Insistimos en la exención del pago de la plusvalía tras la dación en pago de una vivienda y que devuelvan las cantidades cobradas a las familias que se hayan visto afectadas

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal , por la que recomienda que se declare de oficio la exención de la dación en pago generada en las presentes actuaciones por la liquidación del Impuesto referido, ya que las personas interesadas reúnen los requisitos establecidos en la norma, revocando las Resoluciones desestimatorias que se hubieren producido.

Asimismo, recomienda que se haga un esfuerzo por identificar e informar a todas las personas que puedan resultar beneficiarias de esta exención, procediendo a devolver de oficio las cantidades ingresadas en concepto de plusvalía (desde el 1 de enero de 2010), cuando se acredite que se reúnen los requisitos para ello, en línea con lo que venimos demandando del OPAEF repetidamente.

ANTECEDENTES

I.- Los promotores de la queja exponían que con fecha 27 de marzo de 2015 habrían conseguido de entidad financiera la aceptación de una dación en pago de su vivienda habitual, situada en (...), debido a que era totalmente imposible afrontar el pago de la hipoteca de dicha vivienda. Aportaban copia del certificado de la entidad.

Añadían que el 22 de junio de 2015, la Diputación de Sevilla les solicitaba que presentaren ante el OPAEF, certificado de empadronamiento en dicha vivienda, ya que la ley considera vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión, resultando que ellos estaban empadronados en la vivienda desde el 29/02/2012 hasta el 19/05/2015, pero en medio hubo un periodo en que no aparecerían empadronados, concretamente desde el 05/03/2013 hasta el 03/07/2014 que volvieron a aparecer en el Padrón toda la familia, y por esa interrupción no les concedían la exención, alegando que no cumplieron con los dos años ininterrumpidos que exige la Ley.

Según acreditaban los interesados la unidad familiar se empadronó en ese periodo en el domicilio de un familiar a efectos de conseguir plaza de escolarización para su hijo en Centro Educativo de su interés. Esta conducta, sumamente reprochable, fue objeto de denuncia por otras personas afectadas y dio lugar a la emisión de informe de la policía Local que acreditaba que la unidad familiar no habitaba en el nuevo domicilio en el que se habían empadronado, señalando que su domicilio y vivienda habitual lo constituía el inmueble objeto de la dación en pago, en el que, por lo tanto, habían venido residiendo ininterrumpidamente y por más de dos años antes de la realización de la operación por la que solicitaron la exención legalmente prevista.

II.- Tras la admisión a trámite, recibimos del OPAEF el informe que habíamos solicitado, en el que se nos indicaba que por el organismo se acordó desestimar definitivamente, la exención en el IIVTNU conforme a lo establecido en el artículo 105.1,c) del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 15 de marzo por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales y, practicar las liquidaciones correspondientes por el IIVTNU, por la transmisión patrimonial realizada.

El OPAEF, en resumidas cuentas, venía a considerar que en el presente caso no se cumplía el requisito de empadronamiento y residencia efectiva y continuada de al menos dos años anteriores a la transmisión, o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuere inferior a dos años.

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar recordando que el hecho de que se derivaran obligaciones tributarias de la trasmisión de una vivienda en los supuestos de entrega de la misma como dación en pago por necesidad económica, venía siendo objeto de numerosas críticas a nivel social, por cuanto resultaba difícil de entender y aceptar por la sociedad que estas familias, tras sufrir el drama de perder sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, tuvieran que asumir además el coste de pagar un impuesto que gravaba un enriquecimiento claramente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas, cada vez más generalizadas a nivel social, y para tratar de solventar este problema, el Gobierno de España aprobó el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificando -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, que quedó con la siguiente redacción:

«3. En las transmisiones realizadas por los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, con ocasión de la dación en pago de su vivienda prevista en el apartado 3 del Anexo de dicha norma, tendrá la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente la entidad que adquiera el inmueble, sin que el sustituto pueda exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas.»

Esta modificación legal permitió relativizar en cierto modo el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justificó que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales -en este caso del artículo 105- por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes. Tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, cuya entrada en vigor se produjo el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014), manteniendo el Legislador las mismas previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno en el Real Decreto Ley.

SEGUNDA.- Sobre la voluntad del legislador en relación con la tributación de las daciones en pago de la vivienda habitual y la acreditación de sus requisitos.

Como hemos señalado anteriormente, el art. 123, uno, c), del Real Decreto Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, añadió una letra c) en el apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, con la intención -meridianamente clara- de declarar exentos del impuesto que nos ocupa los incrementos de valor que fueren consecuencia de las transmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual garantizada con hipoteca, en circunstancias que evidenciaran la gravedad de la situación económica de las familias que les impedía afrontar, por circunstancias sobrevenidas, aquellas deudas.

Esta nueva exención fue incluida en el Ordenamiento jurídico tributario mediante la excepcional vía del Real Decreto Ley, lo que pone de manifiesto que el Gobierno consideraba que se trataba de un problema que debía ser solventado con la mayor urgencia posible.

Aun así, tras proceder a la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014, a petición de los grupos políticos de la oposición, se acordó su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, dando lugar a la aprobación de la Ley 18/2014, de 15 de octubre, en la que, con el apoyo prácticamente unánime de los grupos políticos, se ratificó la firme voluntad del legislador de que esta exención se hiciera efectiva y beneficiase realmente a quienes se vieron obligados al pago del tributo pese a haberse visto obligados a entregar sus viviendas habituales a la entidad financiera por no poder pagar la hipoteca que gravaba la misma.

De hecho la Ley 18/2014 ha mantenido, el espíritu y finalidad pretendidos, con la inclusión de la exención anteriormente referida en la letra c) del apartado 1 del artículo 105 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, en los siguientes términos:

«Uno. Con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos, se añade una letra c) en el apartado 1 del artículo 105, que queda redactada de la siguiente forma:

c) Las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

Para tener derecho a la exención se requiere que el deudor o garante transmitente o cualquier otro miembro de su unidad familiar no disponga, en el momento de poder evitar la enajenación de la vivienda, de otros bienes o derechos en cuantía suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda hipotecaria. Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente.

A estos efectos, se considerará vivienda habitual aquella en la que haya figurado empadronado el contribuyente de forma ininterrumpida durante, al menos, los dos años anteriores a la transmisión o desde el momento de la adquisición si dicho plazo fuese inferior a los dos años.

Respecto al concepto de unidad familiar, se estará a lo dispuesto en la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio. A estos efectos, se equiparará el matrimonio con la pareja de hecho legalmente inscrita.

Respecto de esta exención, no resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 9.2 de esta Ley.»

Merece la pena destacar la modificación operada por el legislador en el párrafo 3° de la letra c) del precepto, respecto de la redacción contenida en el Real Decreto-Ley 8/2014, en relación con la acreditación de la inexistencia de bienes o derechos por parte del deudor para poder pagar la deuda hipotecaria en el momento de la dación en pago. En la nueva redacción de este párrafo se señala que «Se presumirá el cumplimiento de este requisito. No obstante, si con posterioridad se comprobara lo contrario, se procederá a girar la liquidación tributaria correspondiente».

Nos parece interesante esta alteración por el Congreso del texto contenido en el Real Decreto Ley por cuanto la misma tiene por objeto solventar uno de los problemas que se estaban denunciado para la aplicación efectiva de la nueva exención cual era la dificultad que en algunos casos podía deparar la necesidad de acreditar la situación de precariedad económica de las familias en el momento de producirse la dación en pago.

A nuestro juicio, la presunción que a este respecto introdujo la tramitación parlamentaria pone de manifiesto el deseo y la voluntad del legislador de facilitar que las familias afectadas por el pago de este tributo pudieran beneficiarse de la nueva exención aprobada sin ver coartado su derecho por rigorismos formalistas.

Tercera.- Sobre la aplicación de la exención prevista por el legislador al supuesto que nos ocupa.

Es evidente que la negativa del Ayuntamiento a aplicar la exención prevista en relación al supuesto planteado en el presente expediente de queja, tiene un fundamento legal indiscutible cual es el incumplimiento por parte de la posible beneficiaria de dicha exención del requisito de estar empadronada en la vivienda en el momento de producirse la trasmisión de la misma por la dación en pago habida.

No obstante, viene considerando esta Institución en casos como el presente, que la aplicación estricta de una norma puede conllevar, paradójicamente, el incumplimiento de dicha norma cuando del rigor formalista se deriva un desconocimiento de la voluntad claramente expresada por el legislador en el acto de aprobación.

Es más y de facto, como se constató por la Policía Local mediante informe, la unidad familiar no habitaba en el nuevo domicilio en el que se habían empadronado, a efectos de conseguir plaza de escolarización en Centro Educativo de su interés, lo que evidenciaba que realmente su domicilio y vivienda habitual lo constituía el inmueble objeto de la dación en pago, en el que habían venido residiendo ininterrumpidamente y por más de dos años antes de la realización de la operación, por la que solicitaron la exención legalmente prevista.

Con carácter y alcance general, tal práctica -el empadronamiento ficticio en otros domicilios a efectos de la escolarización en Centro Educativo preferido- ha sido objeto de reprobación por parte de la Institución del Defensor del Pueblo, baste recordar las resoluciones adoptadas en múltiples expedientes de queja tramitados al efecto.

En el presente caso, creemos que es evidente que la promovente de la queja reunía los requisitos que para ser beneficiarios de la nueva exención en el IIVTNU que se estableció por el legislador en la modificación operada por medio de la Ley 18/2014. Incluso, nos atreveríamos a decir que cuando el Gobierno introdujo esta exención en el Real Decreto Ley 8/2014 y cuando el Congreso aprobó la misma en la Ley 18/2014, estaban pensando, precisamente, en beneficiar con su aplicación a personas y familias como la que promueve este expediente de queja.

Por ello, esta Institución viene demandando una interpretación flexible de los requisitos y condiciones estipulados en la norma de aplicación, a fin de no desvirtuar el espíritu de la misma, ni desconocer la voluntad del legislador.

Una interpretación flexible que resulta especialmente necesaria en relación al requisito del empadronamiento continuado desde dos años antes hasta la fecha de dación en pago o de la ejecución hipotecaria, ya que entra dentro de lo razonable y previsible que las familias incursas en procesos de tal naturaleza no esperen al momento exacto de la entrega efectiva de su vivienda para encontrar acomodo en otro domicilio. Decisión que muchas veces resulta obligada por la situación de penuria económica de estas personas y familias.

La posición de esta Institución al respecto se ha visto reforzada al tener conocimiento de la interpretación que habría adoptado la Dirección General de Tributos en Informe (Nº 2015-07621), recaído en la Consulta (IE) 0626-15 (respecto al requisito del empadronamiento), que se pronuncia en los siguientes términos: “Este requisito no hay que interpretarlo en un sentido tan estricto que excluya de la aplicación de la exención a aquellos casos en los que sí haya constituido la vivienda habitual del contribuyente, pero que, como consecuencia del propio procedimiento de ejecución hipotecaria o debido a su grave situación económica, en el momento de la transmisión de dicha vivienda, ya no resida en la misma.

Por tanto será el órgano gestor quien deba apreciar el cumplimiento de dicho requisito a la vista de los pruebas apartadas por el contribuyente.”

Es por ello, que nos cuesta aceptar que los interesados no pueda beneficiarse de la generosidad del legislador por una aplicación rigorista de uno de los requisitos formalmente establecidos en la norma, cuya finalidad no es otra que garantizar que la vivienda trasmitida por dación en pago o ejecución hipotecaria judicial fuera el domicilio habitual de la familia y no una segunda residencia o una vivienda desocupada.

De la documentación aportada el presente caso se deduce con claridad que esta vivienda constituía la residencia habitual desde hacía más de dos años de esta familia, sin que deba restarse de dicho cómputo el periodo de tiempo en el que no constaba formalmente dicho empadronamiento pese a seguir siendo de facto su domicilio habitual como resultado de una reprochable actuación relacionada con la escolarización de su hijo, que estimamos que ya ha sido objeto de la debida sanción en el ámbito educativo, sin que parezca oportuno que dicha actuación sea objeto de nueva sanción en el ámbito tributario.

Por todo lo anterior, en virtud del art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos conveniente formular a la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento indicado la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1: Para que actuando de conformidad con lo establecido en la reforma legal producida, se declare de oficio la exención de la dación en pago generada en las presentes actuaciones por la liquidación del Impuesto de Plusvalía, ya que las personas interesadas reúnen los requisitos establecidos en la norma, revocando las Resoluciones desestimatorias que se hubieren producido.

RECOMENDACIÓN 2: En el sentido de que por ese Organismo se haga un esfuerzo por identificar e informar a todas las personas que puedan resultar beneficiarias de esta exención, procediendo a devolver de oficio las cantidades ingresadas en concepto de plusvalía (desde el 1 de enero de 2010), cuando se acredite que se reúnen los requisitos para ello, en línea con lo que venimos demandando del OPAEF repetidamente.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz