Ocupa vivienda protegida propiedad de EPSA que estaba desocupada. Tras su desahucio, el ayuntamiento no tramita la solicitud de la esposa por considerar que la unidad familiar no tiene derecho a la adjudicación de otra vivienda protegida

1. A la vista del contenido de la respuesta recibida, no podemos sino mostrar nuestra disconformidad con el hecho de que ese Ayuntamiento, tras acuerdo alcanzado al respecto con la Empresa pública de Suelo de Andalucía para proceder a las segundas y posteriores adjudicaciones de las viviendas de promoción pública que forman parte de su patrimonio residencial, haya decidido que, a las personas ocupantes de viviendas de calificadas que no tengan título jurídico que les habilite para la ocupación de la misma, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente ilegal, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras ocupen una de dicha forma.

Ello, por más que con esta medida se pretenda, entre otros objetivos, aleccionar, advertir, o si se quiere, educar a los solicitantes en la finalidad social y eminentemente pública que tiene la ejecución, adjudicación y disfrute de las viviendas de estas características, además de poder servir para la adopción de medidas ejemplarizantes que sirvan para disuadir a los adjudicatarios, tanto actuales como futuros, de realizar estas conductas.

2. Los motivos de nuestra disconformidad con la decisión adoptada al respecto son los siguientes:

a) Al tiempo de realizarse los hechos relativos a la ocupación presuntamente ilegal por la familia del interesado, que posteriormente han dado lugar a que la solicitud de vivienda formulada por su esposa haya quedado inactiva, o lo que es lo mismo archivada y sin posibilidad de tramitación, según se nos comunica, mientras sigan ocupando la vivienda en cuestión, no existía una norma legal estatal o autonómica que previera tales consecuencias en el supuesto de que una vivienda de protección oficial se ocupe sin la autorización y/o adjudicación previa de la Administración titular.

b) Por el contrario, la única previsión legal en el Derecho Administrativo respecto de este tipo de conductas, la encontramos en las causas especiales de desahucio de las previstas tanto en el artículo 138 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio, por el que se aprobó el Reglamento para la aplicación de la Ley sobre Viviendas de Protección Oficial, en concreto la Segunda, como en el artículo 15, apartado 2, letra f) de la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo, relativa a la ocupación de una vivienda o sus zonas comunes, locales o edificación complementaria sin título legal para ello.

Sin que hayamos encontrado, por el contrario, ningún tipo de infracción de carácter administrativo que tipifique este tipo de conductas y, en consecuencia, tampoco hemos encontrado referencia normativa alguna a que se imponga como sanción la drástica consecuencia en la que consiste el archivo de la solicitud, sin opción alguna a participar en procedimiento de selección de segundas o posteriores personas adjudicatarias de viviendas de promoción pública, por haber ocupado sin título legal para ello una vivienda que cuente con la protección de la Administración.

c) Por lo que respecta a los otros hechos que se nos trasladan, relativos a que a la esposa del interesado se le cedió una vivienda por ese Ayuntamiento en el año 1995, para resolver el problema de infravivienda que presentaban una serie de familias que vivían en la zona denominada Fuente Vieja, la cual, al parecer, cedieron para trasladarse a Málaga, para el caso de que la vivienda en cuestión se tratase de vivienda calificada como protegida promovida por Promotor Público y solo en el .supuesto de que tales hechos se hubieran considerado como una infracción muy grave al régimen legal de la vivienda protegida (artículo 56, faltas muy graves, apartado tercero, del Real Decreto 3114/1978, de 10 de noviembre y artículo 20, letra e) de la Ley 13/2005, ya citada), se podría haber adoptado también sanción accesoria de inhabilitación para participar en promociones de vivienda protegida durante un determinado plazo (tal y como actualmente, por espacio de 6 años, prevé la Ley 13/2005, de 11 de Noviembre para cuando se desvirtúe el destino de domicilio habitual y permanente que tienen las viviendas así calificadas); en cualquier caso, hubiera resultado ineludible la tramitación, con todas las garantías, bien de un expediente sancionador de carácter administrativo, bien un procedimiento judicial al amparo de la normativa del Derecho Penal ó Civil.

Pero es que, además, si tal como hemos adelantado, la conducta seguida por el interesado o su esposa, en lo que respecta a la cesión de la vivienda que les fue adjudicada en su día, hubiera sido subsumible en un supuesto tipificado como infracción al régimen legal de la Vivienda Protegida, transcurrido varios años de los hechos presuntamente ocurridos, habría que valorar si se ha producido la prescripción de la infracción.

Por otra parte, el Decreto 416/1990, de 26 de diciembre, por el que se regula el régimen de arrendamiento para las viviendas de promoción pública, aún vigente en lo que no ha sido objeto de modificación por disposiciones posteriores, establece en su artículo 8, apartado 1, que será causa de resolución expresa del contrato de arrendamiento, con independencia de las responsabilidades a que hubiere lugar, la no ocupación habitual de la vivienda así como la cesión de la misma, incluso a título oneroso, por lo que tales hechos hubiera podido dar lugar a la resolución del contrato de cesión y, en su caso, a la tramitación de un expediente de desahucio administrativo, pero para ello hubiera resultado asimismo imprescindible que se siguiera la tramitación del procedimiento oportuno.

De acuerdo con ello, ni los municipios ni la Empresa Pública de Suelo de Andalucía pueden adoptar decisiones no amparadas por norma legal alguna, ni establecer normas propias, al margen o sin cobertura legal por parte de la legislación estatal o autonómica de aplicación, en virtud del principio de vinculación positiva a la legislación vigente de la actuación de las Administraciones públicas, pues lo contrario sería actuar por la vía de hecho.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RECORDATORIO del deber legal de observar los principios constitucionales de legalidad, seguridad y proporcionalidad a tenor de lo previsto en los arts. 9.1 y 3, 103.1 y 106.1 de la CE.

RECOMENDACIÓN 1: En orden a que, a partir de este momento esa Administración Municipal deje de aplicar la decisión adoptada, de conformidad con EPSA, relativa a que a los ocupantes de viviendas calificadas de Promoción Pública que no tengan título jurídico que les habilite para su ocupación, es decir, que hayan accedido a la misma de forma presuntamente ilegal, como en el presente caso, aunque hayan presentado una solicitud de vivienda, no tienen derecho a que se les adjudique vivienda en una promoción pública, quedando la solicitud inactiva, mientras la ocupen de dicha forma.

Ello, salvo en el supuesto de que de que la ocupación ilegal del inmueble haya sido previamente declarada tras la tramitación de los correspondientes procedimientos administrativos o judiciales que hubieran sido procedentes y no haya transcurrido el plazo de inhabilitación para participar en promociones de viviendas protegidas que como sanción accesoria, en su caso, se hubiese impuesto y siempre y cuando, este tipo de conductas estén previstas en la normativa de aplicación como posible causa de exclusión para acceder a vivienda protegidas.

Única forma, a nuestro entender, de que hechos como los que hemos analizados, puedan ser causa legal de exclusión y/o archivo de las solicitudes de los procedimientos de adjudicación de viviendas de promoción pública en régimen de arrendamiento.

RECOMENDACIÓN 2: De acuerdo con ello, recomendamos que para el caso de que, en el futuro, se inicie procedimiento de adjudicación de vivienda de promoción pública, bien de nueva construcción, bien de segunda ocupación, en el supuesto de que haya viviendas de estas características disponibles en ese municipio, la solicitud de vivienda formulada por la esposa del interesado, se le permita participar en el correspondiente procedimiento selectivo, tras la actualización, en su caso, de los datos y documentación necesaria que acredite el cumplimiento de los requisitos para acceder a las viviendas así calificadas, en condiciones de igualdad con el resto de demandantes de viviendas de estas características que, en el primer caso, concurran y, en el segundo, que pueda haber en lista de espera en esa Administración Municipal.

A este respecto, entendemos que también se desprende del informe que nos ha sido remitido, la necesidad patente de acceder a vivienda protegida por la Administración para su unidad familiar que nos manifestaba el compareciente en su escrito de queja, además de que concurran en la familia otras circunstancias de índole social que requieren del trabajo de los Servicios Sociales Municipales.