En la queja 04/2364 la interesada, vecina de un municipio de la provincia de Sevilla, exponía que prestaba sus servicios como Técnica Especialista en la empresa (...) S.L., concesionaria del servicio de guardería municipal en su localidad de residencia. La relación laboral se había iniciado en el año 2000 mediante la firma de un contrato por obra y servicio cuya duración coincidía con el curso académico –entre septiembre y junio del año siguiente. Esa relación laboral se había mantenido vigente mediante la firma de nuevos contratos al inicio de cada curso académico hasta llegar a Junio de 2004.
En esa fecha nuestra reclamante, se encontraba en su sexto mes de embarazo, y se produjo como cada año, su cese en la empresa como consecuencia de la finalización del contrato.
Sin embargo, en esta ocasión, a diferencia de lo que venía siendo el proceder habitual, la Directora de la Escuela Infantil comunicó a la interesada que no la volvería a contratar en Septiembre de 2004 por coincidir el inicio del curso escolar con la fecha prevista para su parto.
Ante esta circunstancia, la trabajadora presentó demanda por despido nulo ante el correspondiente órgano jurisdiccional, y al mismo tiempo acudió al Ayuntamiento titular del servicio público de guardería, solicitando su apoyo ante lo que ella consideró como una práctica discriminatoria inadmisible en una empresa concesionaria. Respecto a esta última actuación, se quejaba de que el Ayuntamiento no hubiera mostrado interés en estudiar sus posibilidades de intervención frente a la empresa concesionaria.
Admitida a trámite la queja, el Ayuntamiento de la localidad respondió que el servicio municipal de guardería se prestaba a través de un contrato administrativo de concesión de la gestión indirecta con la empresa (....) S.L, siendo competencia de la empresa la contratación de personal para la prestación del servicio. En este sentido, consideraba que el conflicto laboral objeto de esta queja se enmarcaba dentro de una relación privada entre la empresa y sus empleados. En consecuencia, continuaba, al no tratarse de una cuestión de incumplimiento, por parte de la empresa, de sus obligaciones con la Seguridad Social o con la normativa laboral, el Ayuntamiento entendía que no podía intervenir en la solución del problema objeto de esta queja.
Analizado el informe municipal, esta Institución estimó conveniente formular algunas consideraciones.
Efectivamente, el Ayuntamiento carece de competencias para intervenir en la solución de un conflicto laboral surgido entre la trabajadora de una empresa concesionaria de un servicio público y la propia empresa, más aún cuando la trabajadora ha reclamado contra el despido presentando la oportuna demanda ante el Juzgado de lo Social, órgano jurisdiccional que deberá resolver sobre la pretensión de la trabajadora.
Cuestión aparte será, en el caso de producirse una sentencia estimatoria de la demanda que considere probada la existencia de una práctica discriminatoria, la manera en que esa declaración pudiera afectar a la imagen de la empresa como concesionaria de un servicio público de educación.
En ese sentido, esta Defensoría entendió que una lectura más amplia del caso planteado en esta queja nos permitía afirmar que, más allá del conflicto laboral descrito, nos encontrábamos ante un asunto de interés general, a saber, la tutela antidiscriminatoria a la trabajadora durante su embarazo o maternidad. De manera que, por tratarse de una práctica supuestamente producida en el seno de una empresa adjudicataria de un servicio público, entendíamos que su comisión debería de constituir, cuando menos, motivo de preocupación para la Institución pública titular del servicio.
A este respecto, quisimos recordar a dicha Corporación que la discrecionalidad del empresario para elegir a los trabajadores y trabajadoras que presten servicios en la empresa o para decidir sobre la continuidad en la empresa no es absoluta, sino que se halla vinculada por la prohibición constitucional de discriminación contenida en el artículo 14 de la Constitución Española.
Es sabido además, que la protección de la maternidad en el ambiente laboral es un rasgo común a los distintos ordenamientos laborales gracias, en gran medida, a la actividad impulsora de organismos internacionales, básicamente de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la ONU y la Unión Europea. Especial mención merece, en este campo, la Directiva 92/85/CEE de 19 de octubre, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia.
Sin embargo, estas iniciativas políticas y legislativas han superado el nivel de la mera tutela preventiva para situarse en una tutela antidiscriminatoria, mediante el establecimiento de mecanismos que permiten facilitar a la mujer trabajadora, en alguna medida, compatibilizar responsabilidades familiares y laborales y luchar contra las decisiones discriminatorias del empresario.
Ésta es la línea en la que, a nuestro juicio, se sitúa la Ley 39/1999 de 5 de Noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, al incorporar nuevos mecanismos legales de reacción frente a algunas decisiones discriminatorias en el ámbito de la empresa.
Así, el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, según modificación operada mediante Ley 39/99, declara nulos los despidos disciplinarios de las trabajadoras que se encuentren en situación de embarazo, considerándose nulo el despido que tenga lugar en cualquier momento desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión (por riesgo durante el embarazo o por maternidad).
Lo hasta aquí expuesto nos permitía afirmar que la protección de la mujer embarazada en el ámbito laboral –al igual que la no discriminación por razón de raza, sexo, religión, el fomento del empleo para colectivos sociales desprotegidos etc- constituye objetivo de la política social del Estado democrático de derecho, y como tal, en su consecución se implican todos los poderes públicos en el ámbito de sus respectivas actuaciones.
Recordábamos al Ayuntamiento afectado que, para la consecución de objetivos sociales a través de la contratación administrativa, el ordenamiento jurídico dota a los poderes públicos de diferentes instrumentos de intervención a través de los cuales se pretende incidir en la responsabilidad de la Administración Pública para desarrollar políticas sociales eficientes e innovadoras. En este caso concreto, la inclusión de cláusulas sociales que favorezcan la no discriminación por razón de sexo, constituye una de las alternativas de intervención con mayor potencial de incidencia en el ámbito de las políticas sociales.
Las cláusulas sociales permiten incluir ciertos criterios en los procesos de contratación pública, en virtud de los cuales se incorporan al contrato aspectos de política social como requisito previo (criterio de admisión), como elemento de valoración (puntuación) o como obligación (exigencia de ejecución).
Así mismo significábamos que la conveniencia de abordar la contratación pública desde una posición de mayor alcance que la meramente garantista era y es una obligación acorde con lo exigible a todo Estado social y democrático de Derecho, al que se le pide que adopte posiciones activas frente a los déficit sociales, obligación que además viene impuesta por la asunción de compromisos en el marco de la OIT, la ONU y la Unión Europea.
En este punto cabe recordar que la Organización Internacional del Trabajo formuló opinión a través de la Memoria anual en la Conferencia de 1994, mostrando su convicción generalizada de que, en el debate de la cláusula social, debe incluirse, entre otros temas básicos, la no discriminación.
La Unión Europea ha formulado mecanismos procedentes exclusivamente de la iniciativa privada para pactar la obligación mínima de respetar los mínimos de protección laboral y códigos de conducta empresarial.
A este respecto, el libro Verde de la Comisión, de 27 de Noviembre de 1996, sobre la contratación pública en la Unión Europea y reflexiones para el futuro, constituye el ejemplo más claro y directo de la preocupación reinante en la Unión Europea por la política social enfocada a la consecución de tres objetivos principales: calidad de empleo, calidad social y calidad de vida. Cinco años después de la aprobación del Libro Verde, el 15 de octubre de 2001, se publicaba la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos.
Por el interés para el análisis y solución del problema planteado en este expediente de queja, creímos conveniente trasladar al Ayuntamiento afectado el literal de los preceptos del Libro Verde en los que se trataba esta cuestión, que se concretan en los siguientes:
5.41 Determinadas disposiciones, contenidas en todas las directivas, ofrecen una primera posibilidad al permitir la exclusión de los empresarios que hayan sido condenados por delitos relativos a su moralidad profesional o que, en su actividad, hayan cometido una falta grave. Evidentemente, esto también es válido cuando el delito o la falta grave se derivan de la violación de una legislación encaminada a fomentar objetivos sociales. Por tanto, en estos casos, las disposiciones citadas permiten indirectamente a los poderes adjudicadores perseguir objetivos sociales, excluyendo de los procedimientos de adjudicación de contratos a los candidatos que no hayan respetado este tipo de legislación.
5.42 Una segunda posibilidad consiste en imponer como condición de ejecución de los contratos públicos adjudicados el respeto de obligaciones de carácter social, encaminadas por ejemplo a fomentar el empleo de las mujeres o a favorecer la protección de determinadas categorías desfavorecidas. A este respecto, la verificación de una condición de este tipo debería tener lugar fuera del procedimiento de adjudicación del contrato. Naturalmente, sólo se autorizan condiciones que no tengan efectos discriminatorios, directos o indirectos, con respecto a licitadores procedentes de otros Estados miembros. Además, debe asegurarse una transparencia adecuada mediante la mención de estas condiciones en los anuncios de licitación o en los pliegos de condiciones.
5.43 En cambio, en estos momentos, las disposiciones de las directivas no tienen en cuenta las preocupaciones de orden social en la fase de verificación de la aptitud de los licitadores o candidatos a partir de los criterios de selección, que se refieren a la capacidad económica, financiera o técnica, ni tampoco en la fase de atribución de los contratos a partir de los criterios de adjudicación, que deben corresponder a las cualidades económicas inherentes a la prestación objeto del contrato. Por el contrario, hay que añadir que, con respecto a los contratos inferiores a los umbrales de aplicación de las directivas, los órganos de contratación pueden incluir en los criterios de adjudicación preferencias de carácter social, siempre que se extiendan, sin discriminación alguna, a todas las entidades comunitarias que presenten las mismas características.»
En base a todo lo anterior, esta Institución entiende que el interés público es el criterio sobre el que se sustenta la aplicación de cláusulas sociales, más allá de los tradicionales criterios objetivos de condiciones técnicas y precio, tal y como se expresa el Tribunal Supremo mediante Sentencia de la Sección 5ª de la Sala 3ª de 15 de Julio de 1.996, al considerar la inclusión de cláusulas sociales como instrumento orientado a la consecución del interés general.
La propia normativa europea en la que se inspira este nuevo concepto de la contratación pública, ya ha introducido cláusulas referidas a la seguridad y salud en el trabajo y a la integración laboral de minusválidos, línea en la que se enmarca la redacción dada al texto refundido de Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por RD 2/2000 de 16 de junio, al regular en su artículo 20 la prohibición de contratar con la Administración a aquellas empresas que hayan sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia profesional o de integración laboral de minusválidos o muy grave en materia social.
En base a todas las consideraciones anteriores, y vistos los artículos 9, 14 y 103 de la Constitución Española, y en virtud del artículo 29.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos oportuno formular al Alcalde del Ayuntamiento de (...), la siguiente Sugerencia:
El Ayuntamiento nos comunicó la aceptación de la Sugerencia en los siguientes términos:
Asimismo, se tendrá en cuenta a los efectos de su posible inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas la posibilidad de permitir la exclusión de los empresarios que hayan sido condenados por delitos relativos a su moralidad profesional o que, en su actividad hayan cometido una falta grave (cláusula social num. 5.41 del Libro Verde de la Comisión).
Este Ayuntamiento estará muy atento a la resolución que se dicte por el correspondiente Juzgado de lo Social de Sevilla como consecuencia de la demanda interpuesta a esta Empresa por la trabajadora."
En consecuencia dimos por concluidas nuestras actuaciones en este expediente de queja.
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