Ver capítulo 1.1 Administraciones Públicas, Administraciones Tributarias y Ordenación Económica.

El incumplimiento por parte de las empresas contratistas de las obligaciones laborales que le incumben en la prestación de los servicios adjudicados, es una de las cuestiones más controvertidas en las quejas mencionadas.

Sin perjuicio de la firmeza de las decisiones administrativas o judiciales que determinen la comisión de estas infracciones de índole laboral por parte de la adjudicataria, lo cierto es que la ejecución de estos contratos presentan múltiples incidencias en cuanto al cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las empresas contratistas que debe resolver la Administración contratante.

En la documentación de estos expedientes de queja, constan numerosas “incidencias” de índole laboral en la prestación de los servicios contratados. La Administración contratante, ante el conocimiento de estas incidencias, o bien no procede a la apertura de expediente informativo o de penalización alguno; o bien, cuando se procede a la apertura del expediente informativo o de penalización, su conclusión, en caso de que imponga alguna penalización, se prolonga más allá de la vigencia del contrato, perdiéndose con ello el efecto pretendido de asegurar la adecuada ejecución del mismo y el consiguiente cumplimiento de los objetivos públicos que se persiguen con estas contrataciones.

Ante estas circunstancias, resulta oportuno referirse a las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral en la ejecución de esta contratación pública, sobre todo dadas las consecuencias resolutorias que, incluso, podría tener de acuerdo con lo establecido en el art. 223 del TRLCSP, si bien la doctrina consultiva y jurisprudencial ya ha puesto de manifiesto que para que un incumplimiento contractual pueda ser considerado causa de resolución del contrato, se requiere “que el incumplimiento sea grave o relevante” y que “afecte al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar”.

Corresponderá al órgano de contratación, con criterios de proporcionalidad y ponderación, valorar la entidad de los incumplimientos laborales detectados para determinar la medida a adoptar en función de la gravedad del incumplimiento y el nivel de afectación en el funcionamiento del servicio contratado.

Estos criterios, sin embargo, no pueden excusar la inacción del órgano de contratación cuando tenga conocimiento de estos posibles incumplimientos y, menos aún, una valoración adecuada de la entidad de los mismos y la adopción de las correspondientes medidas correctoras que deben llegar aparejados, en su caso.

En este sentido, a pesar de los interrogantes y condicionantes de índole jurídica que plantea la aplicación práctica de estas medidas, para determinar la gravedad de los incumplimientos laborales acreditados deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral o por órganos judiciales y, en cuanto a su repercusión sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar las consecuencias que dichos incumplimientos tienen en la normal y regular prestación del servicio objeto del contrato y su afectación para el interés general.

En este contexto, la consecución de los objetivos públicos a los que se vincula la inclusión de las cláusulas laborales y sociales en la contratación depende en buena medida del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones. Por ello, debe vigilarse el efectivo cumplimiento de las mismas que vinculan al contratista desde el momento en que, libre y responsablemente, concurrió a la licitación y que, en caso de incumplimiento, lleva aparejadas las consecuencias penalizadoras o resolutorias para el mismo previstas legalmente.

En las contrataciones supervisadas, dado el carácter generalista de las medidas de control previstas normalmente en los pliegos rectores de la contratación, así como la práctica inexistencia de criterios de seguimiento que se indican en el informe remitido por las órganos de contratación, las frecuentes incidencias de índole laboral que se producen en la ejecución de estos contratos de servicios y las escasas consecuencias que ello tiene para las empresas adjudicatarias, no podemos concluir que se realice un efectivo control del cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales que incumbe a la misma por parte de la Administración contratante.

Consiguientemente, en un tipo de contratación, como son las analizadas, en el que el componente personal es básico y viene planteando frecuentes incidencias relativas al cumplimiento de la normativa laboral, resulta necesario e imprescindible que las medidas de control de estos aspectos se refuercen y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente.

Para el control de estas obligaciones de índole laboral no basta con los indicadores de calidad que se obtienen de la evaluación del funcionamiento del servicio. Dichos indicadores, con ser muy importantes, no reflejan aspectos concretos indicativos del cumplimiento de dichas obligaciones, que deberían llevar aparejadas los correspondientes parámetros objetivos de control que permitan vigilar el cumplimiento de los objetivos públicos a los que se vinculan estas cláusulas.

Es necesario, por tanto, y más en este tipo de contratos, otorgar a estos compromisos que asume el contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y someterlas al mismo control respecto a su cumplimiento. Aspecto éste que tras la aprobación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público y la especial relevancia que otorga a la vertiente social de la contratación pública, tendrá que reforzarse y controlarse adecuadamente en próximas licitaciones de servicios de estas características.

Tras el análisis legal de las actuaciones de la Administración contratante, las quejas finalizan con Resoluciones en las que se recomienda, con carácter general: que se otorgue al cumplimiento de las obligaciones laborales por parte del contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y se sometan al mismo control respecto a su cumplimiento; que se precisen las consecuencias de los incumplimientos de índole laboral y social de la empresa contratista; y que se realicen, en todo caso, los correspondientes estudios de idoneidad de la externalización del servicio previo a su contratación.

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Las prestaciones no contributivas o asistenciales constituyen un mecanismo de protección de las personas necesitadas, para cuya percepción no se precisa la existencia de un periodo previo de cotización, ya que su finalidad es atender situaciones de necesidad ante la falta de unos ingresos mínimos. Atribuida su tramitación al Instituto de Mayores y Servicios Sociales IMSERSO, podrán ser gestionadas, en su caso por las Comunidades Autónomas, siendo en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia de la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no contributivas.

La normativa estatal no recoge actuaciones específicas para los supuestos de personas reclusas solicitantes y/o beneficiarias de pensiones no contributivas, siguiéndose, por tanto, en estos casos, el procedimiento establecido de forma general para cada caso, por lo que vendrán obligados a comunicar, en el plazo máximo de treinta días desde la fecha en que se produzca, cualquier variación de su situación de convivencia, estado civil, residencia, recursos económicos propios o ajenos computables por razón de convivencia, y cuantas puedan tener incidencia en la conservación o en la cuantía de aquélla.

En relación al dato de “persona reclusa” se nos indicaba que “al no ser un dato declarable o necesario en cuanto a la determinación del derecho a la pensión, y en consonancia con lo establecido en la Ley 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, las personas solicitantes/beneficiarias no están obligadas a informar del hecho de encontrarse en prisión… dado que no existe ningún dato requerible al respecto y se trata de un dato sensible, cuya consignación específica podría suponer una vulneración de los derechos de las personas solicitantes/beneficiarias, no existe en el sistema de gestión de pensiones no contributivas ningún identificador específico de la circunstancia de hallarse en prisión”.

Entendemos que el hecho de que la persona solicitante se encuentre en prisión, o que se produzca su ingreso cuando adquiere la condición de beneficiario de esta prestación, sí es dato que, al menos en ámbito de la gestión, debe ser tenido en cuenta al menos para indicar en la solicitud el domicilio de forma correcta así como la “Unidad Económica de Convivencia” que puede quedar alterada.

Por lo tanto, a pesar de ser un dato sensible, y que atrae la especial protección y deber de reserva, entendemos que sí existe la obligación por parte del solicitante/beneficiario de comunicar tal circunstancia, y por parte de la administración de tratar y gestionar dicha información, sin que ello suponga una vulneración de la Ley 15/1999, y ello de la misma forma en que la petición de datos que adquieren una especial relevancia en cuanto a su protección se proclama también en otros ejemplos (discapacidad, patologías, etc) que quedan registrados y merecedores de las cumplidas garantías en cuanto a su custodia.

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Así, debemos comenzar señalando la apuesta decidida de esta Institución por acometer actuaciones de oficio en relación con aquellas cuestiones que nos parecen especialmente significativas en materia de sostenibilidad, como es el caso de la queja 16/5654, iniciada tras conocer la situación de riesgo en que podría encontrarse el Espacio Natural de Doñana, como consecuencia de la sobreexplotación de sus acuíferos y por la decisión de acometer en su entorno la construcción de un gaseoducto.

Las actuaciones realizadas en este expediente han ido dirigidas a trasladar a las administraciones responsables nuestra convicción de que estos riesgos demandan la adopción de medidas consensuadas por todos los poderes públicos implicados, cuyo objeto sea garantizar que no prevalezca en Doñana otro interés que no sea el de su conservación y protección, lo que implica permitir únicamente aquellas actividades verdaderamente compatibles con su naturaleza y valor ambiental.

En esta línea, el Defensor del Pueblo Andaluz compareció el 21 de marzo de 2018 en la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, solicitando la suspensión definitiva del gaseoducto de Doñana. También en el marco de esta actuación se recibió la visita de una delegación de varios eurodiputados de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, que mantuvo una entrevista con esta Defensoría el 19 de septiembre de 2018, tras haber visitado Doñana y haberse reunido con autoridades de la Junta de Andalucía.

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Durante el ejercicio 2018 hemos seguido realizando actuaciones en el seno de la queja 16/5654, del que ya dimos cuenta en el Informe Anual de 2017, relativo a la protección del Espacio Natural de Doñana, que comprende el Parque Nacional y el Parque Natural del Entorno de Doñana, y los riesgos a los que se ve sometido tanto por causas naturales como por efecto de la acción humana, como el déficit hídrico y la sobreexplotación del acuífero de Doñana, o la ejecución del gaseoducto que afecta a este espacio. Durante este año hemos seguido insistiendo en que deben consensuarse medidas por todos los poderes públicos implicados que de forma definitiva doten a Doñana de la protección máxima del que su estatus ambiental le hace merecedor. En este sentido, el titular de la Institución compareció el 21 de marzo de 2018 en la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, con un claro mensaje: pedir la suspensión definitiva del gaseoducto de Doñana.

También en el marco de esta actuación se recibió en la Institución a una delegación de varios eurodiputados de la Comisión de Peticiones del Parlamento Europeo, el 19 de septiembre de 2018, tras haber visitado Doñana y haberse reunido con autoridades de la Junta de Andalucía. A fecha de redacción de este Informe Anual, la Comisión de Peticiones aún no ha emitido su dictamen sobre la situación de Doñana, ni tampoco se ha obtenido respuesta de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio a la Resolución que se formuló por esta Defensoría en la queja 16/5654.

Relacionado con Doñana nos interesamos de oficio, en la queja 18/1984, por un vertido de productos petrolíferos que podrían afectar a la costa onubense y que conocimos por los medios de comunicación. Dirigida petición de informe a la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, fuimos informados de que la empresa responsable del vertido “adoptó desde el principio del incidente las medidas necesarias para la mitigación de los efectos del vertido, tanto en mar como en tierra”, y que “de todas estas actuaciones se fue haciendo seguimiento por los agentes de medio ambiente de la Delegación Territorial de Huelva”, así como que por la Dirección General de Prevención y Calidad Ambiental, concluyendo que “no ha existido una afección significativa de los valores ambientales”. Con ello, dimos por terminada nuestra intervención en este expediente y archivamos la queja.

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No obstante, en lo que se refiere ya a los problemas que se derivan de las urbanizaciones particulares, bien sea por tener un origen irregular o por no estar concluidas sus infraestructuras, resulta relevante la queja 16/3806 que incoamos de oficio tras trasladarnos la Fiscalía de Medio Ambiente datos relativos a una incipiente parcelación ilegal en el término municipal de Morón de la Frontera. Por parte municipal, se informó al fiscal delegado de medio ambiente que, respecto a la infracción de parcelación, se había incoado procedimiento de protección de la legalidad urbanística para la reposición de la realidad física alterada y procedimiento sancionador por parcelación urbanística en suelo no urbanizable de especial protección y, asimismo, se habían incoado los correspondientes procedimientos de protección de la legalidad urbanística respecto de cada uno de los lotes no prescritos.

Por ello, nuestra intervención se centró en interesar al ayuntamiento, sin entrar en las cuestiones que pudieran encontrarse afectadas por procedimientos judiciales, en que, por parte municipal, se actuara con eficacia para evitar estas graves infracciones al suelo protegido por sus valores ambientales y singularmente, respecto de las personas o presuntos promotores de la parcelación original, informamos que, en su día, esta Institución acordó con la fiscalía instar a que este tipo de hechos fueran puestos en conocimiento de la Agencia Tributaria por si, como consecuencia de tales actuaciones, se hubiera generado un enriquecimiento o incremento patrimonial sujeto a tributación y no hubiera sido conocido por dicha Agencia a los efectos procedentes.

En consecuencia, instábamos al ayuntamiento a que diera cuenta a la Agencia Tributaria de los datos de que disponga relativos a la parcelación inicial y de sus promotores a fin de que fueran investigados los posibles ingresos patrimoniales no declarados a efectos fiscales.

Por parte municipal se nos respondió a que “La indicación de dar cuenta a la Agencia Tributaria se considera innecesaria dado que se supone que la Agencia Tributaria tiene conocimiento de estos datos, ya que se encuentran dados de alta en el catastro”.

Por ello, tuvimos que expresarle que, con independencia de que los inmuebles se encuentren dados de alta en el catastro, lo que se pretende con el acuerdo adoptado en su día es que se facilite a la Agencia Tributaria información selectiva y singularizada que les permita identificar con facilidad y a la mayor brevedad posible (para evitar posibles prescripciones de infracciones tributarias) a los promotores de las parcelaciones ilegales, con objeto de conocer si, como consecuencia de estas operaciones ilícitas, que tan gravemente lesionan los valores naturales de nuestro territorio, se ha producido un enriquecimiento que deba tributar como hecho imponible, de acuerdo con las normas tributarias.

Con tal finalidad, formulamos al Ayuntamiento de Morón de la Frontera Sugerencia con base a las conclusiones de la II Jornada de Coordinación del Defensor del Pueblo Andaluz y la Red de Fiscales Medioambientales de Andalucía y según lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, sobre el deber de facilitar información a la Agencia Tributaria de toda clase de datos, informes, antecedentes y justificantes de trascendencia tributaria

A tales efectos sugerimos que, en lo sucesivo, cuanto tenga conocimiento ese ayuntamiento de que algún promotor lleva a cabo una parcelación ilegal, lo ponga en conocimiento, a los efectos oportunos, de la Agencia Tributaria, actuando de la misma manera cuando, sin ser promotor de la urbanización, algún ciudadano, promueva y/o construya una parcelación ilegal y ejecute una edificación sobre la misma, pues con independencia de que figuren en las revisiones catastrales que periódicamente se llevan a cabo, al tratarse de actos jurídicos no registrables, la Agencia Tributaria tiene serias dificultades para identificarlos a tiempo, con objeto de que, si procede, asuman las correspondientes cargas tributarias al constituir, tanto la adquisición de las parcelas como construcción de las edificaciones, hechos imponibles susceptibles de tributación.

Tras las diversas actuaciones realizadas, nuestra Resolución no ha sido contestada, por lo que hemos procedido a incluirla en este Informe Anual.

En materia de comercio, los comerciantes de venta ambulante de un mercadillo interpusieron un escrito de queja (Q18/6939), solicitando la mediación del Defensor ante lo que consideraban estaba siendo un trato inadecuado por parte de los cuerpos de seguridad dependientes del consistorio de la ciudad en la cual se ubica, en las tareas de control a los accesos al recinto donde se desarrolla el citado mercadillo los domingos.

En concreto se trasladaban los problemas que generaba el dispositivo de acceso al recinto donde se celebra el mercadillo, que está controlado por la Policía local.

Más allá de la sensación de malestar que sentían los comerciantes por lo que consideraban estaba siendo un control excesivo con petición de documentación innecesaria, exponían un perjuicio objetivo: la pérdida de tiempo material para acceder al recinto, que se traducía en retrasos de dos y tres horas para comenzar a montar la estructura de hierro de los puestos. Esa labor requiere un período similar para su instalación y descarga y, posteriormente, la colocación de la mercancía. Con lo cual, las ventas se retrasaban o simplemente se perdían.

Por otra parte, esta queja afectaban a los menores que acompañan a sus familias en estos días de mercadillo, puesto que se celebra en domingos. Esos niños y niñas no podían ni desayunar porque el puesto del ambigú tiene que acceder como los demás comerciantes y montar cuando puede.

El Ayuntamiento asumió la oportunidad de actualizar la Ordenanza Municipal reguladora conforme a la realidad actual, y lograr coherencia.

En el ánimo de construir soluciones factibles, se evaluaron propuestas que expusieron los comerciantes y que podrían salvar esta situación. Finalmente se logró un acuerdo que ha permitido conjugar los intereses de la actividad económica de estas familias y de la obligación de gestionar y controlar el mercadillo por parte del Ayuntamiento.

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Otros temas de interés que hemos tenido que atender dentro del área de menores son los relativos a la publicación de datos de menores en redes sociales, la grabación de vídeos en eventos escolares y su publicación en redes.

Una familia acude para solicitar información sobre la situación en la que se encuentra. Se han publicado los datos en Youtube de su hijo de trece años, por parte del padre de un compañero, desvelando información personal y delicada así como conversaciones privadas.

Otra persona nos daba cuenta de la manera de proceder para denunciar canales en los que se expone a menores.

También nos llaman porque uno de los cónyuges no quiere que se publiquen datos de sus hijos en las redes sociales. Es una actividad conocida como ‘sharenting’ y definida como compartir en las redes sociales fotografías de hijos menores y lleva años protagonizando debate social y, en algunos países, judicial o legal.

Hoy en día un gran número de menores desconoce las consecuencias que puede tener la difusión de su información personal a través de Internet. Recalcamos el papel responsable de los padres ya que suya es la labor de inculcar la importancia de preservar la privacidad y los riesgos que esconde la Red.

Una de las consultas más reiteradas es la petición de información sobre cómo eliminar fotos y vídeos de internet. En este caso les remitimos a la información publicada a través de la Agencia Española de Protección de Datos, Les explicamos que lo que deben hacer en primer lugar, si es posible, es contactar con la persona que subió el contenido solicitándole su eliminación. Si no es así deben de dirigirse a la plataforma que lo subió, acreditando la identidad e indicando qué enlaces son los que contienen los datos que quieren cancelar. El plazo que tiene la empresa es de un mes y si no están de acuerdo con la respuesta puede interponer reclamación ante la Agencia de Protección de Datos.

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