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Nos interesamos por la situación laboral y la calidad del servicio que prestan los centros de trabajo de Cita Previa de Salud

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/2851 dirigida a Consejería de Salud, Empresa de Emergencias Sanitarias

En el expediente de queja arriba referenciado, que ruego cite al contestar, la representación sindical de CGT Andalucía y de dicha organización sindical en Salud Responde (Cita Previa Sevilla), con fecha 17 de mayo de 2017, nos plantea la situación de los trabajadores de los centros de teletrabajo de este servicio ante las condiciones laborales en que deben desarrollar sus funciones, que repercute en un mal servicio a la ciudadanía y de lo que hacen responsable a la Consejería de Salud.

ANTECEDENTES

1. Las personas promotoras de esta queja, nos trasladan la situación que, en su opinión, “hace padecer la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía a los trabajadores y trabajadoras en los Centros de Teletrabajo para cita previa de Salud en colaboración con Salud Responde en Andalucia, al tenerlos en manos de empresas contratistas privadas de tele-marketing manteniendo un servicio a costa de la explotación laboral de sus empleados/as, de ofrecer un mal servicio a la ciudadanía y de lucrarse económicamente con el dinero de los impuestos de los andaluces”.

Según los interesados, el pliego regulador de la licitación describe las condiciones de la contratación de plataformas externas como Centros de Teletrabajo que aporten los recursos humanos y materiales necesarios para que colaboren con Salud Responde en el servicio de cita previa en los centros de salud del Sistema Sanitario Público de Andalucía.

Consideran que en el Pliego de Prescripciones Técnicas de Contratación de este servicio se omite la subrogación de trabajadores/as, a diferencia de la misma licitación de Salud Responde o de las Emergencias del 061, también dependientes de la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias (EPES), en las cuales se específica como requerimiento, dando así la posibilidad a las empresas contratistas de este servicio para deshacerse de trabajadores/as con muchos años de experiencia en el mismo. Con esta actuación administrativa, a juicio de los interesados, no solo se viola el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) sino también lo establecido al respecto en el Convenio colectivo del sector de Contact Center que es de aplicación a las plantillas.

En la mencionada licitación consideran que se habría incumplido igualmente la reciente “Ley de Cláusulas Sociales aprobada en el Parlamento de Andalucia”, ya que no se respetan esas mencionadas cláusulas de garantías mínimas para Ios/as trabajadores/as.

Asimismo, nos indican que dicho Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) se recoge expresamente que: “Cada adjudicatario prestará el servicio desde un único centro de trabajo ubicado en Andalucía y éste debe reunir los requisitos necesarios para poder hacer llegar hasta él un punto de acceso a datos de la Red Corporativa de la Junta de Andalucía. Circunstancia ésta que no se da en la actualidad ni está previsto en la licitación en marcha, cuestión que además de incumplir el PPT difiere absolutamente del resto de servicios subcontratados de EPES 061 como son Salud Responde que cuenta con un centro de atención telefónica ubicado en la ciudad de Jaén dentro del recinto hospitalario o 061 que cuenta con 8 centros de coordinación de emergencias específicos, uno en cada capital de provincia de Andalucia”.

Y, afirman que: “(...) la gravedad de la situación es aún más seria, los trabajadores/as actualmente activos en Cita Previa, como podemos comprobar en los propios cuadrantes de servicios, son muy inferiores a los previstos en los dimensionamientos que asumen las empresas cuando aceptan el contrato: es decir, no se cubren los turnos con las personas necesarias para atender las necesidades de la población, creándose colas de llamadas. Este hecho no solo conlleva sobrecargas de trabajo hacia quienes prestan servicios en turnos de saturación y estrés insostenibles sino que revierte negativamente en la calidad del servicio hacia la ciudadanía. Estamos ante un servicio esencial y los trabajadores/as somos conscientes de ello, pero no es permisible que se les impida el libre ejercicio del derecho de Huelga al amparo de decretos de la propia Junta de Andalucía, que reiteradamente vienen siendo declarados como abusivos y vulneradores del Derecho Fundamental a la huelga por sentencias del TSJA sala de lo Contencioso Administrativo”.

2. Tras la correspondiente petición de informe sobre estas cuestiones a la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias (EPES), con fecha 30 de junio de 2017, nos responde que la contratación de las plataformas externas que colaboran con Salud Responde para prestar el servicio de Cita Previa con los centros de salud se lleva a cabo mediante licitación pública, adjudicando por lotes un porcentaje de la actividad. Las empresas adjudicatarias deben prestar el servicio desde uno de sus centros con el requisito de que esté ubicado en Andalucía, requisito que indican que cumplen las tres empresas adjudicatarias del mismo que comenzaran a prestarlo a partir de 1 de julio.

Afirma, asimismo, que está llevando a cabo el seguimiento del proceso de traspaso del servicio a las nuevas adjudicatarias, no estando prevista la subrogación en el convenio colectivo de aplicación a estas empresas. Señalando que la no inclusión en el PPT de la cláusula de subrogación obligatoria, se debe a que no se cumplen los requisitos necesarios para ello. A estas razones haremos referencia a continuación en el apartado de Consideraciones.

A este respecto, ponen también de manifiesto que en diversas sentencias emitidas por tribunales, tanto administrativos como judiciales, se está declarando la nulidad de los pliegos al establecer en ellos la obligación de subrogación del personal que viene prestando servicio, sin perjuicio de que la subrogación deba producirse en virtud de los acuerdos que puedan incorporar los convenios colectivos aplicables

Por último, en relación con la calidad del servicio, nos trasladan que Salud Responde ha obtenido en la última encuesta de satisfacción realizada a las personas usuarias del servicio de cita previa un 9,5 sobre 10. Por otra parte, el tiempo de gestión de una cita con atención primaria es inferior a 75 segundo, compromiso recogido en la carta de servicios y cuyo seguimiento se publica anualmente en el Portal de Transparencia de la Junta de Andalucía. Adjuntan para ello copia de seguimiento de 2016 de los compromisos adquiridos en su carta de servicios.

En base a este planteamiento, esta Institución realiza las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Subrogación de los trabajadores de la anterior empresa contratista.

Una de las cuestiones principales que se plantean en esta queja es el de la omisión, en las condiciones de licitación del servicio objeto de contratación, de la subrogación de los trabajadores que lo venían prestando en la anterior adjudicataria por parte de la nueva empresa a la que se adjudique el mismo. La EPES, en su contestación, señala al respecto que:

Está llevando a cabo el seguimiento del proceso de traspaso del servicio a las nuevas empresas adjudicatarias y de la aplicación de la regulación prevista en la normativa laboral y en lo establecido en el convenio colectivo del sector de contact center, en el que no contempla la subrogación, pero si la incorporación de los trabajadores de las empresas que venían prestando el servicio a las nuevas empresas adjudicatarias de modo que la plantilla de la nueva empresa se integre en un 90% con personal que estaba contratado en el servicio por la anterior empresa conforme a lo establecido en el artículo 18, sin perjuicio de los derechos preferentes de otros trabajadores como los derivados de la aplicación del artículo 17.

Sobre la no inclusión en el pliego de prescripciones técnicas de la cláusula de surbrogación obligatoria, indicarle que se debe a que no se cumplen los requisitos necesarios para ello. Por una parte, que los trabajadores presten sus servicios en centros propios de EPES y que estos servicios correspondan exclusivamente a la actividad contratada por EPES. Y por otra, que el volumen de actividad contratada y por tanto el volumen de empleo inducido se mantenga en el tiempo. Éstas dos condiciones no se dan en la contratación del servicio de cita previa, dado que los trabajadores prestan servicio desde plataformas externas propias de las empresas adjudicatarias y pueden estar adscritos a diferentes líneas de servicio además de la de cita previa. Y además, el volumen de cita se ha reducido un 67% entre los años 2009 y 2016, como consecuencia del mayor uso de la App e interSAS por los usuarios como vías alternativas para gestionar sus citas previas con atención previa.

Estos requisitos sÍ se dan sin embargo para la contratación de los servicios de teleoperación de los centros coordinadores de urgencias y emergencias de 061 y de Salud Responde, donde los trabajadores de las empresas adjudicatarias prestan el servicio desde centros de EPES y el volumen de actividad es mantenido en el tiempo. Por estos motivos en los pliegos de contratación de estos servicios se establece la subrogación para el 100% de los trabajadores”.

En relación con esta cuestión, ha de tenerse en cuenta que para que se produzca la sucesión de empresa prevista en el art. 44 ET, según se establece en su apartado 1, se deberá transmitir una unidad productiva autónoma. Tras la reforma del art. 44.2 ET por la Ley 12/2001, de 9 de julio (que traspuso la Directiva 2001/23/CE), a los efectos de lo previsto en dicho artículo, “se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria”.

Con carácter general, se viene considerando que nos encontramos ante una unidad productiva autónoma cuando lo que se transmite “es un conjunto organizado y no unos elementos patrimoniales aislados” (STS de 16 de julio de 2003).

A este respecto, resulta muy ilustrativa la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2015 que, con motivo de un cambio de empresa adjudicataria de servicios de contac center, considera que no se produce la sucesión de empresas prevista en el art 44 ET, señalando en su Fundamento de Derecho Cuarto. 2 que: "según se desprende de lo que ordenan las normas comunitarias y estatales que se acaban de reseñar, es evidente que para que se pueda apreciar la existencia de sucesión de empresa, conforme a las mismas, es de todo punto necesario que se haya producido la transmisión de una "entidad económica" formada o estructurada por "un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica". Es claro, por consiguiente, que si no se produce la cesión de ese conjunto de medios organizados difícilmente podrá existir traspaso o sucesión de empresas. De ahí que, en principio, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa la mera cesión de actividad o la mera sucesión de plantilla".

Precisa en este caso, en el apartado 3 de este Fundamento Jurídico, que “el problema es determinar no el alcance del artículo 18 del Convenio de aplicación, sino si, conforme al art. 44 del E.T., ha existido sucesión de empresa porque en caso contrario se aplica el Convenio Colectivo, cuyo art. 18 establece disposiciones con las que pretende garantizar e incentivar la contratación de empleados de la antigua contratista, pero sin llegar tan lejos como el art. 44 del E.T.” Concluyendo que “a la vista de los antecedentes fácticos y jurídicos reseñados, procede desestimar el motivo del recurso examinado, dado que entre la nueva y la antigua contratista no ha existido ningún negocio sobre la transmisión de la actividad y de los medios materiales e infraestructuras necesarios para el desarrollo de una actividad que necesita de inmuebles, sistemas informáticos, de telefonía y de comunicaciones, entre otros medios materiales para su desarrollo. Como dijimos en nuestra sentencia de 15 de julio de 2013, antes citada y que fue dictada en un caso similar: "El cambio de contratista en estas condiciones no encaja en el art. 44-2 del E.T., ni en el 1-1 de la Directiva 2001/23, porque no se ha transmitido un conjunto de medios organizados para llevar a cabo una actividad económica y si se ha dado ocupación a la totalidad o parte de la plantilla anterior ha sido para cumplir lo dispuesto en el art. 18 del Convenio Colectivo ...".

En este caso, por tanto, mas que sucesión de empresa nos encontramos ante un supuesto de subrogación convencional que se produce en aquellos casos en que el convenio sectorial de aplicación establece para la empresa contratante la obligación de subrogarse en los trabajadores adscritos a la anterior contrata. Así, tanto el art 18 del V como del VI Convenio Colectivo estatal del sector de Contact Center contemplan este tipo de subrogación que tiene sus límites al obligar a la nueva adjudicataria a integrar en su su plantilla al 90% del personal de la anterior, constituyéndose una bolsa de trabajo para los que habiendo superado el periodo de selección no entren en el porcentaje fijado para cada campaña.

Por su parte, según nos indica EPES en el informe solicitado se está llevando a cabo “el seguimiento del proceso de traspaso del servicio a las nuevas empresas adjudicatarias y de la aplicación de la regulación prevista en la normativa laboral y en lo establecido en el convenio colectivo del sector contact center” en los términos antes indicados.

Asimismo, en cuanto a la reubicación de trabajadores de Ilunion adscritos al servicio de Cita Previa de Salud Responde, como anterior empresa adjudicataria, EPES nos comunica, en escrito remitido con fecha 22 septiembre de 2017, que “han sido reubicados en otros servicios dentro de Ilunion, como es el caso de los trabajadores mencionados, o han recibido propuestas de contratación por las nuevas empresas adjudicatarias del servicio, conforme a lo establecido en el convenio del sector”.

No se aprecia, por tanto, una actuación contraria a la legalidad en vigor por parte de la Administración contratante, sin perjuicio de las consideraciones que haremos a continuación.

Segunda.- Requerimientos del Centro de Trabajo.

En relación con las consideraciones que nos trasladan las personas promotoras de esta queja sobre los requerimientos del Centro de Trabajo, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) que rige la contratación de este servicio, prevé que se podrá adjudicar por lotes, y en su punto 3 establece que “cada adjudicatario prestará el servicio desde un único centro de trabajo ubicado en Andalucía y éste debe reunir los requisitos necesarios para poder hacer llegar hasta él un punto de acceso a datos de la Red Corporativa de la Junta de Andalucía”, determinándose a continuación las condiciones, infraestructuras y requisitos que se exigen para el desarrollo de este contrato.

De acuerdo con las normas que rigen esta contratación, los requerimientos del centro de teletrabajo posibilitan que el servicio se preste desde un único centro de trabajo ubicado en Andalucía, condición que cumplen las empresas adjudicatarias que prestan este servicio: “Indra BPO Servicios, S.L.U. (desde su centro en Sevilla), Atento Impulsa, S.A.U. (desde su centro en Sevilla) y Centro de Asistencia Telefónica, S.A. (desde su centro en Málaga)”.

Por lo que, en principio, se cumplen las prescripciones técnicas exigidas por los pliegos que rigen la contratación de este servicio a efectos de “requerimientos de centro de trabajo”.

Tercera.- Inclusión de Cláusulas Sociales.

En el escrito de queja se señala que en la licitación de este servicio se habría incumplido la reciente “Ley de Cláusulas Sociales aprobada en el Parlamento de Andalucia, ya que no se respetan esas mencionadas cláusulas de garantías mínimas para Ios/as trabajadores/as”.

a) Las cláusulas sociales en la contratación pública

La previsión de mecanismos que permiten introducir en la contratación pública cláusulas de tipo social y ambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas, fue incorporada a nuestro Ordenamiento Jurídico por la derogada Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que transpuso las directrices de la Directiva 2004/18/CE, incluyendo innovaciones sustanciales en lo que se refiere a la preparación y adjudicación de los negocios jurídicos sujetos a la misma, configurando una estructura que permite acoger pautas de adecuación de los contratos a requerimientos éticos y sociales. Dicha regulación se mantiene actualmente en Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, y se refuerza con las nuevas Directivas sobre contratación, aprobadas por el Parlamento Europeo el 15 de enero de 2014 y publicadas en DOUE el día 28 de marzo, que sustituyen a las Directivas 2004/2017 y 2004/2018, y en especial con la Directiva 2014/24/UE .

La Directiva Europea 2014/24/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, considera que la contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, constituyendo un mecanismo idóneo para incidir, de manera positiva, en el desarrollo de las políticas sociales y medioambientales a través de la introducción en los procedimientos de contratación de cláusulas de contenido social y medioambiental que fomenten que las empresas adopten medidas de responsabilidad social.

Las consideraciones sociales deben integrarse en todo el ciclo contractual y tienen que estar presentes en el proceso de selección de las empresas contratistas que ofrezcan obras, servicios o suministros con el objetivo de encontrar una relación equilibrada entre la calidad y el precio, pero a la vez potenciando los valores y las prácticas de un modelo de empresa con responsabilidad social, que debe redundar en la eficiencia y calidad de la prestación y aportar una eficiencia social al contrato.

La contratación pública, además de los factores económicos, debe considerar todos los factores que intervienen en la adquisición de bienes y servicios, como los ambientales, así como las condiciones sociales y laborales del proceso productivo y de ejecución del contrato.

La incorporación de estas medidas a la contratación pública constituye ya una necesidad ineludible para las entidades contratantes del sector público. A partir de la Directiva 2014/24/UE, la doctrina jurisprudencial y, especialmente, la sustentada por los Tribunales de Recursos Contractuales y las Juntas Consultivas de Contratación, ha venido mostrándose partidaria de la inclusión de estas cláusulas sociales en la contratación pública, que están dando paso a la incorporación obligatoria de condiciones de licitación, criterios de adjudicación y condiciones de ejecución relativas a los derechos laborales de las personas que van a llevar a cabo la ejecución del contrato.

A este respecto, resulta muy ilustrativa la consideración que se contiene en la Resolución nº 17/2017, de 18 de enero, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid: “(...) en el momento actual se aprecia una tendencia legislativa y jurisprudencial favorable a la inclusión de criterios sociales en la contratación, con el objetivo de conseguir una contratación socialmente más responsable, que necesariamente requiere incorporar en los procedimientos contractuales objetivos específicos de política social, como fomentar la estabilidad y calidad en el empleo, promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, inserción de personas discapacitadas, etc. Esta tendencia se plasma de forma expresa en las nuevas Directivas de contratación que se refieren a la “contratación estratégica”, que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en áreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto”.

Por otra parte, el Considerando 39 de la Directiva 2014/24/UE, prevé la posibilidad de incluir cláusulas sociales en los pliegos de la contratación, indicando que “también debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público”.

Estos principios también han sido incorporados por la Junta de Andalucía al ámbito de su contratación pública. Así, mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno, de 18 de octubre de 2016 (BOJA núm. 203, de 21 de octubre), se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública en su ámbito, a fin de comprometer a las empresas adjudicatarias de licitaciones de este sector público a dar cumplimiento, junto con el objeto propio del contrato, a determinados objetivos de política social y medioambiental que se estiman de interés general.

De este modo, en el apartado primero de dicho Acuerdo, al delimitar su ámbito de aplicación, se establece que tendrá por objeto: “la incorporación de cláusulas sociales y ambientales en los contratos que celebre la Administración de la Junta de Andalucía y sus entes instrumentales, con el fin de contribuir a la promoción y consolidación de un tejido empresarial sostenible, la apuesta por un empleo de calidad, con un fuerte compromiso social y ambiental así como a la consecución de un sistema de contratación pública sostenible, que aúne política social, balance social y redistribución equilibrada de la riqueza, profundizando en las raíces de un Estado del bienestar que promueva la igualdad de oportunidades, pensando en el propio bienestar de generaciones venideras”.

Para la aplicación de este Acuerdo, la Junta de Andalucía tiene previsto aprobar una Guía para la inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en el ámbito de su contratación administrativa y que, una vez entren en vigor, deberán ser incluidas en los pliegos que rigen la contratación del sector público andaluz para la adquisición de bienes o servicios.

En el proyecto de Guía que se ha dado a conocer por la Junta de Andalucía, entre las cláusulas de contenido socio-laboral que se plantea incluir en los pliegos rectores de la contratación cuando esta implique la contratación de personal, se distingue entre aquellas que tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la normativa laboral (pago salarial a los trabajadores conforme a lo fijado en los convenios; obligación de estar al corriente de pago de las nóminas del personal que participe en la ejecución del contrato; no haber sido sancionado por faltas muy graves en materia medioambiental o social; para la empresas con 50 o más trabajadores en plantilla contar, al menos, con un 2% de personas con discapacidad en la misma...) y aquellas otras que pretenden mejorar las condiciones de los trabajadores de los contratistas más allá de lo establecido en las normas laborales.

En cuanto al cumplimiento de las obligaciones de índole laboral que se imponen al contratista, constituye una exigencia de naturaleza legal, tanto para la empresa adjudicataria en orden a su cumplimiento, como para la entidad pública contratante en orden a velar por su control. Así, en el art. 18.2 de la Directiva 2014/24/UE ya se establece que se adoptarán “las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X”.

En esta línea, la referida Directiva Europea establece, incluso, en sus artículos 56.1 y 57.4.a), que los poderes adjudicadores podrán decidir excluir de la licitación a un operador económico o no adjudicar un contrato al licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa, cuando hayan comprobado que dicho operador o la oferta no cumplen las obligaciones aplicables contempladas en el citado art. 18.2 de la Directiva.

Con respecto a las cláusulas sociales a incluir para mejorar las condiciones de los trabajadores, ya en la propia exposición de motivos del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de octubre de 2016 se hace referencia a los principios que se persiguen con esta iniciativa en relación con el empleo: calidad y mantenimiento. Para dar cumplimiento a estos principios, en el proyecto de Guía se recomienda la inclusión en los pliegos de una serie de cláusulas tendentes a posibilitar el cumplimiento de esos objetivos de política social, entre las que podemos citar, entre otras:

- La concesión de puntos extra para los licitadores que presenten medidas concretas de conciliación entre la vida personal, laboral y familiar que mejoren los mínimos fijados por ley.

- La mayor valoración de las ofertas que se comprometan a la creación de nuevos puestos de trabajo por cuenta ajena, con duración igual o superior a un año, a jornada completa o parte proporcional siempre que dicha jornada sea igual o superior al 50%.

- También, en menor medida, por cada puesto de trabajo creado o a crear por cuenta ajena con duración inferior al año a jornada completa o parte proporcional siempre que dicha jornada sea igual o superior al 50%.

- Valoración del compromiso de realizar las nuevas contrataciones que fueran necesarias entre personas con "dificultades para la inserción laboral".

- Valoración adicional del compromiso, en aquellos sectores con menor índice de ocupación femenina, de contratar a un mayor número de mujeres.

b) Aplicación de las cláusulas sociales

Para la aplicación de las cláusulas sociales en la contratación administrativa, resulta oportuno traer a colación el Informe 1/2015, de 17 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón, sobre integración de aspectos sociales, laborales y medioambientales en la contratación pública que realiza una serie de consideraciones generales sobre la inclusión de las mismas, estableciendo como líneas generales de su admisibilidad:

a) En primer lugar, es imprescindible acotar de alguna manera el ámbito de aplicación, ya que cláusulas como la propuesta solo tienen sentido cuando se contraten prestaciones en las que el componente económico fundamental venga constituido por el coste de la mano de obra, o en las que se incorporen cláusulas de subrogación de trabajadores.

b) En segundo lugar, y no menos importante, además de adaptarse según el objeto y tipología de contrato, su inclusión requiere de una evaluación previa para determinar la idoneidad de incluirla e, incluso, su alcance temporal. Salvo que el Gobierno de Aragón se dote de algún instrumento normativo que establezca su obligatoriedad o, en su caso, la recomendación, de su inclusión en las licitaciones, su incorporación en cada caso dependerá de la decisión del órgano de contratación competente, valorando las circunstancias de la concreta licitación.

c) En tercer lugar, la cláusula debe incorporar los necesarios parámetros objetivos para determinar cuando la obligación se entiende cumplida; debe establecerse un importante y responsable control por la Administración en la fase de ejecución del contrato, que permita aplicar con rigor la cláusula; y sus consecuencias («supresión» de la prórroga o resolución del contrato) deben también acotarse en cada caso”.

En todo caso, conviene advertir que no incumbe a la contratación administrativa garantizar el cumplimiento de la normativa laboral, correspondiendo esta función a los mecanismos implementados para la defensa específica de estos derechos (inspección, medidas sancionadoras, medidas de fomento, etc.).

Por tanto, con la inclusión de estas consideraciones de índole social en la contratación pública, no se pretende imponer una política de contratación laboral determinada, ni legislar socialmente. Será el órgano de contratación, considerando el objeto del contrato que se licita, el sector de actividad económica en el que se integra y las circunstancias en que se desenvuelve la ejecución del contrato, el que deba decidir que tipo de cláusulas socio-laborales son más idóneas para asegurar la mayor eficiencia en la ejecución del contrato y alcanzar esos objetivos de política social que se estiman de interés general.

En este contexto, una vez examinados los pliegos que rigen la contratación del servicio de Centros de Teletrabajo para Cita Previa de Centros de Salud en colaboración con Salud Responde, aprobados con fecha 18 de enero de 2017, observamos que se limitan a incorporar la obligación general que tiene la empresa contratista de cumplir con la normativa laboral para la ejecución del contrato, sin que, en cumplimiento de las directrices que marca la Directiva 2014/24/UE, se concreten medidas de control para asegurar el cumplimiento por parte del operador económico de las obligaciones laborales que debe observar, así como las consecuencias de su incumplimiento, que pueden llegar a la resolución del contrato, de conformidad con lo establecido en el art. 223 del TRLCSP.

Asimismo, aún cuando en los pliegos se incluyen algunas cláusulas ambientales y sociales, en la línea que marca para las entidades públicas de la Junta de Andalucía el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 18 de octubre de 2016, adolecen de cláusulas socio-laborales que permitan promover el cumplimiento de uno de los objetivos perseguidos en este ámbito como es el de alcanzar mayores cotas de empleo estable y de calidad, favoreciendo la contratación de larga duración y a jornada completa.

Por otra parte, teniendo en cuenta las frecuentes denuncias que se han producido en la ejecución de servicio por anteriores contratas, consideramos que, para alcanzar estos objetivos sociales, hubiera sido deseable la inclusión de alguna cláusula social que promoviera la adopción de medidas concretas que aseguraran la efectiva conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.

Igualmente, para reforzar el cumplimiento de sus obligaciones laborales por parte del contratista, en la línea que orienta la Directiva 2014/24/UE, y prevenir la conflictividad de índole laboral que con asiduidad se produce en la ejecución de este tipo de contratos, hubiera sido oportuno incluirlas en los pliegos de condiciones de esta contratación, de acuerdo con lo establecido en el art. 118.2 del TRLCSP, como obligaciones contractuales esenciales a los efectos previstos en el art. 60.2 y en el art. 223.f) de dicha norma en caso de incumplimiento.

En cualquier caso, insistimos en que las unidades promotoras del contrato deberán valorar qué consideraciones sociales son las más eficientes, razonables y proporcionadas, según las características del contrato que se pretende licitar.

Cuarta.- Determinación del precio del contrato en relación con los costes salariales de ejecución.

Las personas promotoras de esta queja cuestionan el precio del contrato, que consideran excesivo, y que posibilita “una sobrecarga de trabajo hacia quienes prestan servicios en turnos de saturación y estrés insostenibles” y “que revierte negativamente en la calidad del servicio a la ciudadanía”.

a) Determinación del precio

En relación con la determinación del precio de los contratos administrativos, el art 87 del TRLCSP establece que “los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación y la aplicación, en su caso, de las normas sobre ofertas con valores anormales o desproporcionados”. Para el caso concreto de los contratos de servicios, en el art. 302 del TRLCSP dispone que “en el pliego de cláusulas administrativas se establecerá el sistema de determinación del precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades”.

De acuerdo con estas normas, el órgano de contratación debe calcular el presupuesto de licitación según el precio general del mercado, con arreglo a alguno de los sistemas de determinación del precio previsto en la referida norma para los contratos de servicios. En este caso, la modalidad utilizada ha sido la de determinar el número de unidades de servicio objeto de contratación, por lotes, a la que se aplica un precio unitario (0,5200 euros), que es una práctica habitual de determinación del precio para la contratación de este tipo de servicios conforme a las normas de contratación pública.

Con independencia de la modalidad adoptada, dentro de las contempladas en el TRLCSP para los contratos de servicios, la determinación del presupuesto de licitación -que debe estar precedida del correspondiente estudio previo que justifique, por razones de eficacia y eficiencia, la prestación del servicio vía contratación externa- debe ajustarse al análisis económico previo que debe contemplar las pautas para la adecuación del presupuesto estimado a los precios de mercado. Documentos que no han podido ser valorados por desconocerse.

Procede ahora analizar si la entidad pública, al fijar el presupuesto de licitación, debió tener en cuenta los costes salariales que debe asumir la empresa contratista en función de las normas del convenio sectorial de aplicación antes referido. Sobre este asunto el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ha tenido ya ocasión de pronunciarse, entre otras, en la Resolución 398/2015, de 4 de noviembre; en la que afirma que “(...) Este problema se ha planteado en relación con la posible existencia de bajas temerarias en las ofertas de determinados licitadores que no respetarían presuntamente las condiciones mínimas establecidas en el convenio colectivo y también en relación con la indebida determinación de los precios del contrato que se iba a licitar extrayendo siempre una misma conclusión como es que la entidad contratante no debe quedar vinculada por esta circunstancia y que las posibles reclamaciones que se pudieran presentar en este punto serían siempre competencia de la jurisdicción laboral.”

Señala igualmente la citada Resolución: “(...) Sobre la adecuación de los precios al mercado, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su recomendación 2/1997, de 6 de mayo, insiste en que hay que tener presente la obligación que establece la Ley de que, a la hora de determinar el precio de los contratos, se procure que éste sea adecuado al mercado, y en su informe 19/1997, de 16 de diciembre, señala que la ‘primera y más importante premisa a tener en cuenta sobre el precio de todo contrato que celebre la Administración es que sea cierto y adecuado al mercado’. La exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios de mercado tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa. En concreto, y sobre la adecuación del precio de los contratos al mercado y su relación con los convenios colectivos, la Junta Consultiva de las Islas Baleares, en el informe 4/2001, de 22 de febrero, sobre el artículo 14.1, último párrafo de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, (LCAP), relativo a la adecuación del precio de los contratos al mercado, considera que es ajeno a la contratación administrativa y, por tanto, no puede incidir sobre ella de forma directa, lo pactado en un convenio colectivo laboral. No obstante, añade ‘(…) se pueden considerar como momentos en los que el órgano de contratación puede tener en cuenta, de alguna manera, el contenido de los convenios colectivos, por una parte, cuando ha de fijar el presupuesto base de licitación, a la hora de cumplir con el mandato de que éste sea adecuado al precio de mercado (art.14 LCAP), fijando y justificando en la memoria correspondiente un precio que contemple, entre otros factores, el coste establecido en el Convenio Colectivo”.

En consecuencia, conforme a esta doctrina, aún cuando se considere que los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración a la hora de establecer el precio de licitación, por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí pueden tomarse en consideración como indicadores a tener en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación, especialmente en aquellos servicios, como el que nos ocupa, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.

Es más, cuando la retribución salarial sea muy significativa en el coste final del contrato, como es en este caso, la eficaz prestación del servicio precisará que en la determinación del precio de licitación se tenga en cuenta la estimación de los costes salariales del personal que ejecutará el contrato en relación con un convenio de referencia. Ello no supondría una intromisión en la negociación colectiva toda vez que las condiciones laborales generales de las personas trabajadoras afectas a la actividad objeto de contratación se determinan en todo caso mediante esa vía. Sin embargo, la inclusión de esa consideración en los pliegos permitiría, a su vez, la inclusión de cláusulas sociales en la licitación que permitieran valorar un aspecto esencial para la eficiencia de la prestación del servicio objeto de estos contratos como es el de la consideración de las retribuciones salariales de las personas destinadas a la ejecución del contrato.

Ello permitiría valorar, incluso, entre otros criterios selectivos de la mejor proposición, la oferta más alta de la empresa licitadora en la retribución salarial del personal que debe ejecutar el contrato, en relación con los conceptos salariales básicos fijados en el convenio que se considere de referencia. Con ello no se impone a la empresa la obligación de pagar unos salarios determinados, sino que se valorará que la empresa voluntariamente retribuya mejor al personal que debe ejecutar el contrato que se licita, lo que redunda necesariamente en su mejor ejecución, siendo un factor más a considerar para la determinación de la oferta más favorable en su conjunto.

b) Las condiciones salariales como condición de ejecución del contrato y su consideración entre las condiciones de ejecución.

Los principios programáticos de la Directiva 2014/24/UE ya se contemplaban en el art. 118 del TRLCSP, al establecer, respecto a las condiciones de ejecución del contrato, que:

1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e)”.

La inclusión de este artículo en el texto final de la LCSP, obedece a los mismos principios que informaban las nuevas Directivas europeas que se estaban aprobando en la materia, como se pone de manifiesto en las razones justificativas de la enmienda que lo incorporaba al texto legal, entre las que se incluía que “(…) Debe preverse la posibilidad de poder exigir a las empresas un compromiso con los derechos laborales a lo largo de la cadena de producción”.

La posibilidad de inclusión de las condiciones salariales como condiciones de ejecución del contrato, ha sido analizada en la Resolución nº 196/2017, de 5 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en cuya fundamentación jurídica se señala que “(...) las obligaciones que pueden incluirse como condiciones de ejecución del contrato, no son númerus clausus de manera que nada impide considerar cualesquiera siempre que no contravengan los principios generales en materia de contratación pública, estén relacionadas con el objeto del contrato y no contravengan la legislación sectorial aplicable”.

Añade que, “entre las condiciones especiales de ejecución permitidas a modo de ejemplo en la Directiva 2014/24/UE, se incluyen algunas que afectan posiblemente a las condiciones salariales de los trabajadores, de manera que a juicio de este Tribunal no cabe hablar de injerencia en la política salarial de las empresas (...)”. De modo más concreto señala que “la Directiva recoge como condiciones de ejecución posibles aquellas que tiendan a 'eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado', desigualdades que en la mayoría de los casos son de índole salarial. Sería por tanto una paradoja considerar admisible por aplicación de la Directiva este tipo de cláusula con incidencia en los salarios, que puede implicar incidir en la relación salarial para favorecer o primar la igualdad salarial entre hombre y mujer, y no admitirla en el resto de los casos”.

Por tanto, la inclusión de consideraciones socio-laborales entre las condiciones especiales de ejecución del contrato, siempre que cumplan con los principios generales de la contratación pública, es otra vía para garantizar que las prestaciones objeto del contrato se ejecutarán en la forma requerida por el órgano de contratación para alcanzar los objetivos propuestos con la licitación del servicio, evitando la precarización de las condiciones laborales que afectaría a su prestación.

Quinta.- Sobre el dimensionamiento de la plantilla.

Otro aspecto cuestionado por los promotores de esta queja es el del dimensionamiento de las plantillas que, en su opinión, produce “una sobrecarga de trabajo hacia quienes prestan servicios en turnos de saturación y estrés insostenibles”.

En cuanto a la adecuación o inadecuación del dimensionamiento de la plantilla de personal, se observa que en los pliegos por los que se rige esta contratación no se ha exigido una plantilla mínima de personal. En la cláusula 13.2 PCAP sobre condiciones esenciales de ejecución en relación con el Anexo I del PCAP, se establece, como Condición esencial de ejecución, el "Compromiso de dedicación de los medios personales y materiales suficientes para la ejecución del contrato". En el PPT, en su Anexo I, se determina el alcance del servicio a prestar por la empresa adjudicataria sobre la base del número de llamadas a atender, por tramos horarios, durante una semana tipo y otra de mínima demanda (no se dan datos de la semana de máxima demanda), que se complementa con los datos correspondientes al número de llamadas recibidas, contestadas, abandonadas y de tiempos medios de espera que figura en el Anexo II, sin que tampoco aquí se haga referencia al número de personas que se precisan para la prestación del servicio.

En el Anexo IV del PCAP, relativo a los criterios de adjudicación valorados mediante un juicio de valor y otra documentación a aportar, en su apartado 2 se solicita a los licitadores un plan de puesta en marcha y desarrollo del servicio en el que se expondrá:

a. Estructura de la empresa, organización del trabajo y determinación de los perfiles profesionales que constituirá el equipo de trabajo del proyecto.

b. Dimensionamiento de la plantilla de personas vinculadas al proyecto: agentes, supervisores, técnicos de sistemas, administrativos, gestores, etc. Se incluirá el modo de cálculo que justifica la plantilla que se asignará para cada uno de los lotes a los que se licita de modo que quede asegurado el ajuste a la curva de demanda inicial para el arranque del servicio.

c. Procedimiento para seleccionar, reclutar, formar e incorporar las personas al servicio en producción, y así mismo para sustituciones o cobertura de incrementos puntuales de la demanda”.

Entendemos que en dicho plan, que asimismo desconocemos, para acreditar el cumplimiento de las condiciones a que se compromete el contratista adjudicatario de este servicio se deben concretar las funciones que realizará el personal de la empresa, su cualificación y formación que se les exige, la organización del trabajo, así como las funciones y responsabilidades de coordinación, y los procedimientos de selección del personal para su incorporación inicial, sustituciones y atención de picos de actividad; pero no se exige un equipo mínimo de personas dejando libertad a los licitadores para que lo establezcan, sin perjuicio de la obligación de cumplir las exigencias que se derivan del Convenio estatal del sector de Contact Center, que será la norma por la que se rigen las relaciones laborales del personal contratado para la prestación del servicio.

Esta concreción resulta más necesaria en función de lo establecido en la cláusula 13.2 del PCAP y en el Anexo I del mismo en relación con las condiciones esenciales de ejecución, cuyo incumplimiento puede ser causa de resolución del mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 223. f) del TRLCSP que establece que será causa de resolución del contrato “el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato”.

Además, los nuevos parámetros que a partir de la Directiva Europea 2014/24/UE, que se incorporan a la contratación pública y que fueron integrados en el TRLCSP y acogidos por la Administración de la Junta de Andalucía, hacen aconsejable dar un paso más en la inclusión de consideraciones sociales en los pliegos de condiciones que rigen la contratación de un servicio público que debe redundar en una mejor eficiencia y calidad de la prestación y aportar una mayor eficiencia social al contrato.

Unas condiciones laborales precarias dentro de una organización funcional que de lugar a sobrecargas habituales de trabajo, pueden tener efectos negativos en el rendimiento de las personas trabajadoras que ejecutan el contrato y propiciar la generación de conflictos, lo que termina afectando a la eficacia del servicio a prestar. Es por ello que, de acuerdo con estas consideraciones sociales que deben incorporarse a la contratación pública, sería conveniente que en los PPT se pudiera determinar la plantilla mínima que debe ejecutar el contrato y sus cualificaciones profesionales, así como indicar los recursos necesarios para atender los distintos niveles de demanda, a fin de poder valorar, entre otros criterios selectivos, de la mejor proposición, un dimensionamiento de la plantilla por encima del mínimo exigido que redundaría en una prestación más eficiente del servicio.

Estas consideraciones sociales están más justificadas aún en aquellas contrataciones públicas en las que el elemento personal es fundamental en el desarrollo de la prestación contratada, como es la del servicio objeto de la presente queja.

Sexta.- Incumplimiento de la normativa laboral por parte de la empresa contratista.

Las personas promotoras de esta queja, también manifiestan “que se les impide el libre ejercicio del derecho de huelga al amparo de Decretos de la propia Junta de Andalucía que vienen siendo declarados abusivos y vulneradores de este derecho por sentencias del TSJA”.

Al margen de esta afirmación, no se aportan al expediente de queja otros documentos que acrediten la infracción de la normas laborales a la empresa contratista, así como tampoco que se haya vulnerado el ejercicio del derecho a la huelga por los trabajadores de la contrata. Sin perjuicio de ello, resulta oportuno referirse a las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral en el desarrollo de este contrato, sobre todo teniendo en cuenta que el elemento personal es fundamental en la ejecución de este servicio.

A este respecto, lo primero que llama la atención es la no inclusión en el PPT de una estipulación sobre garantías laborales del personal de la empresa adjudicataria encargado de la ejecución del contrato, en la que se prevea la posibilidad de resolución del mismo en caso de incumplimiento de las normas laborales vigentes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 23. h) del TRLCSP.

En el PPT de la contratación de este servicio, se incluye una estipulación séptima de penalizaciones, en cuyo apartado 2 se enumeran los incumplimientos de obligaciones del contratista. En la graduación de posibles infracciones sorprende, igualmente, que tampoco se haga referencia alguna al incumplimiento de las obligaciones laborales del contratista. No se contemplan entre las consideradas graves y muy graves y, si acaso, podría incluirse en la categoría de incumplimientos leves dentro del concepto genérico de otras “actuaciones contrarias a lo establecido en el presente pliego y el resto de documentación contractual”.

Este proceder no se ajusta a las previsiones de la Directiva 2014/24/UE, donde ya veíamos que, en su Considerando 39, se contempla la posibilidad de incluir cláusulas sociales en los pliegos de la contratación, indicando que “también debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos”.

Es por ello, que en un contrato en cuya ejecución es fundamental la prestación laboral, no parece congruente con los principios a que debe sujetarse la contratación pública que no se establezca como condición contractual la exigencia del cumplimiento de las obligaciones de esta índole, que pueda llevar aparejada la resolución del contrato de acuerdo con lo establecido en el art 223 TRLCE, para asegurar su cumplimiento y una mejor prestación del servicio adjudicado. Pero, menos aún, que en la meritoria labor de graduar y concretar las posibles infracciones del contratista en el PPT en aras a reforzar su seguridad jurídica en la ejecución del contrato, los incumplimientos de la normativa laboral sólo puedan considerarse como infracciones leves con independencia de la entidad de la infracción que se pudiera haber cometido.

Repárese a estos efectos que el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y que tiene por objeto tipificar las infracciones laborales consideradas como acciones u omisiones de los empresarios contrarias a las normas legales, reglamentarias y cláusulas normativas de los convenios colectivos en materia de relaciones laborales y sancionadas en dicha Ley y en las leyes del orden social (artículos 1 y 5), gradúa las infracciones cometidas en este ámbito en leves, graves y muy graves en atención a la naturaleza del deber infringido y la entidad del derecho afectado, de conformidad con lo establecido en la presente Ley (art. 1.3).

Ciertamente, en el caso de que se produjeran incumplimientos de la normativa laboral, corresponde al órgano de contratación valorar la gravedad de los incumplimientos detectados y su afección al funcionamiento del servicio y al interés público que la Administración debe tutelar, todo ello de conformidad con la facultad que le atribuye el art. 210 de la TRLCSP en relación a la cláusula 23 del PCAP al establecer que “el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento. Igualmente podrá modificar los contratos celebrados y acordar su resolución, dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en el TRLCSP y demás normativa de aplicación”.

Sentado lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia han analizado, en el marco de la contratación administrativa, si cualquier infracción de la normativa laboral o de Seguridad Social por parte del contratista, con independencia de su tipificación y graduación, conlleva la facultad/obligación de resolver el contrato, dados los términos amplios y genéricos con que suelen recogerse tal supuesto en los pliegos (“el incumplimiento de las normas laborales”), pues una previsión de este tipo, en unos términos tan genéricos, puede provocar una situación de indefensión a la parte adjudicataria, en tanto que la Administración podría instar la resolución ante el incumplimiento de cualquier obligación laboral, con independencia de su incidencia y gravedad.

La doctrina consultiva viene a poner énfasis en que una delimitación de extrema amplitud de las causas de resolución del contrato requiere lógicamente una interpretación acorde con los principios de la contratación pública, que exige “que el incumplimiento sea grave y afecte al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar” (Dictamen 575/2012 del Consejo Consultivo de Galicia y Dictamen 324/2013 del Consejo Consultivo de Madrid).

En similar términos se postula el parecer del Consejo Consultivo de Andalucía, en los Dictámenes a que nos referiremos seguidamente, en el sentido de que ha de tratarse de incumplimientos graves o relevantes, y no de cualquier tipo de incumplimiento.

Así pues, corresponderá al órgano de contratación, previo los informes que procedan, determinar si los incumplimientos laborales detectados revisten tal gravedad y si además afectan al funcionamiento del servicio contratado o, cuando menos, al interés público, ya para acordar la continuidad o la resolución del contrato.

En este sentido, respecto a la gravedad de los incumplimientos, deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral, así como la recaída en decisiones judiciales. Y, en cuanto la afección sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar si dichos incumplimientos inciden directamente en la prestación del servicio objeto del contrato que, dado que se enmarca en un ámbito tan singular como es el de la atención del derecho a la salud, podría terminar afectando al interés público general de la población.

En aplicación de estos criterios, el citado Consello Consultivo de Galicia, en su Dictamen 575/2012, coligió que el impago de obligaciones salariales a cargo de la empresa adjudicataria constituía causa de resolución del contrato habida cuenta que tal incumplimiento debía calificarse como grave y que el mismo afectaba al interés público, a pesar de que no había tenido incidencia en el funcionamiento del servicio; y ello, debido a que el art. 42.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores...".

Estos criterios habría que aplicar igualmente a los supuestos de posible resolución por incumplimiento de condiciones esenciales que analizábamos en el apartado anterior. En estos casos, como se ha indicado previamente, dicha posibilidad deriva de lo dispuesto en la letra f) del art. 223 TRLCSP, puesto en relación con la cláusula 13.2 PCAP sobre condiciones esenciales de ejecución y con el Anexo I del PCAP, cuando señala, como Condición esencial de ejecución, el "Compromiso de dedicación de los medios personales y materiales suficientes para la ejecución del contrato".

A este respecto, como ha señalado reiteradamente el Consejo Consultivo de Andalucía, entre otros en sus Dictámenes 223/2004, 342/2004, 390/2008 y 84/2014, acogiendo la doctrina del Consejo de Estado y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que alude en tales pronunciamientos, se reitera que ha de tratarse de incumplimientos graves o relevantes, y no de cualquier tipo de incumplimiento, por lo que el análisis a acometer en este caso ha de ser, asimismo, ajustado a tales criterios.

Séptima.- De la externalización/internalización de la prestación de los servicios públicos.

Sobre esta cuestión ya quedó reflejada en la queja de oficio 15/5470 nuestra aportación al estudio y análisis sobre los criterios de externalización/internalización de la acción pública, y la conveniencia de aprobar el marco regulador cuando fuese posible y oportuno, por quien tiene la competencia.

En la Resolución de esta queja de oficio se significa la recomendación unánime de que el recurso a la externalización se acuerde exclusivamente en los casos y circunstancias que razonadamente se estime imprescindible, y que siempre venga precedida de un análisis pormenorizado de puesta en valor de la misma en razón a criterios de mejora en eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, así como su sujeción a elementos de control y evaluación de la gestión externalizada.

Por último, ante la corriente internalizadora que se está dando en el sector público en los últimos años, coincidiendo con el final de la crisis económica, que persigue recuperar la calidad de los servicios y actividades que desarrollan las Administraciones públicas asumiendo su prestación directa, se pone de manifiesto la complejidad de este fenómeno, sobre todo por los problemas de índole laboral que se plantean en relación al personal afectado, planteándose a este respecto distintas opciones en función de la naturaleza de la entidad pública destinataria de la integración del personal. Finalmente se señala que, en todo caso, se requiere una norma con rango de Ley para disponer y valorar las consecuencias jurídicas y otras a tener en cuenta por el Consejo de Gobierno, que comportan la asunción o reversión de servicios externalizados y de los recursos materiales, financieros y humanos afectados.

En base a las consideraciones precedentes, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, formulamos a la Dirección Gerencia de la Empresa Publica de Emergencias Sanitarias (EPES) la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que, a tenor de las consideraciones expuestas y de las directrices que marca la Directiva 2014/24/UE y el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública, en los próximos pliegos rectores de la contratación del servicio de Cita Previa de Salud Responde se incluya una estipulación sobre garantías laborales del personal de la empresa adjudicataria encargado de la ejecución del contrato, en la que se prevea la posibilidad de resolución del mismo en caso de incumplimiento de las normas laborales vigentes y, en la graduación de posibles incumplimientos del contratista, se prevean los incumplimientos de la normativa laboral en función de la entidad del mismo. Así como, para que, en la ejecución del presente contrato, se haga un especial seguimiento del cumplimiento de las obligaciones en materia laboral por parte de la empresa adjudicataria, y se adopten, en su caso, las medidas procedentes de acuerdo con las normas reguladoras de la contratación en el sector público para asegurar el eficaz funcionamiento del servicio.

SUGERENCIA 1: Sin perjuicio de lo ya reiterado en la Resolución de la queja de oficio 15/5470, que hacíamos a la Consejería de Hacienda y Administración Pública, para el caso de que el servicio objeto de la presente queja, se vuelva a licitar se incluyan en los pliegos rectores de la contratación cláusulas sociales de índole laboral que permitan promover el cumplimiento de uno de los objetivos perseguidos en este ámbito como es el de alcanzar mayores cotas de empleo estable y de calidad, favoreciendo la contratación de larga duración y a jornada completa, así como la adopción de medidas concretas que permitan asegurar la efectiva conciliación entre la vida personal, laboral y familiar.

SUGERENCIA 2: Para la determinación del presupuesto de licitación de este servicio, en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato, se tenga en cuenta la estimación de los costes salariales del personal que ejecutará el contrato en relación con un convenio de referencia y que permitiría, a su vez, la inclusión de cláusulas sociales o condiciones especiales de ejecución en la contratación que permitieran valorar un aspecto esencial para la eficiencia de la prestación del servicio objeto de este contrato como es el de la consideración de las retribuciones salariales de las personas destinadas a la ejecución del mismo.

SUGERENCIA 3: Teniendo en cuenta que unas condiciones laborales precarias pueden tener efectos negativos no sólo en el rendimiento de las personas trabajadoras que ejecutan el contrato, sino también en la eficacia del servicio a prestar, sería conveniente que en el PPT de este contrato se pudiera determinar la plantilla mínima que debe ejecutar el contrato y sus cualificaciones profesionales, así como indicar los recursos necesarios para atender los distintos niveles de demanda, como condiciones de ejecución del mismo. Con ello se podría valorar, asimismo, entre otros criterios selectivos de la mejor proposición, un dimensionamiento de la plantilla por encima del mínimo exigido que redundaría en una ejecución más eficiente del contrato.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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