Paradojas de la normativa de protección del patrimonio histórico. Daños en yacimiento arqueológico de Écija

1. El presente expediente se inicia tras recibirse el 31.03.10 escrito de queja por el que se denunciaban los hechos acaecidos en el término municipal de Écija y que han supuesto la comisión de importantes daños a un yacimiento arqueológico catalogado, sin que se haya sancionado debidamente dicho atentado al patrimonio histórico andaluz por parte de las Administraciones competentes y sin que se haya salvaguardado debidamente la integridad del yacimiento.

Según el relato de hechos, en agosto de 2005 el arqueólogo municipal de Écija tuvo conocimiento de unas obras que se estaban realizando en una finca de ese término municipal, donde se ubica un yacimiento arqueológico documentado y delimitado tanto en la base de datos ARQUEOS de la Consejería de Cultura, como en la Carta Arqueológica Municipal de Écija aprobada como documento anexo en su PGOU, y que estaba viéndose directamente afectado por dichas obras.

Ante la constatación de estos hechos el Ayuntamiento procedió a adoptar medidas cautelares de protección paralizando las obras y trasladó de inmediato los hechos a la Consejería de Cultura a los efectos del ejercicio por ésta de la potestad sancionadora en materia de protección del patrimonio histórico.

Al parecer, tras constatar los hechos producidos, la Delegación Provincial en Sevilla de la Consejería de Cultura incoó un procedimiento sancionador contra los responsables de la obra, imputando a éstos por la realización de una intervención arqueológica sin autorización, cuando lo cierto es que las obras realizadas tenían por objeto la construcción de una nave industrial y en ningún caso planteaban la realización de una intervención arqueológica.

Como consecuencia del error en la tipificación de la infracción, la Dirección General de Bienes Culturales se vio obligada a estimar el recurso interpuesto por los presuntos infractores, dejando sin efecto la sanción impuesta a los mismos.

El resultado de ello, según exponía el promotor de la queja, es que la infracción cometida y el daño provocado al patrimonio histórico habían quedado sin sanción.

Además, el Ayuntamiento, tras recibir una comunicación de Cultura informando de la estimación del recurso y señalando que “la actuación del promotor de la obra no constituye ninguna infracción tipificada en la normativa reguladora del patrimonio histórico de Andalucía, por lo que no se ha iniciado ningún otro expediente sancionador”, había optado por levantar las medidas cautelares con el resultado de que actualmente existe una nave industrial ubicada encima de un yacimiento arqueológico.

El promotor de la queja se cuestionaba cómo era posible que se hubiera llegado a una situación de total impunidad de un atentado patrimonial y se preguntaba por qué la Consejería de Cultura no había procedido a la incoación de un nuevo procedimiento sancionador con una tipificación adecuada, pese a que la infracción no había prescrito aún. Del mismo modo, se preguntaba por qué no se había dado cuenta al Ministerio Fiscal del posible delito de daños al patrimonio producido en este caso.

Por último, muestra el promotor de la queja su sorpresa por el hecho de que se permitiera finalmente al propietario del terreno la construcción de una nave agroindustrial encima de un yacimiento arqueológico.

2. Admitida a trámite la queja con fecha 19.04.10 se solicitaron los preceptivos informes a la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Sevilla, y al Ayuntamiento de Écija, interesando de dichas administraciones la siguiente información específica:

“En particular quisiéramos que nos informaran de las razones por las que no se ha incoado un nuevo procedimiento sancionador una vez constatado el error habido en la tipificación de la infracción. Asimismo, le agradeceríamos que nos indicaran si se ha dado traslado al Ministerio Fiscal de la posible comisión de un delito de daños sobre el patrimonio histórico.

Por otro lado, le rogamos que nos trasladen copia del expediente sancionador incoado en relación al presente asunto.”

“En particular quisiéramos que nos informaran de las razones por las que se ha permitido la construcción de una nave agroindustrial encima de un yacimiento arqueológico, especificando si dicha construcción es conforme a las determinaciones contenidas en el PGOU de esa localidad.

Por otro lado, le rogamos que nos faciliten copia de los expedientes relativos a los procedimientos sancionadores incoados por la realización sin la preceptiva autorización municipal de las obras de construcción de la citada nave.”

3. Con fecha 20.05.10 se recibe el informe interesado a la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Sevilla.

4. Con fecha 14.06.10 se recibe el informe interesado al Ayuntamiento de Écija.

5. Con fecha 23.09.10 se requiere nuevo informe al Ayuntamiento de Écija, recibiéndose el mismo con fecha 29.11.10.

Del contenido de los informes recibidos cabe deducir los siguientes hechos:

A. Existencia de antecedentes por infracción urbanística en la misma finca:

- Con fecha 26.06.02 se constata por los servicios de inspección urbanística del Ayuntamiento de Écija la realización de obra sin licencia para la construcción de una nave en la finca en cuestión.

- Con fecha 26.06.02 se acuerda la incoación de expediente para la restauración de la legalidad urbanística, instando la suspensión de las obras.

- Comprobado que las obras continúan acometiéndose, con fecha 18.11.02 se ordena la paralización de las obras.

- Con fecha 30.01.03 el servicio de inspección urbanística constata que las obras han finalizado.

De la documentación remitida por el Ayuntamiento de Écija se desprende que en ningún momento se comunicó al promotor de las obras que las mismas se estaban efectuando en un terreno con protección arqueológica, todas las comunicaciones hacen referencia exclusivamente a la posible comisión de una infracción urbanística por la realización de obras sin licencia.

No consta que se incoara procedimiento sancionador, ni se impusiera sanción alguna por la realización de obras sin licencia o por el incumplimiento reiterado de la orden de paralización de las obras.

No consta que en el expediente de restauración de la legalidad urbanística incoado por el Ayuntamiento se dictara resolución alguna.

No consta que por el promotor se solicitara la legalización de las obras, ni que por el Ayuntamiento se otorgara licencia alguna que legalizara las obras realizadas.

No consta la existencia de informe alguno valorando las posibles afecciones o daños al patrimonio arqueológico por las obras realizadas sin licencia.

B. Nueva infracción urbanística con afección patrimonial.

- Con fecha 27.04.05 se solicita al Ayuntamiento de Écija licencia para la construcción de nave-almacén para uso agrícola.

- En agosto de 2005 se inician las obras pese a no haberse resuelto aún la solicitud de licencia presentada.

- Con fecha 31.08.05 el arqueólogo municipal realiza visita de inspección y constata el inicio de las obras de cimentación de la nave-almacén, con demolición de los restos preexistentes del cortijo, apreciando una posible afección al yacimiento arqueológico.

- Con fecha 02.12.05 se acuerda por el Ayuntamiento de Écija la incoación de expediente de restauración de la legalidad urbanística alterada, con orden de suspensión de las obras, requerimiento al interesado para que inste la legalización de las obras, apercibimiento de posible incoación de procedimiento sancionador por infracción urbanística y traslado a la Consejería de Cultura a efectos del inicio, si procede, de procedimiento sancionador por infracción de la normativa de protección del patrimonio histórico.

Debe destacarse que en el expediente incoado por el Ayuntamiento, en ningún momento se menciona la previa existencia de una solicitud de licencia por parte del presunto infractor, ni la falta de resolución de la misma por parte del Consistorio.

- Con fecha 13.12.05 se recibe en la Delegación Provincial de Cultura el escrito del Ayuntamiento de Écija trasladando copia del Decreto dictado con fecha 02.12.05.

- Con fecha 08.06.06 el arqueólogo municipal emite informe a los servicios urbanísticos del Ayuntamiento reseñando el contenido de una comunicación de la Consejería de Cultura en la que se le informa que la apertura de procedimiento sancionador por su parte “no impide la legalización de las obras ya ejecutadas, incluyendo la cimentación de la nave-almacén”.

En su informe, el arqueólogo municipal señala que “no ve inconveniente en que se ejecute el Proyecto Básico y de Ejecución de nave-almacén (...) toda vez que la cimentación ya se ha realizado”. En relación a las obras pendientes de ejecución que impliquen afección al subsuelo menciona que “será preceptiva la realización de control del movimiento de tierras llevado a cabo por técnico arqueólogo competente, previa autorización de la Consejería de Cultura”.

- Con fecha 16.06.06 se emite informe por el servicio de urbanismo favorable al otorgamiento de licencia de obras condicionada al cumplimiento de los requerimientos efectuados por el arqueólogo municipal respecto de las obras pendientes que afecten al subsuelo.

- Con fecha 11.09.06 se dicta resolución por el Ayuntamiento de Écija otorgando licencia urbanística con el condicionamiento expuesto por el arqueólogo municipal.

No consta en la documentación remitida que se incoara procedimiento sancionador, ni se impusiera sanción alguna al promotor por parte del Ayuntamiento por las obras realizadas sin disponer de licencia.

- Con fecha 07.05.08. se incoa por la Delegación Provincial de Cultura procedimiento sancionador por infracción del art. 76.1.f) de la Ley 16/1985, en relación con el art. 42.3, dictándose resolución sancionadora con fecha 11.09.08 imponiendo al promotor de la obra una multa de 8.400 €.

Debe destacarse que habían transcurrido 29 meses desde el momento en que se produjo la recepción de la denuncia procedente del Ayuntamiento hasta que por parte de la Delegación Provincial se adoptó el acuerdo de incoación del procedimiento sancionador.

- Presentado recurso de alzada por el sancionado el 17.10.08, se dicta resolución estimatoria del mismo por la Consejera de Cultura con fecha 16.07.09, por considerar que no ha cometido infracción del art. 76.1.f) de la Ley 16/1985, “al no haber realizado ninguna de las conductas previstas y tipificadas en el mismo”.

La Consejería de Cultura no incoó nuevo procedimiento sancionador por considerar que no se había producido “error en la tipificación de la infracción, sino una inexistencia de infracción administrativa por parte del promotor de la obra”.

La Consejería de Cultura no dio traslado al Ministerio Fiscal de los daños producidos en el yacimiento arqueológico por considerar que “tampoco puede subsumirse dicha conducta en ninguno de los delitos recogidos en nuestro Código Penal vigente”.

1. De la protección jurídica de los bienes del patrimonio histórico.

El presente caso, con su correlato de daños a un yacimiento arqueológico, viene a poner claramente de manifiesto las limitaciones que para la protección de los bienes integrantes del patrimonio histórico andaluz pueden derivarse de una deficiente articulación entre los distintos ordenamientos jurídicos llamados a ejercer una labor de tutela sobre los bienes patrimoniales.

En efecto, la protección de los bienes patrimoniales viene asentándose en nuestro país desde hace mucho tiempo sobre tres órdenes jurídicos independientes que actúan de una forma complementaria cuando ejercen su labor tuitiva sobre el patrimonio: la legislación patrimonial, la legislación urbanística y la legislación penal.

En el caso que nos ocupa, para determinar el grado de protección jurídica de que disponía el yacimiento arqueológico en el momento de producirse los hechos que determinaron un daño al mismo, tenemos necesariamente que analizar previamente la cobertura jurídica que al mismo otorgaban los órdenes jurídicos antes reseñados:

a) De la protección en la legislación patrimonial.

En el momento de realizarse las obras de cimentación de la nave-almacén que tuvieron afección sobre el yacimiento arqueológico –agosto de 2005- la legislación patrimonial vigente estaba constituida esencialmente por la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español y la Ley 1/1991, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

Ambas normas participan de unos criterios comunes en relación a la protección de los bienes integrantes del patrimonio histórico, que se concretan, en primer lugar, en una definición amplia del concepto de patrimonio histórico (Art. 1.2. de la Ley 16/1985 y art. 2.1. de la Ley 1/1991) comprensiva de una multiplicidad de bienes, tipologías y categorías de bienes con un especial valor o interés histórico, artístico, paleontológico, arqueológico, etnológico (o etnográfico), documental, bibliográfico, científico o técnico, que por su propia amplitud descriptiva y enunciativa extiende con carácter general el manto protector de la legislación patrimonial a un extenso número de bienes.

Sin embargo, cuando descendemos a un nivel de mayor concreción dentro del régimen protector que las normas articulan para los bienes patrimoniales comprobamos que ambas normas, estatal y autonómica, reservan sus disposiciones con mayor carga tuitiva para aquellos bienes que, por su especial relevancia, cuentan con un régimen específico de tutela concretado en una declaración formal de Bien de Interés Cultural y/o en la inclusión del bien en algún tipo de inventario o catálogo.

Esta protección reforzada que la legislación patrimonial otorga a los bienes objeto de declaración o catalogación tiene especial incidencia en relación con la tipificación de las infracciones y las sanciones en materia patrimonial, por cuanto las conductas tipificadas como infracción resultan ser mayoritariamente aquellas que afectan a bienes objeto de declaración o catalogación, dejando exentas de reproche aquellas conductas que, aun siendo causa de un daño patrimonial, recaigan sobre un bien exento de la protección reforzada que brindan su declaración como BIC o su inclusión en el Catálogo.

En efecto, si analizamos lo dispuesto en el título IX de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, Arts. 75 a 79, titulado «de las infracciones administrativas y sus sanciones», comprobaremos que únicamente resultan tipificadas como infracciones aquellas conductas que, resultando dañosas para el patrimonio histórico o suponiendo el incumplimiento de alguna de las normas que regulan el mismo, afecten a bienes objeto de una especial protección por su declaración como Bienes de Interés Cultural o su inclusión en el Inventario General.

De igual modo, el título XII de la Ley 1/1991, de Patrimonio Histórico de Andalucía, «infracciones administrativas y sus sanciones», que comprende los arts. 109 a 121, reserva su reproche para aquellas «acciones u omisiones que supongan incumplimiento de las obligaciones establecidas en esta Ley o lleven aparejado daño en los bienes culturales», siempre y cuando afecten a bienes inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

Como puede verse, la tutela administrativa no alcanza a aquellos bienes que no han sido objeto de una declaración formal de relevancia cultural, por más que los mismos atesoren valores que los harían merecedores de tal declaración. En este sentido, lo relevante no es el valor cultural del bien sino el hecho contingente de haber sido objeto de una declaración formal que lo incorpore oficialmente al acervo cultural especialmente tutelado.

Trasladando estas premisas al supuesto que no ocupa, constatamos que el yacimiento arqueológico que resultó dañado con la construcción de la nave-almacén, pese a contar con unos valores culturales sobradamente conocidos y altamente reconocidos por los expertos, al no haber sido objeto de una declaración de Bien de Interés Cultural, ni estar inscrito en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, no se encontraba amparado por el régimen de infracciones y sanciones contemplado en la legislación patrimonial andaluza y española vigente en el momento de producirse los hechos.

El hecho de que dicho yacimiento apareciese registrado en el Sistema de Información del Patrimonio Histórico de Andalucía (SIPHA) y estuviese recogido en el Inventario de Yacimientos Arqueológicos de Andalucía (base de datos ARQUEOS), únicamente nos permite resaltar la trascendencia cultural del yacimiento y su elevado valor patrimonial, pero no permite extender al bien la tutela que el ordenamiento patrimonial reserva a los bienes declarados BIC o inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

En consecuencia, la conclusión a que llega finalmente la Consejería de Cultura cuando declara que la conducta del promotor de la obra no es constitutiva de infracción patrimonial, es plenamente acertada, por cuando dicha conducta no resultaba tipificada en la ley 16/1985, ni en la Ley 1/1991 al no haber sido formalmente declarado el yacimiento en la fecha de comisión de los hechos como Zona Arqueológica, ni haber sido incluido en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

Esta conclusión, que implica la impunidad de una conducta gravemente perjudicial para el patrimonio histórico, podría haber sido distinta de haberse producido los hechos en una fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 14/2007, de 26 de noviembre, de Patrimonio Histórico de Andalucía, que sustituye a la Ley 1/1991, y que incluye entre las infracciones tipificadas como graves en su art. 109 la siguiente conducta:

«n. La destrucción de restos arqueológicos o paleontológicos que no se hallen inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, así como la destrucción de los yacimientos que no se hallen inscritos en el mismo que suponga una pérdida de información irreparable.»

Con arreglo a esta nueva ordenación patrimonial la conducta dañosa para al patrimonio arqueológico andaluz que estamos analizando si hubiese podido, en principio, ser objeto de reproche administrativo aunque el yacimiento no se encontrase inscrito en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz.

No obstante, para que quedase perfeccionada la tipificación como infracción de la conducta dañosa, según el precepto citado, sería necesario acreditar que, como consecuencia de la misma, se ha producido una destrucción de restos arqueológicos con pérdida de información irreparable. Y a este respecto, no podemos dejar de señalar que en ningún momento ha resultado acreditado en los expedientes administrativos incoados por el Ayuntamiento y la Consejería de Cultura que se hayan producido un daño efectivo al yacimiento arqueológico, ni se han determinado su magnitud y alcance.

En efecto, tanto el arqueólogo municipal como el arqueólogo enviado por la Consejería de Cultura coinciden en considerar que resulta imposible “precisar el grado de afección al sustrato arqueológico producido durante la apertura de la zanja para cimentación de la nave”. No obstante, sí señala el arqueólogo de la Consejería de Cultura que podría valorarse la “pérdida de información en el registro arqueológico de este yacimiento inventariado” y procede a calcular la misma en base “ al coste de una intervención arqueológica de similares características”, cifrándola en 4.200 €.

Sobre este particular, debemos mostrar las dudas de esta Institución respecto de lo expuesto por los arqueólogos intervinientes en cuanto a la imposibilidad de conocer, al menos de forma muy aproximada, el grado de afección al sustrato arqueológico por las obras de cimentación realizada.

En efecto, entendemos que antes de levantar la orden de paralización de las obras de construcción de la nave-almacén debió ordenarse la realización de una prospección arqueológica preventiva en un perímetro igual al que hubiera sido determinado en la licencia de obras, de haberse otorgado la misma reglamentariamente, lo que, muy posiblemente hubiera permitido incluir tanto la zona aledaña a la zanja donde se ubicaron los cimientos, como el espacio interior de la nave industrial. Creemos que esta intervención arqueológica preventiva habría permitido conocer con bastante precisión el grado de afección al sustrato arqueológico como consecuencia de la cimentación realizada.

b) De la protección en la legislación urbanística.

Con independencia de la protección que otorga la legislación patrimonial a los bienes declarados BIC o incluidos en un Catálogo o Inventario, los bienes patrimoniales también pueden encontrar amparada su integridad por las determinaciones de la ordenación urbanística vigente en el territorio sobre el que se asientan.

Una ordenación, que puede llegar a extender su manto protector incluso a bienes que no gocen de la tutela derivada de su condición de BIC o de su inclusión en los Catálogos o Inventarios elaborados por la Administración Cultural, como ocurre especialmente con aquellos bienes identificados como integrantes del patrimonio histórico que se recogerán necesariamente en los catálogos urbanísticos a que se refiere el art. 29 de la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, y que se integrarán necesariamente en los instrumentos de ordenación territorial y urbanística que se aprueben.

La ordenación urbanística puede y debe establecer un régimen especial para aquellas actuaciones que afecten a bienes o suelos que cuenten con una especial protección por sus valores patrimoniales, lo que normalmente se traduce en el establecimiento de regímenes especiales de clasificación y calificación del suelo que limitan las afecciones urbanísticas sobre el terreno y someten a especiales cautelas las intervenciones urbanizadoras.

En el supuesto que nos ocupa, comprobamos que los terrenos afectados por el yacimiento arqueológico estaban declarados por el Plan General de Ordenación Urbanística, aprobado en 1987 y vigente en el momento de producirse los hechos en 2005, como «suelo no urbanizable de protección especial-yacimiento arqueológico», figurando en el Mapa nº 4 de clasificación del suelo como «Zona de Protección especial arqueológica», caracterizado como yacimiento turdetano y romano.

Dicho documento de planeamiento contempla en sus Normas Urbanísticas la protección del Patrimonio Arqueológico, en el Título IV, «Normas Urbanísticas Generales para Suelo No Urbanizable», Capítulo III, «Del Suelo No Urbanizable de Protección Especial», art. 92, «de protección a yacimientos arqueológicos». Dicho art. 92 reza así:

«En las zonas de protección a yacimientos arqueológicos, será preceptivo incluir en la solicitud para efectuar movimientos de tierras, ampliación de edificaciones existentes, demoliciones y obras de nueva planta, informe de arqueólogo competente, en el cual se justifique que las mencionadas obras no supondrán daño alguno para el yacimiento».

Como puede observarse, los terrenos ocupados por el yacimiento arqueológico gozaban de un régimen jurídico de especial protección que le venía impuesto por un planeamiento urbanístico que se encontraba en vigor desde 1987 y que sometía cualquier actuación urbanística a una previa cautela arqueológica destinada a garantizar que dicha actuación no implicase daño para el yacimiento.

Sin embargo, los hechos demuestran que dicha protección urbanística ha resultado incapaz de evitar que por dos veces, en 2002 y en 2005, el yacimiento fuera objeto de actuaciones urbanísticas ilegales, realizadas sin licencia y sin que previamente se hubieran llevado a cabo las oportunas cautelas arqueológicas, con un resultado de posibles daños al patrimonio protegido.

Y lo que resulta aun mas lamentable, no sólo no se ha evitado la comisión de estos ilícitos, sino que además los mismos han resultado absolutamente impunes ya que en ningún momento se ha producido por el Ayuntamiento la incoación de procedimiento sancionador alguno a sus responsables.

A este respecto, resulta especialmente significativo lo acaecido en 2002, cuando la realización sin licencia alguna de una nave agrícola no sólo no determinó la incoación del oportuno procedimiento sancionador, sino que también quedaron exentos de sanción los reiterados incumplimientos por los promotores de la obra de las repetidas órdenes de paralización de las mismas dictadas por la autoridad urbanística municipal.

Aún más sorprendente resulta que en el procedimiento incoado para la restauración de la legalidad urbanística en ningún momento se hiciera la más mínima mención del hecho de que las actuaciones ilegales estaba realizándose sobre un suelo de especial protección por la existencia de un yacimiento arqueológico, que precisaban de una previa cautela arqueológica.

Pero quizás lo más lamentable de todo lo ocurrido en 2002 es que el expediente de restauración de la legalidad urbanística quedó finalmente inconcluso, sin que por parte de la autoridad municipal se adoptara resolución alguna tendente a la legalización de la obra realizada sin licencia o a la reposición de la realidad física alterada, lo que determinó la consolidación de facto de la construcción ilegalmente realizada.

Así las cosas, no es de extrañar que cuando en 2005 el Ayuntamiento se demoró en responder a la solicitud de licencia de obras presentada, los promotores de la nave-almacén procedieran sin más a iniciar la ejecución de la obra programada sin esperar a la obtención de la preceptiva autorización municipal.

Una actuación ilícita que tampoco en esta ocasión parece haber irrogado a sus autores mayores consecuencias que las derivadas de la paralización cautelar de las obras hasta el otorgamiento final de la licencia por el Ayuntamiento.

A este respecto, debemos significar la extrañeza de esta Institución por el hecho de que el Ayuntamiento apercibiera a los promotores de la posible incoación de procedimiento sancionador por la obra ejecutada sin licencia, sin que tal procedimiento se llegara a incoar en ningún momento, siendo así que la ilegalidad era manifiesta.

La remisión por el Ayuntamiento a la Consejería de Cultura de información respecto de la incoación de expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística, a los efectos de que por la misma se estudiara la posible incoación de un procedimiento sancionador por infracción de la normativa patrimonial, en ningún caso puede servir de excusa o argumento para justificar la inacción municipal en materia de disciplina urbanística, puesto que es evidente que la posible infracción patrimonial y su subsecuente sanción en modo alguno limitan o excluyen la competencia municipal para sancionar la infracción urbanística cometida. En ningún caso cabría plantear la aplicación al presente supuesto del principio jurídico-penal non bis in ídem, por tratarse de órdenes jurídicos distintos que sancionan atentados contra bienes jurídicos claramente diferenciados.

En este sentido, tampoco se entiende muy bien la paralización por el Ayuntamiento del procedimiento incoado para el restablecimiento de la legalidad urbanística durante un plazo superior a los 9 meses, con la consiguiente paralización de las obras, aparentemente por entender que el mismo quedaba supeditado al resultado del procedimiento sancionador incoado por la Consejería de Cultura. Al menos eso parece deducirse del hecho de que el procedimiento sólo se reanudara cuando por parte de la Consejería de Cultura se comunicó verbalmente al arqueólogo municipal que la apertura de procedimiento sancionador por su parte “no impide la legalización de las obras ya ejecutadas, incluyendo la cimentación de la nave-almacén”.

A este respecto, debemos decir que el otorgamiento de la correspondiente licencia municipal no debió quedar supeditada al ejercicio por la Consejería de Cultura de su potestad sancionadora, sino que la misma debió condicionarse únicamente al efectivo cumplimiento por parte de los promotores de los requisitos exigidos por el ordenamiento urbanístico vigente, lo que, en el presente caso, implicaba la previa realización de un informe arqueológico para acreditar que la obra no implicaba afecciones al yacimiento arqueológico.

Curiosamente, en el presente caso, la licencia acabó siendo finalmente otorgada sin que por parte de los promotores se llegara en ningún momento a realizar el preceptivo informe arqueológico, lo que, entre otras cuestiones, impide conocer las posibles afecciones habidas al yacimiento arqueológico por las obras de cimentación ejecutadas.

Es cierto que dicha licencia se otorgó condicionada a que las obras pendientes de ejecución que implicasen afección al subsuelo incluyesen “la realización de control del movimiento de tierras llevado a cabo por técnico arqueólogo competente, previa autorización de la Consejería de Cultura”. Una condición que no parece que llegara a aplicarse ya que las obras pendientes de realizar no afectaban al subsuelo.

Entendemos que en el presente caso hubiese estado más que justificada la exigencia a los promotores de una actividad de prospección arqueológica que abarcase el perímetro afectado por la obra como requisito previo al otorgamiento de la licencia.

c) De la protección en la legislación penal.

El Código Penal vigente en el momento de producirse las actuaciones que afectaron al yacimiento arqueológico, años 2002 y 2004, es el aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, que dedica el Capítulo II del título XVI, arts. 321 a 324, a regular los delitos sobre el patrimonio histórico.

De estos preceptos nos interesa detenernos especialmente en los arts. 323 y 324, puesto que el art. 321 se refiere exclusivamente a «edificios singularmente protegidos» y el art. 322 recoge los delitos de funcionarios públicos o autoridades relacionados con el «derribo o alteración de edificios singularmente protegidos». Como hemos señalado anteriormente en el supuesto que nos ocupa no existía una protección singular del yacimiento mediante la declaración formal de BIC o la inclusión en Catálogo. Los arts. Citados preceptúan lo siguiente:

« Artículo 323.

Será castigado con la pena de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, así como en yacimientos arqueológicos.

En este caso, los Jueces o Tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.

Artículo 324 .

El que por imprudencia grave cause daños, en cuantía superior a 400 euros, en un archivo, registro, museo, biblioteca, centro docente, gabinete científico, institución análoga o en bienes de valor artístico, histórico, cultural, científico o monumental, así como en yacimientos arqueológicos, será castigado con la pena de multa de tres a 18 meses, atendiendo a la importancia de los mismos.»

Como puede observarse, ambos preceptos tipifican un delito de daños contra el patrimonio, refiriéndose el art. 323 a los daños dolosos y el art. 324 a los daños causados por imprudencia grave.

La expresa mención a los yacimientos arqueológicos en los preceptos citados implica la extensión a esta categoría de bienes de la protección punitiva representada por el Código Penal, de tal forma que podrán ser castigados todos los supuestos de daños a un yacimiento cometidos interviniendo dolo, cualquiera que sea la cuantía del citado daño, y los daños imprudentes cuando su cuantía supere los 400 €.

Por tanto, para determinar si alguno de estos preceptos puede ser aplicado a un caso como el referido en el presente expediente, deberíamos acreditar primero que se ha producido efectivamente un daño a un yacimiento arqueológico, cuantificar la importancia del daño producido y dilucidar si la acción dañosa se produjo de forma dolosa o culposa.

Respecto de la existencia del daño y la cuantificación del mismo, nos encontramos con el problema, ya mencionado anteriormente, de que dicho daño no ha sido en ningún momento determinado por parte de los arqueólogos intervinientes, al no haberse acometido labores de prospección arqueológica en la zona donde se realizaron las obras ilegales.

Por otro lado, la cuantificación del daño que realiza el arqueólogo de la Consejería de Cultura se efectúa utilizando como criterio de referencia la “pérdida de información en el registro arqueológico”, valorando la misma “de conformidad con el coste de una intervención arqueológica de similares característica” y cifrándola en 4.200 €.

Esta cuantificación, que sirvió como criterio orientativo para fijar el importe de la sanción impuesta en el procedimiento abierto por la Consejería de Cultura y posteriormente archivado, consideramos que encontraría importante dificultades si se pretendiera utilizarlo como criterio valorativo a efectos penales, a la luz de la jurisprudencia existente en supuesto similares.

En cuanto a la determinación de si intervino dolo o imprudencia grave en la comisión del daño, debemos señalar que la misma dependerá en gran medida del grado de conocimiento que los autores tuvieran sobre la existencia en la zona donde realizaron las obras ilegales de un bien patrimonial protegido, en este caso un yacimiento arqueológico.

Si se pudiera acreditar tal conocimiento previo habría que concluir que estamos ante un supuesto de daño doloso. En el caso de que no resultase acreditado tal conocimiento, el daño producido únicamente sería penalmente perseguible si se pudiese acreditar que los autores produjeron el mismo interviniendo imprudencia grave y siempre que el daño se evaluase en mas de 400 €.

Ciñéndonos a los posibles daños derivados de las obras ilegales acometidas en 2005, debemos decir que se trataría de un supuesto claro de daño doloso si por parte del Ayuntamiento de Écija, como resultaba procedente, se hubiera informado en 2002 a los promotores de las obras entonces realizadas de que, no sólo se trataba de obras ilegales por carecer de licencia, sino que además las mismas afectaban a un suelo especialmente protegido por albergar un yacimiento arqueológico.

De haberse incluido esta información en los procedimientos administrativos incoados en 2002, es evidente que los promotores de las obras ilegales de 2005 no podrían en modo alguno alegar ignorancia respecto de la existencia de un yacimiento arqueológico en la zona o, en caso de alegarla -como de hecho ocurrió en el recurso presentado ante la sanción impuesta por la Consejería de cultura- dicha alegación sería fácilmente refutada.

Al no haberse dado esta información, la existencia de dolo resultaría más difícil de demostrar, aunque no debería descartarse a priori puesto que la jurisprudencia penal en materia de delitos contra el patrimonio ha venido acuñando un criterio que posibilitaría la imputación en supuestos de daños contra bienes que no están singularmente protegidos en virtud de una declaración formal. Este criterio es el de la denominada “conciencia de relevancia” y se aplicaría en aquellos supuestos en que fuera posible demostrar que el autor del daño era consciente de que el bien afectado por su conducta tenía una relevancia patrimonial.

En el presente caso podría argüirse la existencia de esa “conciencia de relevancia” en la medida en que pudiera acreditarse que era notoria en la zona la existencia de un yacimiento arqueológico en el lugar donde se efectuó la obra ilegal y, por tanto, debería haber sido conocida por los promotores de la obra, que resultaban ser, además, los propietarios del terreno en cuestión.

A este respecto, es importante señalar que el Plan Urbanístico vigente en Écija desde 1987 declaraba este suelo como «no urbanizable de especial protección – yacimiento arqueológico». Un Plan Urbanístico, cuya existencia no podían ignorar los promotores ya que debió ser objeto de los oportuno trámites de información pública y publicación durante su proceso aprobatorio.

Asimismo, debemos reseñar que la Carta Arqueológica Municipal de Écija, que contiene expresa referencia a este yacimiento, se incorporó como documento al PGOU vigente cuya procedimiento aprobatorio se inició en el año 2000 y concluyó en 2009.

Por no mencionar la inclusión del yacimiento en el SIPHA (Sistema de Información del Patrimonio Histórico de Andalucía) y en el Inventario de Yacimientos Arqueológicos de Andalucía.

En conclusión, debemos señalar que en nuestra opinión podría haberse acreditado la existencia de dolo en la conducta dañosa de los promotores de la obra ilegal, por lo que resultaría de aplicación a los mismos el delito tipificado en el art. 323 del Código Penal. O cuando menos, debería considerarse que el daño producido en el yacimiento era el resultado de una conducta gravemente imprudente, por lo que resultaría de aplicación el supuesto tipificado en el art. 324 del código Penal.

La oportunidad de dilucidar estas cuestiones se perdió al no trasladarse los hechos producidos al Ministerio Fiscal para su tratamiento en vía penal, por entender la Consejería de Cultura -según indicó en el informe enviado a esta Institución- que “tampoco puede subsumirse dicha conducta en ninguno de los delitos recogidos en nuestro Código Penal vigente”.

2. De las paradojas en la protección del patrimonio histórico.

Como ha quedado de manifiesto en las consideraciones precedentes, el supuesto analizado en el presente expediente revela la paradoja de que una conducta ilícita que provoca daños a un bien del patrimonio histórico puede llegar a ser sancionable en sede penal y sin embargo resultar absolutamente impune en sede administrativa.

Una paradoja que no sería tal, si la exclusividad penal en el reproche a la conducta obedeciera a la especial gravedad que presenta dicha conducta, ya fuese por la importancia del daño producido o por la especial relevancia del bien afectado. Sin embargo esto no es así, ya que, como hemos acreditado, el bien afectado no gozaba de una protección singular que pusiera de manifiesto una especial relevancia patrimonial del mismo y además el daño efectivamente producido no ha sido cuantificado como especialmente elevado, por no mencionar que la conducta no parece que tuviera por objeto provocar un daño en el bien.

Una ordenación lógica del régimen sancionador en materia patrimonial parece que debería reservar al ámbito penal aquellas conductas más graves, tanto por la magnitud de su resultado dañoso, como por la relevancia del bien afectado, dejando al ámbito administrativo la sanción de aquellas conductas menos graves, ya sea por el escaso valor del daño ocasionado o por afectar a bienes que, formando parte del patrimonio histórico, no cuenten con una relevancia patrimonial singular.

La regulación que estaba vigente en la legislación patrimonial andaluza y española en el momento de producirse los hechos analizados en el presente expediente ha determinado que la conducta dañosa no pudiese ser objeto de sanción en sede administrativa por no afectar a un bien singularmente protegido y, sin embargo, sí pudiese ser perseguida penalmente por implicar un daño a un bien patrimonial, mediando dolo o culpa.

Actualmente, con la aprobación de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, la situación ha experimentado un cierto cambio ya que, como señalábamos anteriormente, incluye entre las infracciones tipificadas como graves en su art. 109 la siguiente conducta:

«n. La destrucción de restos arqueológicos o paleontológicos que no se hallen inscritos en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz, así como la destrucción de los yacimientos que no se hallen inscritos en el mismo que suponga una pérdida de información irreparable.»

Esto abre la puerta a la intervención sancionadora de la Administración cultural en supuestos de daños a yacimientos arqueológicos, aun cuando los mismos no gocen de protección singular.

No obstante, este cambio normativo, al no venir acompañado de una reforma de los delitos contra el patrimonio tipificados en el Código Penal, no solventa en su totalidad la paradoja que denunciábamos, e incluso puede dar lugar a una paradoja aún mayor al resultar una misma conducta tipificada administrativa y penalmente, sin un criterio diferenciador claro y con la particularidad de que en ocasiones la sanción penalmente prevista resulte más benigna que la contemplada administrativamente.

A este respecto, parece que resultaría deseable que se acometieran las reformas necesarias para articular más adecuadamente los regímenes sancionadores penales y administrativos en materia patrimonial.

3. De la valoración de la actuación administrativa.

a) De la actuación del Ayuntamiento de Écija.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la actuación del Ayuntamiento de Écija en el presente asunto no se ha ajustado íntegramente a los principios que deben regir el correcto actuar administrativo por cuanto ha dejado impune reiteradas infracciones a la normativa vigente en materia urbanística, propiciando con su inacción un posible daño a un yacimiento arqueológico.

En este sentido, debemos reprochar al Ayuntamiento de Écija las siguientes actuaciones:

– Que no sancionara la infracción urbanística cometida en 2002 por la realización de obras sin contar con la preceptiva licencia.

– Que no exigiera el restablecimiento de la legalidad urbanística tras las obras ilegales realizadas en 2002, imponiendo la realización de una prospección arqueológica para determinar los posibles daños al yacimiento.

– Que no informara fehacientemente a los promotores de la obras realizadas en 2002 de la afección de dichas obras a un suelo no urbanizable especialmente protegido por la existencia de un yacimiento arqueológico.

– Que no sancionara la infracción urbanística cometida en 2005 por la realización de obras sin contar con la preceptiva licencia.

– Que legalizara las obras realizadas en 2005 mediante el otorgamiento de licencia sin exigir previamente la realización de una prospección arqueológica para determinar los posibles daños al yacimiento.

– Que no pusiera en conocimiento del Ministerio Fiscal los daños producidos en el yacimiento arqueológico por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito contra el patrimonio histórico.

b) De la actuación de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla.

De lo anteriormente expuesto se deduce que la actuación de la Delegación Provincial de la Consejería de Cultura en Sevilla no se ha ajustado íntegramente a los principios que deben regir el correcto actuar administrativo por cuanto ha dejado impune una conducta ilícita que ha ocasionado un posible daño a un yacimiento arqueológico.

En este sentido, debemos reprochar a la Delegación Provincial las siguientes actuaciones:

– Que dilatara tanto la decisión sobre la incoación del procedimiento sancionador desde la recepción de la denuncia del Ayuntamiento de Écija, generando incertidumbre en la Entidad Local y perjuicios al presunto infractor.– Que se incoara un procedimiento sancionador en base a una tipificación de la conducta infractora claramente incongruente con el relato de los hechos acaecidos, que obligó a una posterior estimación del recurso presentado.

– Que no se informara al Ayuntamiento de Écija acerca de la conveniencia de ordenar la realización de una prospección arqueológica para determinar el alcance de los posibles daños al yacimiento arqueológico.

– Que ante la reiteración de las actuaciones atentatorias contra la integridad del yacimiento no se adoptaran medidas para propiciar la aplicación al mismo de una de las figuras de protección singularizada.

– Que no pusiera en conocimiento del Ministerio Fiscal los daños producidos en el yacimiento arqueológico por si los mismos pudieran ser constitutivos de delito contra el patrimonio histórico.

En base a las consideraciones expuestas y haciendo uso de la posibilidad contemplada en el art. 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, consideramos oportuno formular la siguiente