Ver capítulo 1.4 Educación.

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Citamos, así, la queja 17/2318 en la que el Foro de la Memoria Democrática de Campo de Gibraltar pedía respeto a la prohibición de la exhibición pública de símbolos y elementos contrarios a la Memoria Democrática. En concreto exponía la retirada del nombre “Camilo Menéndez Tolosa” de un centro educativo en La Línea, para ser sustituido por “Tolosa”, entendiendo que ese aparente cambio no alcanzaba a cumplir con los objetivos previstos en la normativa. Tras analizar las razones expresadas en una resolución de la autoridad educativa ante su recurso, el Defensor del Pueblo Andaluz dirigió una resolución discrepante con el criterio adoptado.

Ya en marzo de 2018 la Consejera de Educación nos informó que “La propia Dirección General de Memoria Democrática nos ha comunicado que está tramitando un Decreto en el que se regularán, entre otras cuestiones, los aspectos procedimentales de creación de un Comité Técnico que pueda valorar problemas como el aquí planteado entrando en el fondo del asunto. Una vez se haya constituido dicho Comité Técnico esta Consejería le elevará, para su consideración e informe, las denominaciones específicas de los centros docentes que pudieran contravenir la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, o la Ley 2/2017, de 28 de marzo, y, en caso de que los informes emitidos así lo indiquen, se procederá a instar a los centros afectados para que las modifiquen (…) En el caso concreto de lES “Tolosa” se sugiere solicitar a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz que inste a la Dirección del Instituto a proponer a su Consejo Escolar un cambio en la denominación específica del centro que dé satisfacción al Foro por la Memoria del Campo de Gibraltar, que siga la Recomendación del Defensor del Pueblo Andaluz...”

Entendiendo, pues, aceptada por la Consejería de Educación la resolución dirigida, procede dejar constancia de dicha colaboración y concluimos nuestras actuaciones.

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Durante el año 2018 se han tramitado 72 expedientes de queja relacionados con la discapacidad.

Los asuntos abordados y la problemática suscitada en las quejas no han variado sustancialmente respecto de ejercicios anteriores. La educación especial, y más concretamente el derecho a una educación de calidad del alumnado con necesidades educativas especiales por padecer algún tipo de discapacidad, ha sido la protagonista en este ámbito.

La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), modificada por la Ley Orgánica 8/2013 (LOMCE), para la mejora de la calidad educativa, define a los alumnos con necesidades educativas especiales como aquellos que requieren una atención educativa diferente a la ordinaria por presentar necesidades educativas especiales, dificultades específicas de aprendizaje, Trastorno por Déficit de Atención con Hiperactividad (TDAH), por sus altas capacidades, por haberse incorporado tarde al sistema educativo o por condiciones personales o de historia escolar.

Son los Equipos de Orientación Educativa quienes tienen encomendada la función, entre otras, de atender las demandas de evaluación psicopedagógica de los alumnos y alumnas que la requieran y proponer la modalidad de escolarización más adecuada en cada caso.

Respecto de estos recursos, hemos recibido quejas por la demora en proceder a valorar al alumnado por parte de los señalados equipos y también relativa a la decisión adoptada por estos respecto de la modalidad de escolarización propuesta para el alumno al considerar las familias que se está actuando contrariamente a los intereses de los menores, sobre todo cuando se propone una modalidad de escolarización menos inclusiva.

En los primeros casos, el problema se suele solventar de forma inmediata con la intervención de la Defensoría. En cambio, el segundo de los motivos de queja presenta mayores dificultades. Y ello porque la propuesta formulada en los correspondientes dictámenes de escolarización se elabora por profesionales (psicólogos, pedagogos, maestros de audición y lenguaje, médicos o trabajadores sociales) que fundamentan sus decisiones en criterios estrictamente de carácter técnico sobre los que esta Institución no se encuentra legitimada para rebatir o cuestionar. En efecto, no disponemos de competencias ni de medios para dictaminar técnicamente sobre las necesidades educativas del alumnado con discapacidad, o sobre los métodos educativos que se les debe aplicar.

No obstante lo anterior, asesoramos de modo exhaustivo a las familias acerca del derecho que les asiste de presentar la correspondiente reclamación contra el dictamen correspondiente.

Pero con todo, el mayor número de quejas está relacionado con la ausencia o escasez de medios personales necesarios en los centros educativos para atender al alumnado con discapacidad. Comprobamos, un año más, la escasez de horas asignadas por la Administración educativa a los profesionales técnicos de integración social -antiguos monitores de educación especial- para la debida atención asistencial de los niños y niñas afectados por algún tipo de discapacidad. Unos profesionales que juegan un papel fundamental en la inclusión escolar.

Ya es práctica habitual que los servicios de estos profesionales sean compartidos entre varios centros educativos, lo que supone que los mismos no puedan estar en el centro toda la jornada escolar, ocasionando evidentes perjuicios al alumnado y distorsiones en el desarrollo de la dinámica educativa.

Las distorsiones a las que aludimos se hacen más patentes cuando se trata de atender a alumnos con comportamientos disruptivos.

Debemos seguir lamentándonos que todos los recursos, tanto personales como materiales, que precisa el alumnado con discapacidad, no se encuentren a disposición de los colegios e institutos al comienzo de cada curso escolar.

No podemos dejar de mencionar que el proceso de escolarización culmina con bastante antelación al inicio del curso y, desde dicha fecha, por regla general, se conoce con detalle el alumnado que acude a cada centro y sus concretas necesidades. Ello determina que la Administración educativa debe mejorar su planificación para que el día en que el alumno comience el curso cuente con todos los apoyos necesarios y que han sido propuestos en su dictamen de escolarización, evitando así a las familias tener que peregrinar por el centro y por la Delegación Territorial solicitando lo que en derecho corresponde a sus hijos para una debida inclusión escolar.

También se han recibido reclamaciones por la existencia de barreras arquitectónicas en los inmuebles donde se ubican los centros educativos, que impide o limitan el acceso del alumnado con discapacidad física a las instalaciones educativas o a parte de ellas.

Es de destacar que, en un elevado porcentaje de todos los casos, el asunto se resuelve favorablemente tras la intervención de la Defensoría.

Durante 2018 hemos recibido, asimismo, quejas presentadas por familiares de alumnos con necesidades educativas especiales, denunciando las limitadas posibilidades de estos últimos de continuar su proceso formativo por ausencia de plazas de las enseñanzas de Formación Profesional Básica Específica en los centros educativos de la provincia de Sevilla, además de aludir a un agravio comparativo entre distintas provincias andaluzas por lo que respecta a la oferta educativa de las mencionadas enseñanzas.

Por otro lado, hemos iniciado actuaciones para la salvaguarda de los derechos de un menor con discapacidad que pudiera encontrarse en situación de riesgo por los supuestos malos tratos infringidos por sus padres.

Dado que esta Institución no dispone de ningún elemento probatorio de la veracidad de las manifestaciones efectuadas por la persona denunciante, a pesar de lo cual y ante el riesgo de que pudieran encontrarse comprometidos los derechos e integridad del citado menor, acordamos dar traslado al Ayuntamiento de la localidad donde residía el menor de los antecedentes del caso, a los efectos previstos en el artículo 18.5 de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los Derechos y la Atención al Menor, que establece que «cualquier persona o entidad y, en especial, las que por razón de su profesión o finalidad tengan noticia de la existencia de una situación de riesgo o desamparo de un menor, deberá ponerlo en conocimiento de cualquier autoridad, que inmediatamente lo comunicará a la Administración competente, Autoridad Judicial o Ministerio Fiscal».

Tras valorar la denuncia, el caso de dicho niño fue al correspondiente Equipo de Familia para su intervención con la familia y el menor.

Durante el año 2018 se han seguido tramitando y se han recibido nuevas quejas que afectan a la externalización de la acción pública y su incidencia en el ámbito de las relaciones laborales del personal de las empresas contratistas.

En relación con esta temática se han cerrado con sus correspondientes Resoluciones las quejas que afectan al personal de las empresas contratistas de los siguientes servicios: queja 17/2851 (Cita Previa de EPES de la Consejería de Salud), queja 17/2853 (Salud Responde de EPES de la Consejería de Salud), queja 15/5127 (servicio de atención telefónica EPES-061 de la Consejería de Salud), queja 17/0794 (servicio de atención telefónica Emergencias 112 de la Consejería de Justicia e Interior), queja 18/1032 (servicio de comedor en centros escolares públicos de la Agencia Pública Andaluza de Educación) y queja 18/0534 (servicio de mantenimiento de los dispositivos hospitalarios del SAS de la provincia de Cádiz).

Dichas Resoluciones se formularon a la Consejería y Agencias de la Junta de Andalucía referidas en su condición de Administración titular del servicio externalizado y, en todos los casos, las recomendaciones y sugerencias realizadas han sido aceptadas por las mismas.

En estas quejas se han valorado las distintas cuestiones planteadas en relación con la ejecución de las correspondientes contrataciones: subrogación de trabajadores, cuantía y determinación del precio, cumplimiento de los pliegos en los aspectos que afectan a las condiciones de trabajo e inclusión de cláusulas sociales, consecuencias de los incumplimientos de las obligaciones laborales y sociales por parte de las empresas adjudicatarias, control del cumplimiento de las obligaciones laborales y de Seguridad Social por parte de las empresas contratistas, así como de otras obligaciones contractuales establecidas en los pliegos.

A la hora de valorar estas cuestiones hay que tener en cuenta que, sin perjuicio de la relación jurídico-privada que se establece entre la empresa adjudicataria de la prestación de los servicios externalizados y sus trabajadores y trabajadoras, ajenas al ámbito de supervisión de esta Institución, en tanto que el cumplimiento de estas obligaciones de índole laboral son fundamentales para la ejecución de dichos contratos y constituyen una obligación de naturaleza contractual para las empresas adjudicatarias, sujeta al control de la Administración contratante, se ha procedido a la admisión a trámite de estas quejas.

En cuanto al problema de fondo de las referidas quejas sobre la posible internalización del personal de las empresas contratistas, mantenemos el criterio que fijamos en la resolución de la queja 15/5470, promovida de oficio, para racionalizar las decisiones sobre externalización o internalización de servicios en esta materia, a fin de que se regule el marco de referencia sobre el modelo de externalización de la acción pública autonómica, y para que se considere la necesidad de que en ese marco regulador se incorporen, paralelamente, los criterios o modelo de internalización o reinternalización de servicios públicos u otras actividades auxiliares al sector público andaluz, en su caso.

De las cuestiones planteadas en estas quejas cabe destacar tres aspectos comunes a todas ellas y que han sido objeto de análisis en su tramitación: la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública, el cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales por las empresas adjudicatarias y el control de su cumplimiento por la Administración contratante.

Una de las cuestiones más planteadas por los representantes de las organizaciones sindicales promotoras de todas estas quejas es la inclusión de las denominadas cláusulas sociales en la contratación pública.

A este respecto, debe tenerse en cuenta que el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía adoptó el Acuerdo de 18 de octubre de 2016, por el que se impulsa, en su ámbito, la incorporación de cláusulas sociales y ambientales a la contratación pública a fin de comprometer a las empresas adjudicatarias de estas licitaciones a dar cumplimiento, junto con el objeto propio del contrato, a determinados objetivos de política social y medioambiental que se estiman de interés general.

Para la aplicación de dicho Acuerdo, en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, se ha elaborado una Guía práctica de inclusión de cláusulas sociales y medioambientales en las contrataciones públicas que celebre dicha Administración y que, aunque no ha sido aprobada formalmente, figura publicada en el portal de contratación de la web institucional de la misma.

En dicha Guía, entre las cláusulas de contenido socio-laboral a incluir en los pliegos rectores de la contratación cuando esta implique la contratación de personal, se distingue entre: cláusulas de obligado cumplimiento (apartado 5), que tienen por objeto garantizar la observancia de la normativa laboral y social y que se deben incluir en las fases de admisión y ejecución de la contratación; y aquellas otras que se recomienda aplicar (apartado 6), que pretenden mejorar las condiciones socio-laborales en que se tiene que desarrollar la prestación objeto del contrato, más allá de lo establecido en las normas de obligado cumplimiento. Estas consideraciones sociales deberán tener relación con el objeto del contrato y contemplarse en el mismo para que después puedan ser tenidas en cuenta en las posteriores fases del procedimiento de contratación.

A este respecto, una vez examinados los pliegos que rigen la contratación de la mayoría de los servicios analizados, observamos que incorporan como condición para la ejecución del contrato la obligación general que tiene la empresa contratista de cumplir con la normativa laboral y de Seguridad Social contemplándose, en todos los casos, medidas para el control de su cumplimiento y sin que se prevea específicamente su incumplimiento como causa de resolución del contrato, sin perjuicio de lo establecido, con carácter general, en el art. 223 texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP).

Por el contrario, en cuanto a las consideraciones sociales recomendadas, son escasas sus incorporaciones a los pliegos rectores de la contratación de estos servicios, por regla general, a pesar que en su ejecución el elemento personal es fundamental, lo que hace muy aconsejable la inclusión de algunas de estas cláusulas recomendadas.

En consecuencia, atendiendo a la naturaleza de la prestación objeto de estos contratos, así como a las vicisitudes de índole laboral que vienen dándose en su ejecución, se recomendó a estas entidades públicas la conveniencia de reforzar estas consideraciones sociales en el procedimiento de contratación, incluyendo expresamente, además de todas las cláusulas de carácter obligatorio a que se refiere el apartado 5 de dicha Guía, algunas de las que figuran en su apartado 6 (en materia de conciliación familiar, mejora de las condiciones laborales, estabilidad laboral en los contratos y garantía del respeto a los derechos laborales en su ejecución...), otorgándole mayor peso en las fases de adjudicación y ejecución del mismo.

El incumplimiento por parte de las empresas contratistas de las obligaciones laborales que le incumben en la prestación de los servicios adjudicados, es una de las cuestiones más controvertidas en las quejas mencionadas.

Sin perjuicio de la firmeza de las decisiones administrativas o judiciales que determinen la comisión de estas infracciones de índole laboral por parte de la adjudicataria, lo cierto es que la ejecución de estos contratos presentan múltiples incidencias en cuanto al cumplimiento de las obligaciones laborales por parte de las empresas contratistas que debe resolver la Administración contratante.

En la documentación de estos expedientes de queja, constan numerosas “incidencias” de índole laboral en la prestación de los servicios contratados. La Administración contratante, ante el conocimiento de estas incidencias, o bien no procede a la apertura de expediente informativo o de penalización alguno; o bien, cuando se procede a la apertura del expediente informativo o de penalización, su conclusión, en caso de que imponga alguna penalización, se prolonga más allá de la vigencia del contrato, perdiéndose con ello el efecto pretendido de asegurar la adecuada ejecución del mismo y el consiguiente cumplimiento de los objetivos públicos que se persiguen con estas contrataciones.

Ante estas circunstancias, resulta oportuno referirse a las consecuencias del incumplimiento de la normativa laboral en la ejecución de esta contratación pública, sobre todo dadas las consecuencias resolutorias que, incluso, podría tener de acuerdo con lo establecido en el art. 223 del TRLCSP, si bien la doctrina consultiva y jurisprudencial ya ha puesto de manifiesto que para que un incumplimiento contractual pueda ser considerado causa de resolución del contrato, se requiere “que el incumplimiento sea grave o relevante” y que “afecte al funcionamiento del servicio o, cuando menos, al interés público que la Administración debe tutelar”.

Corresponderá al órgano de contratación, con criterios de proporcionalidad y ponderación, valorar la entidad de los incumplimientos laborales detectados para determinar la medida a adoptar en función de la gravedad del incumplimiento y el nivel de afectación en el funcionamiento del servicio contratado.

Estos criterios, sin embargo, no pueden excusar la inacción del órgano de contratación cuando tenga conocimiento de estos posibles incumplimientos y, menos aún, una valoración adecuada de la entidad de los mismos y la adopción de las correspondientes medidas correctoras que deben llegar aparejados, en su caso.

En este sentido, a pesar de los interrogantes y condicionantes de índole jurídica que plantea la aplicación práctica de estas medidas, para determinar la gravedad de los incumplimientos laborales acreditados deberá tomarse en consideración la calificación realizada por la autoridad laboral o por órganos judiciales y, en cuanto a su repercusión sobre el funcionamiento del servicio y/o el interés público a tutelar, habrá que ponderar las consecuencias que dichos incumplimientos tienen en la normal y regular prestación del servicio objeto del contrato y su afectación para el interés general.

En este contexto, la consecución de los objetivos públicos a los que se vincula la inclusión de las cláusulas laborales y sociales en la contratación depende en buena medida del cumplimiento efectivo de dichas obligaciones. Por ello, debe vigilarse el efectivo cumplimiento de las mismas que vinculan al contratista desde el momento en que, libre y responsablemente, concurrió a la licitación y que, en caso de incumplimiento, lleva aparejadas las consecuencias penalizadoras o resolutorias para el mismo previstas legalmente.

En las contrataciones supervisadas, dado el carácter generalista de las medidas de control previstas normalmente en los pliegos rectores de la contratación, así como la práctica inexistencia de criterios de seguimiento que se indican en el informe remitido por las órganos de contratación, las frecuentes incidencias de índole laboral que se producen en la ejecución de estos contratos de servicios y las escasas consecuencias que ello tiene para las empresas adjudicatarias, no podemos concluir que se realice un efectivo control del cumplimiento de las obligaciones laborales y sociales que incumbe a la misma por parte de la Administración contratante.

Consiguientemente, en un tipo de contratación, como son las analizadas, en el que el componente personal es básico y viene planteando frecuentes incidencias relativas al cumplimiento de la normativa laboral, resulta necesario e imprescindible que las medidas de control de estos aspectos se refuercen y se lleven a efecto de modo sistemático y permanente.

Para el control de estas obligaciones de índole laboral no basta con los indicadores de calidad que se obtienen de la evaluación del funcionamiento del servicio. Dichos indicadores, con ser muy importantes, no reflejan aspectos concretos indicativos del cumplimiento de dichas obligaciones, que deberían llevar aparejadas los correspondientes parámetros objetivos de control que permitan vigilar el cumplimiento de los objetivos públicos a los que se vinculan estas cláusulas.

Es necesario, por tanto, y más en este tipo de contratos, otorgar a estos compromisos que asume el contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y someterlas al mismo control respecto a su cumplimiento. Aspecto éste que tras la aprobación de la nueva Ley de Contratos del Sector Público y la especial relevancia que otorga a la vertiente social de la contratación pública, tendrá que reforzarse y controlarse adecuadamente en próximas licitaciones de servicios de estas características.

Tras el análisis legal de las actuaciones de la Administración contratante, las quejas finalizan con Resoluciones en las que se recomienda, con carácter general: que se otorgue al cumplimiento de las obligaciones laborales por parte del contratista la misma consideración que al resto de obligaciones contractuales y se sometan al mismo control respecto a su cumplimiento; que se precisen las consecuencias de los incumplimientos de índole laboral y social de la empresa contratista; y que se realicen, en todo caso, los correspondientes estudios de idoneidad de la externalización del servicio previo a su contratación.

En el año 2017 esta Institución, ante el evidente incumplimiento de las Universidades públicas andaluzas de la reserva de plazas para el acceso de las personas con discapacidad al ámbito profesional de personal docente e investigador, procedió a la apertura de oficio de la queja 17/3685.

Las Universidades andaluzas, en virtud de los principios constitucionales y estatutarios y las leyes que los desarrollan para garantizar la igualdad real y efectiva de las personas con discapacidad en su acceso al empleo público, deben reservar un porcentaje de plazas de personal docente e investigador, en sus ofertas de empleo público, en favor de dichas personas.

Por diversas razones de índole económica e interpretación jurídica y ante la singularidad de las convocatorias de plazas para este colectivo profesional, las Universidades andaluzas vienen incumpliendo esta obligación legal de reserva de cupo en este ámbito.

Ante esta situación se recomienda a los Rectorados de las Universidades andaluzas que “elaboren un censo de personal que contemple el número de efectivos que tiene reconocida la condición de personas con discapacidad, para determinar el número de plazas necesarias para cumplir con el porcentaje del 2% de las mismas entre sus efectivos totales que se requieren en cada Administración pública e incluir en la correspondiente planificación de sus recursos humanos las medidas necesarias que permitan progresar en su cumplimiento.

Asimismo, se recomienda que, por parte de las Universidades públicas de Andalucía, de acuerdo con lo establecido en la normativa vigente se adopten las medidas necesarias para que en las ofertas públicas de empleo que realicen las mismas para cubrir plazas de PDI, se reserve el porcentaje mínimo que establezca la normativa vigente en favor de las personas con discapacidad, y que por sus órganos de gobierno se aprueben los criterios y procedimientos para llevarlo a la práctica, así como que se doten de un reglamento interno que disponga medidas de acción positiva que establezca los apoyos, recursos y ajustes necesarios que puedan precisar estas personas para el eficaz desempeño de las funciones de docencia e investigación”.

En el curso de la tramitación de esta queja, también nos dirigimos al Defensor del Pueblo de las Cortes Generales para que instara a los Ministerios de Hacienda y Educación a que las plazas correspondientes al cupo de reserva no se computarán para cubrir la tasa de reposición a fin de propiciar el cumplimiento de esta medida.

Las Universidades andaluzas, en el año 2018, contestaron valorando positivamente la Resolución y aceptándola. Asimismo, los Ministerios a los que nos dirigimos, a través del Defensor del Pueblo, contestaron mostrando su coincidencia con los criterios de la Resolución, si bien el Ministerio de Hacienda consideró que la sugerencia que se le trasladó no podía llevarse a la práctica por cuestiones de legalidad presupuestaria.

Como complemento a esta intervención, con motivo del Día Internacional de las Personas con Discapacidad, el Defensor del Pueblo Andaluz, para contribuir a reforzar la garantía de los derechos de este colectivo, promovió y organizó la celebración, el día 3 de diciembre de 2018, de una Jornada en relación con este asunto, que se cerraron con unas conclusiones que refuerzan las recomendaciones realizadas por la Institución.

Dicha jornada se dirigió a la comunidad universitaria, personas con discapacidad, organizaciones representativas de estos colectivos y sociedad en general, a fin de dar a conocer los resultados de esta investigación e intercambiar experiencias e iniciativas que permitieran avanzar en la adopción de las medidas que aseguren el cumplimiento de la obligación de reserva legal de plazas de PDI en las convocatorias de acceso al empleo público que realicen las Universidades públicas andaluzas y que permitan pasar definitivamente del “derecho a los hechos” en esta materia.

Durante el año 2018 se ha tramitado la queja 17/6244 promovida por la representante de la Asociación de Docentes Discapacitados Andaluces para denunciar la no aplicación por la Consejería de Educación de la Ley 4/2017, de los Derechos y la Atención a las Personas con Discapacidad en Andalucia, al no establecer el cupo de reserva para discapacitados en las convocatorias que se vienen publicando para el acceso extraordinario a bolsas de trabajo de distintas especialidades de los Cuerpos de Maestros y de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de F.P., Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, Profesores de Música y Artes Plásticas.

Solicitado el correspondiente informe a la Consejería, se nos comunicaba que dicha cuestión se tenía previsto reglar en el apartado 7 del art. 11 de la Orden reguladora de esta materia del siguiente modo: “A tal efecto, en cada Bolsa de las especialidades y cuerpos docentes se incluirá a la persona con discapacidad que corresponda por su orden, tras cada nueve personas integrantes de dicha bolsa, ordenadas según se dispone en este artículo. El hecho de que en cada tramo figure por su propio orden una persona con discapacidad no alterará lo establecido anteriormente”. Ante dicha respuesta dimos por concluida nuestras actuaciones al considerar que con dicha regulación se daba cumplimiento al mandato legal.

No obstante, en el texto de la Orden 18 de junio de 2018, publicado en el BOJA de 21 de junio, en el apartado 7 del art. 12, al regular la ordenación de las personas con discapacidad en las bolsas de personal docente, se incluye un nuevo inciso en la redacción del referido apartado en los siguientes términos: “(...) sin que ello pueda conllevar alteración del orden establecido en el apartado 1 de este articulo (...)”.

Ante la duda de que la interpretación que se pudiera dar a dicho párrafo fuera la de priorizar el tiempo de servicio sobre la discapacidad reconocida a las personas incluidas en la bolsa en esa situación, así como, en su caso, por el posible cambio de planteamiento que se nos había comunicado con anterioridad, solicitamos a la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos la aclaración de esta posible interpretación y nos informe, concretamente, sobre los criterios a seguir en el ámbito de aplicación de la Orden de dicha Consejería 18 de junio de 2018 para posibilitar el acceso de las personas con discapacidad al empleo público en el ámbito docente de acuerdo con lo establecido en el art. 28.1 de la Ley 4/2017.

Ante la insuficiencia de la respuesta remitida, reiteramos la solicitud de información sobre los aspectos concretos solicitados, junto con la documentación que estimara oportuna para el esclarecimiento del asunto en cuestión, entre la que considerábamos que debía ser incluido el informe jurídico en el que se valora la adecuación a la legalidad vigente de dichos aspectos y al que se había hecho referencia en una conversación telefónica mantenida con dicha Dirección General.

Dado que el informe jurídico remitido era el correspondiente al Proyecto de la Orden reguladora de las Bolsas de Trabajo Docentes y no el que se había solicitado, se ha vuelto a reiterar dicha petición estando a la espera de su remisión para adoptar una decisión sobre esta queja.

En la queja 17/4545, la interesada, funcionaria en prácticas, denunciaba la discriminación que venía sufriendo, a causa de su maternidad, al no haber podido realizar éstas en el curso que correspondía a la promoción en que participó y ser relegada al lugar siguiente al de la última persona seleccionada en su especialidad en la promoción correspondiente al curso escolar en que habría concluido sus prácticas, por estar así previsto en las bases de la oposición a que concurrió.

Tal circunstancia, a nuestro juicio, es contraria a las normas jurídicas referidas que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito del acceso al empleo público, sin que circunstancias como la de la maternidad puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja respecto a otros aspirantes, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el EAA.

Es por ello que consideramos que la normativa de la Consejería de Educación reguladora de la fase de prácticas del personal docente va en contra de lo dispuesto en las normas garantizadoras del derecho de las mujeres a no ser discriminadas en razón de su maternidad, ya que en la misma se viene a penalizar a las mujeres seleccionadas que no puedan realizar la fase de prácticas en el curso correspondiente por encontrarse en dicha situación, al ser relegadas al lugar siguiente de la última persona seleccionada en su especialidad de la promoción en que ha realizado las prácticas. Se equipara con ello el tratamiento que se da a aquellos aspirantes que no hubieren sido considerados aptos tras la realización de las prácticas, con el supuesto de no haber podido realizarlas por motivo de maternidad, lo que supone una clara penalización por esta causa y constituye, evidentemente, una discriminación directa por razón de sexo.

A este respecto recordamos a la Administración educativa la consolidada doctrina constitucional sobre discriminación por razón de sexo que considera como tal “aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constancia del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tenga con el sexo de la persona una conexión directa o inequívoca” (STC 136/1996, de 23 de julio, entre otras citadas).

Asimismo, siguiendo esta reiterada doctrina jurisprudencial, también recordamos a la Administración, la STC 66/2014, de 5 de mayo, en la que se afirma que debe tenerse en cuenta que “(...) la maternidad de la demandante de amparo fue el fundamento del perjuicio laboral causado, concretado en el no reconocimiento de sus derechos económicos y administrativos con carácter retroactivo, desde la fecha en que sus compañeros de promoción tomaron posesión de sus plazas (...)”, señalando, en este sentido, que “corresponde inicialmente a la Administración ofrecer medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora derivada de la maternidad, que neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del art. 14 CE” e impidiesen que “la maternidad fuese obstáculo para el acceso al empleo público, a la promoción y a la formación profesional de las mujeres”.

De este modo, habría que valorar ésta y otras posibles medidas alternativas que permitieran al colectivo de mujeres que no pueden temporalmente realizar la fase de prácticas por causa de la maternidad, que la puedan realizar, siempre que sea posible, en la convocatoria que hubieran aprobado, pues lo contrario daría lugar a verse obligadas, innecesariamente, a incorporarse a la realización del siguiente curso que se convoque, con los consiguientes perjuicios que ello les comporta, cuando la maternidad no les puede suponer ningún obstáculo para acceder a la función pública en igualdad de condiciones que el resto de los opositores.

Y, en el caso ineludible de que se tuvieran que retrasar las prácticas a otro curso, que ello no comporte la pérdida de los derechos administrativos y económicos inherentes a su condición de funcionarias públicas, desde el momento que adquieran dicha condición tras la superación de las prácticas, y que podrán ejercer a partir de dicho momento, y sin menoscabo de los derechos que correspondan al resto de los opositores de su promoción que ya hubieran accedido a esta condición.

En consecuencia, ante la situación en que nos encontramos y las circunstancias expuestas, recomendamos a la Consejería de Educación que se adoptaran las medidas administrativas oportunas para evitar que se produjeran los posibles perjuicios a la interesada, por razón de su maternidad, y que en el caso de que fuera evaluada como apta en la fase de prácticas, fuera intercalada en su promoción de origen en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida en su especialidad, que por sus méritos académicos y profesionales le corresponde.

Asimismo, a fin de evitar que la maternidad sea un obstáculo para acceder a la función pública en igualdad de las condiciones que el resto de los opositores en las convocatorias de acceso a cualquiera de los Cuerpos docentes de la Administración de la Junta de Andalucía, sugerimos que se incorporara expresamente a la normativa específica correspondiente las medidas que permitan garantizar a todas las aspirantes que no puedan completar el proceso selectivo a causa de embarazo de riesgo o parto, el mismo tratamiento que al resto de aspirantes aprobados en el proceso selectivo, sin menoscabo de los derechos que correspondan al resto de los aspirantes, y sin que se vean afectados los propios derechos de la interesada, tanto profesionales como por la situación devenida de su condición de mujer: la maternidad.

Tras considerar aceptada la Resolución formulada a la Consejería de Educación, en base a la contestación que nos fue remitida por la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos, ante la constatación de que en el Anexo I de la Orden de dicha Consejería de 19 de julio de 2018 la interesada figuraba como apta, si bien en función de lo que establece el apartado Tercero de la misma los efectos de su nombramiento serían de 1 de septiembre de 2018, se solicitó el correspondiente informe a dicha Consejería para el esclarecimiento de esta cuestión que ha tenido entrada en esta Institución con fecha 30 de octubre de 2018.

Una vez recibido, concluimos que en el mismo se plantea una discrepancia técnica en orden a la aceptación de la Resolución formulada por esta Institución al informarnos de que “todas las comunidades autónomas han puesto en conocimiento del Ministerio de Educación y Formación Profesional tales hechos y han solicitado la modificación del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada Ley”. Por lo que “en consecuencia, mientras no se realicen las modificaciones propuestas, el apartado segundo de la Resolución de 7 de octubre de 2016, por la que se regula la fase de prácticas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo, establece el requisito de los cuatro meses de servicios efectivos para poder ser evaluada, siendo cualquier otra actuación contraria a derecho”.

En todo caso, al considerar que las Recomendaciones y Sugerencia realizada tienen su causa en la necesidad de dar cumplimiento a los preceptos constitucionales, estatutarios y legales que se mencionan en el Recordatorio de Deberes Legales que se había formulado a la Consejería, procedemos al cierre del expediente de queja indicando a la Administración que se procedería a reseñar el mismo en el presente Informe Anual.

La utilización de medios electrónicos en los procesos de selección para el acceso al empleo público está produciendo consecuencias que pudieran afectar a la garantía de los principios que rigen en esta materia y que han dado lugar a la tramitación de dos quejas de especial relevancia y repercusión pública.

La queja 17/4042 motivada por la exclusión para participar en los procesos selectivos de personal docente y de las bolsas de trabajo de profesorado interino por no haber formalizado la presentación de la solicitud en el registro electrónico de la Junta de Andalucía, y la queja 17/3654, promovida de oficio, por mal funcionamiento de la llamada “Ventanilla Electrónica de la persona Candidata” (VEC), puesta en marcha por el SAS para que las personas que participan en las Ofertas de Empleo Público (OEP) puedan validar sus méritos, de cara a la OEP 2013-2015.

La utilización de medios electrónicos en la tramitación de los procedimientos administrativos, además de posibilitar una tramitación más ágil, transparente y con menor carga burocrática, debe asegurar, igualmente, el respeto a las debidas garantías que tienen que observarse por la Administración en el desarrollo de estos procedimientos. La puesta en práctica de las disposiciones sobre administración electrónica y la tramitación de procedimientos administrativos por esta vía, entraña una serie de dificultades de índole técnica que vienen determinando que se venga demorando su entrada en vigor en las distintas leyes reguladoras de esta materia.

La cuestión es compleja, y no sólo por las dificultades tecnológicas consustanciales a este proceso. Se trata de implementar un cambio profundo en la forma habitual de relacionarse con la Administración que exige, tanto a ésta como a los ciudadanos, la adaptación a nuevos medios y formas de interrelación que, inevitablemente, requiere de un periodo de ajuste, y no sólo para que las Administraciones Públicas se doten de los medios y normas que posibiliten el funcionamiento de la administración electrónica, sino también para que un sector importante de la ciudadanía poco familiarizado con la utilización de estos medios tecnológicos vaya pudiendo adaptarse a estos cambios importantes en la forma de comunicarse y relacionarse con la Administración. Tanto es así, que en el art. 16.4 de la LPAC está previsto la creación de oficinas de asistencia en materia de registros para facilitar la presentación electrónica de documentos en los registros electrónicos públicos, ante las previsibles dificultades que ello va a comportar para un sector importante de población, y que siguen pendientes de crear en nuestra Comunidad Autónoma.

Tras valorar los hechos denunciados y las circunstancias que se han producido, concluimos poniendo de manifiesto a la Administración que la utilización de medios electrónicos en las relaciones de los ciudadanos con las Administraciones Públicas, se configura como un derecho de éstos y una obligación correlativa de aquéllas que deberán dotarse de los medios y adoptar las medidas que procedan para posibilitar su ejercicio efectivo.

En este contexto, resulta obligado mejorar las versiones de las aplicaciones informáticas que soportan estos procesos, a fin de corregir las incidencias detectadas, adaptarlas a las demandas de los usuarios y garantizar su uso eficaz, a fin de evitar disfuncionalidades y situaciones equívocas que pudieran terminar afectando a la efectiva tramitación de los procedimientos administrativos y al ejercicio de los derechos afectados por la misma.

Es por ello que, en tanto se generaliza la tramitación de procedimientos electrónicos y se familiariza la ciudadanía con su utilización, se sugiere a las Consejerías afectadas que en los procesos selectivos de personal que tengan que realizar, en los que se prevea la tramitación telemática de la presentación de solicitudes y documentación, así como de abono de tasas, se regule el procedimiento electrónico a seguir y se configure el aplicativo informático que le sirva de soporte del modo más claro y garantista posible a fin de evitar cualquier situación de confusión o equívoco que pueda obstaculizar o dificultar el ejercicio del derecho fundamental de acceso a las funciones públicas.

La Consejería de Educación y el Servicio Andaluz de Salud muestran su conformidad con los criterios de nuestra Resolución.

En relación con la queja 17/4042, y dejando al margen la cuestión pendiente de decisión judicial relativa a la exclusión de los participantes en los procesos selectivos por la no presentación de la solicitud en el registro electrónico de la Junta de Andalucía en tiempo y forma, las circunstancias que han concurrido para que se produjeran los hechos controvertidos y las consecuencias que han tenido para las personas afectadas (exclusión de la Bolsa de Interinos y pérdida del puesto de trabajo), motivó que se abordara en nuestra intervención dichos extremos ante la posible afectación de otros derechos.

A este respecto, aunque es cierto que esas consecuencias -aún siendo desproporcionada, en nuestra opinión, por las circunstancias que se han dado para llegar a dicha situación- están así establecidas en el marco legal de aplicación, no es menos cierto que en el contexto en que se producen estos hechos concurren pormenores que requieren de una ponderación adecuada para resolver la posible afectación de otros derechos y principios constitucionales que entran en juego. En estos casos, referente indispensable a considerar debe ser el principio de equidad que consagra el artículo 3.2 del Código Civil cuando afirma que “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas”.

Asimismo, en atención a estas circunstancias, con arreglo al principio general previsto en el art. 7 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre (LRJSP), las Administraciones Públicas, en el ejercicio de sus respectivas competencias, cuando establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos “deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva”.

Es por ello que, en nuestra opinión, en el proceso de modificación del Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente, que se estaba acometiendo, sugerimos que se consideraran los principios referidos y pudieran ser tenidas también en cuenta las circunstancias expuestas en las consideraciones de la Resolución que se formuló a la Consejería de Educación, a fin de que por esta vía pudiera articularse algún planteamiento que permitiera corregir los efectos desproporcionados que, por los motivos expuestos, ha producido la aplicación vigente de esta norma a las personas promotoras de dicha queja.

Tras la modificación del referido Decreto, pudimos constatar que la sugerencia realizada no fue atendida.

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La queja 17/5409, promovida de oficio, se inicia al tener conocimiento de la falta de profesores para impartir varias asignaturas en Institutos de Educación Secundaria en las bolsas de interinos de la Consejería de Educación para cubrir las vacantes que se habían originado por enfermedad y jubilación y que habían ocasionado problemas en los centros escolares de varias provincias andaluzas. Tras recordar a la Administración educativa la obligación que le incumbe de realizar una adecuada planificación de sus recursos humanos, de acuerdo con lo establecido en el art. 69.3 del EBEP, se recomienda a la Consejería que adopte las medidas oportunas que eviten, en lo sucesivo, que se vuelvan a producir dichas situaciones, así como a sugerir que se proceda a la modificación de la normativa reguladora de las bolsas de trabajo de personal funcionario interino docente en Andalucía, para adoptar una regulación más efectiva que evite este tipo de situaciones. La Resolución fue aceptada por la Consejería.

En relación con la queja 18/6440, por disconformidad con la exigencia de empadronamiento para el acceso a la Bolsa de Trabajadores Sociales del Ayuntamiento de Loja (Granada), tras constatar la inclusión de la valoración del empadronamiento para el acceso a dicha Bolsa de Trabajo, se formuló recomendación al mismo a fin de que “en las bases reguladoras para la constitución de la Bolsas de Trabajo de empleo público temporal se supriman las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento), por exigencia de los principios constitucionales que regulan el acceso al empleo público”. Se está a la espera de la contestación del Ayuntamiento a esta Recomendación.

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Para la detección y denuncia de las situaciones señaladas anteriormente, la ley obliga a que por parte de las administraciones públicas de Andalucía se establezcan los mecanismos de coordinación, especialmente en los sectores sanitarios, educativos y de servicios sociales, actuando con las medidas de protección adecuadas cuando detecte una situación de las descritas.

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Cuestión distinta son los problemas en el ámbito educativo que afectan a los menores extranjeros no acompañados.

El Reglamento de Extranjería (artículo 95.2) establece para los menores extranjeros que se encuentren bajo la tutela de una institución española, que el hecho de no contar con autorización de residencia no supondrá obstáculo para el acceso del menor a aquellas actividades o programas de educación o formación que, a criterio de la entidad de protección de menores competente, redunden en su beneficio.

Como consecuencia de nuestra actividad de inspección a los centros de menores ya señalada, hemos advertido que muchos de los menores que no habían alcanzado la edad de los 16 años, han estado varios meses en los centros residenciales sin escolarizar, en una situación de vulneración de la normativa y conculcando sus derechos como personas menores de edad, sujetas a medidas de protección.

La argumentación esgrimida por las personas responsables es que la premura con la que han debido crear y poner en funcionamiento los recursos de emergencia en determinados municipios ha hecho inviable incorporar a los menores a los colegios e institutos de la zona. Esta incorporación se ha tenido que producir, en muchos casos, una vez comenzado el curso escolar, sin plazas suficientes para todos, a lo que habrá que añadir la ausencia del conocimiento del idioma español de los chicos, que frustraría un acceso al sistema educativo sin unos mínimos conocimiento de la lengua, teniendo en cuenta que ninguno de los centros próximos contaba con aulas temporales de adaptación lingüística (queja 18/7253).

Estos problemas se suelen resolver, más tarde que pronto, con la escolarización de los menores en los centros de la zona, una gestión cuya celeridad se hace depender en gran medida del compromiso y voluntad de los equipos directivos de los centros docentes y de la administración educativa.

Pero lo más alarmante es la ausencia de programas formativos para los chicos que ya han superado la edad obligatoria de escolarización. Y decimos alarmante porque, no lo olvidemos, la mayoría de estos chicos tienen un proyecto migratorio definido que pasa por obtener una formación para el desarrollo de una profesión o empleo, con el objetivo después de acceder al mercado de trabajo y obtener recursos económicos con los que subsistir y poder ayudar a sus familias que han quedado en los países de origen.

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Asimismo, en los expedientes de queja en el Área de menores, educación y extranjería, aparecen en un buen número de quejas las relativas a litigios en el ámbito familiar. Continuamos también recibiendo quejas de mujeres víctimas de violencia de género que cuestionan que el ente público competente proceda a retirarles la guarda y custodia de sus hijos con fundamento en el deterioro personal y psíquico que padecen precisamente por haber sido sometidas durante años al maltrato de sus parejas. La publicidad sexista, la discriminación de uniformes en los colegios según sexo del alumnado o la defensa de mujeres trabajadoras agrícolas temporeras, también han sido asuntos en los que ha intervenido esta Defensoría.

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En la queja 17/4545, la interesada, funcionaria docente en prácticas, denunciaba la discriminación que venía sufriendo, a causa de su maternidad, al no haber podido realizar éstas en el curso que correspondía a la promoción en que participó y ser relegada al lugar siguiente al de la última persona seleccionada en su especialidad en la promoción correspondiente al curso escolar en que habría concluido sus prácticas, por estar así previsto en las bases de la oposición a que concurrió.

Tal circunstancia, a nuestro juicio, es contraria a las normas jurídicas referidas que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito del acceso al empleo público, sin que circunstancias como la de la maternidad puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja respecto a otros aspirantes, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía de Andalucía.

Es por ello que consideramos que la normativa de la Consejería de Educación reguladora de la fase de prácticas del personal docente va en contra de lo dispuesto en las normas garantizadoras del derecho de las mujeres a no ser discriminadas en razón de su maternidad, ya que en la misma se viene a penalizar a las mujeres seleccionadas que no puedan realizar la fase de prácticas en el curso correspondiente por encontrarse en dicha situación, al ser relegadas al lugar siguiente de la última persona seleccionada en su especialidad de la promoción en que ha realizado las prácticas. Se equipara con ello el tratamiento que se da a aquellos aspirantes que no hubieren sido considerados aptos tras la realización de las prácticas, con el supuesto de no haber podido realizarlas por motivo de maternidad, lo que supone una clara penalización por esta causa y constituye, evidentemente, una discriminación directa por razón de sexo.

En consecuencia, ante la situación en que nos encontramos y las circunstancias expuestas, recomendamos a la Consejería de Educación que se adoptaran las medidas administrativas oportunas para evitar que se produjeran los posibles perjuicios a la interesada, por razón de su maternidad, y que en el caso de que fuera evaluada como apta en la fase de prácticas, fuera intercalada en su promoción de origen en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida en su especialidad, que por sus méritos académicos y profesionales le corresponde.

En un principio, en base a la contestación que nos fue remitida por la Dirección General de Profesorado y Recursos Humanos, se consideró aceptada la Resolución que se la había formulado a la Consejería de Educación en dicho sentido. No obstante, ante la constatación de que los efectos del nombramiento de la interesada, tras la superación de las prácticas, serían de 1 de septiembre de 2018, se solicitó el correspondiente informe a esa Consejería para el esclarecimiento de esta cuestión.

Recibido el informe solicitado, concluimos que en el mismo se planteaba una discrepancia técnica en orden a la aceptación de la Resolución formulada por estas Institución, al informarnos de que “todas las comunidades autónomas han puesto en conocimiento del Ministerio de Educación y Formación Profesional tales hechos y han solicitado la modificación del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y se regula el régimen transitorio de ingreso a que se refiere la disposición transitoria decimoséptima de la citada Ley”. Por lo que “en consecuencia, mientras no se realicen las modificaciones propuestas, el apartado segundo de la Resolución de 7 de octubre de 2016, por la que se regula la fase de prácticas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo, establece el requisito de los cuatro meses de servicios efectivos para poder ser evaluada, siendo cualquier otra actuación contraria a derecho”.

En todo caso, al considerar que las Recomendaciones y Sugerencia realizada tienen su causa en la necesidad de dar cumplimiento a los preceptos constitucionales, estatutarios y legales que se mencionan en el Recordatorio de Deberes Legales que se había formulado a la Consejería, procedemos al cierre del expediente de queja indicando a la Administración que se procedería a reseñar el mismo en el presente Informe Anual.

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También en 2018, hemos concluido el expediente que promovimos de oficio queja 15/2233. Dada la larga tramitación del expediente, debida a la cantidad de veces que nos hemos tenido que dirigir a los organismos competentes ante la reiterada falta de respuesta, una vez recibido el informe pertinente le dimos traslado del mismo a la Defensora Universitaria de la Universidad de Cádiz, la cual fue la que nos envió un escrito en el año 2015, cuyo contenido dio lugar a que consideráramos la problemática planteada en el mismo, como de interés para tramitar la presente queja de oficio.

Pues bien, la citada Defensora Universitaria, entre otras cosas nos ha comunicado que en la actualidad, el personal PAS que por razones de guarda legal reduzca su jornada laboral, percibirá una reducción proporcional de las retribuciones del 60 al 80%, tanto de las básicas como de las complementarias, a excepción del Complemento de Calidad, con lo que queda satisfecha las pretensiones de este personal. La queja, en su día, versó sobre una práctica que se venía siguiendo en las Universidades Públicas de Andalucía, en materia de retribuciones de una parte de su personal, que, en virtud de la condición femenina mayoritaria de las personas afectadas, pudiera ser constitutiva de un supuesto de discriminación indirecta por razón de sexo y, en consecuencia, vulnerador de nuestro ordenamiento jurídico.

La cuestión en tela de juicio se refería al complemento de productividad que percibían las trabajadoras del personal de administración y servicios (PAS) con jornada reducida por razones de guarda legal en las universidades públicas andaluzas, y lo que cuestionaban las personas afectadas era la legalidad de que el referido complemento, -como se venía haciendo-, se minorase a aquellas en proporción a su reducción de jornada laboral, ya que estimaban que debería abonarse la cuantía que correspondiera al tramo de los objetivos de calidad alcanzados colectivamente por la unidad a la que estaban adscritas.

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También relacionada con esta materia se tramitó en el año 2018 la queja 18/6199 por demora en la respuesta de solicitud de licencia laboral por riesgo de embarazo de una profesora docente. Tras recibir el informe solicitado a la Delegación Territorial de Educación de Cádiz, comprobamos que la licencia había sido concedida dentro del tiempo y forma contemplado en la norma ante una posible situación de riesgo de exposición a los agentes o condiciones de trabajo incluidos en el Anexo VIII del Real Decreto 298/2009, de 6 de marzo, por el que se modifica el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención en relación con la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de lactancia, por lo que procedimos al archivo de la queja.

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La adaptación de instalaciones educativas para su debido uso por las alumnas de un centro docente ha motivado también la intervención de la Defensoría. Se trata de un instituto construido en 1968 destinado exclusivamente al alumnado de sexo masculino, que no contempla vestuarios ni aseos específicos para alumnas.

Tras nuestra intervención se van a realizar mejoras en el centro, siendo prioritarias la remodelación completa de los aseos-vestuarios, diferenciándolos para su uso por alumnos y alumnas (queja 18/2751).

Otra actuación destacada en igualdad de género deviene de la práctica de determinados centros docentes en los que se obliga al alumnado al uso de uniformes, imponiéndose el pantalón para los alumnos y la falda para las alumnas. Se solicita por los ciudadanos que se regule este tema, y se dé a los padres y madres y a las propias niñas y niños la libertad de elegir entre falda/vestido/pichi o pantalón del uniforme reglamentario del centro. Todavía estamos pendiente de recibir respuesta (queja 18/6998).

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Para incorporar tales intervenciones, fueron incoadas varias actuaciones de oficio. Así la educación ha motivado una actividad preeminente de esta institución del Defensor del Pueblo andaluz para garantizar el acceso efectivo en igualdad y equidad al derecho a la educación perfectamente entroncado con las propias competencias autonómicas sobre la materia queja 18/1727. Tuvimos la oportunidad de conocer la organización de actividades educativas en el módulo 15 (régimen cerrado), donde las sesiones ofertadas para los internos se hacen depender de su particular régimen penitenciario con singulares medidas de seguridad. Ello condiciona las instalaciones y los espacios en los que se desarrollan las sesiones que imparte el profesorado, ya que la disposición de un espacio caracterizado como aula es importante para significar la propia entidad de esta actividad e incluso para la dignificación y rango que debe ostentar en el conjunto de actividades que se producen en el centro. A tal efecto fuimos informados de que “las actividades educativas deben compatibilizarse con las necesarias medidas y controles de seguridad a la vista de la peligrosidad extrema de los internos, con el fin de garantizar y proteger, no solo la seguridad del resto de internos allí ubicados, sino también del personal penitenciario y personal no penitenciario como los profesionales de la Consejería de Educación. En este departamento se dispone de un aula -sala n° 2- y un locutorio profesional, empleándose una dependencia u otra a criterio del profesional educativo. Por su parte, los internos matriculados, son tutorizados individualmente por un maestro, una vez a la semana”.

De la misma forma, tuvimos la oportunidad de conocer la organización de programas de apoyo y refuerzos para los estudios de acceso a la universidad, así como de las peticiones a este respecto de un interno del módulo 15, que había expresado sus demandas para obtener estas actividades educativas. Iniciada actuación de oficio queja 18/1726, se nos comunicó que “El interno de referencia solicitó y se matriculó en el curso de acceso directo a la universidad para mayores de 25 años del año 2017/2018, siendo sus resultados académicos en las cuatro asignaturas realizadas, que le han sido notificados, es de tres aprobados y un no apto”.

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La atención a las personas migrantes es especialmente compleja, requiriendo la coordinación entre todas las administraciones implicadas.

Desde la Administración central entran en juego distintos ministerios, aunque adquiere un papel protagonista el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, donde la Secretaria General de Migraciones gestiona los traslados de los beneficiarios desde los lugares de recogida (CETI, CIE, costas, asentamientos u otros recursos de alojamiento) hasta los dispositivos de acogida o lugares de ubicación de las redes sociales y familiares, así como la atención de emergencia a grandes contingentes, cubriendo las necesidades de las personas recién llegadas.

El Ministerio de Fomento en tanto que responsable de Salvamento Marítimo; Ministerio de Interior con la intervención de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado, la Policía Nacional y Guardia Civil, responsables de la conducción y reseña de estas personas; y el Ministerio de Justicia con la intervención de las Fiscalías.

Por su parte, la Administración autonómica es la competente en todo lo relacionado con la prestación sanitaria de este colectivo, debiendo garantizar su correcta atención, así como de la escolarización de los extranjeros reseñados como menores en edad de escolaridad obligatoria. Del mismo modo, desde la Dirección General de Políticas Migratorias, dependiente de la Consejería de Justicia, se gestiona la elaboración de propuestas normativas, directrices, planes y programas orientados a la integración de la población inmigrante.

El papel de los ayuntamientos, receptores de esta realidad, también es especialmente relevante a través de la cesión de espacios públicos y, la disposición de recursos humanos y materiales.

Ocurre que la intervención de los distintos organismos, con competencia en la materia, no siempre ha sido valorada de modo positivo por la ciudadanía y por las organizaciones y entidades que atienden a este colectivo.

Así aconteció con un asunto que obtuvo una importante repercusión social: el internamiento de inmigrantes interceptados en costa en el centro penitenciario de Archidona, Málaga II.

Sobre este asunto la Diputación de Córdoba demandó nuestra intervención ante lo que se consideraba un incumplimiento de lo establecido en la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000 de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (Reformada por L.O 8/2000, LO 14/2003, LO 2/2009, LO 10/2011, y RDL 16/2012), como en el Reglamento del funcionamiento de los centros de internamiento de extranjeros, aprobado por Real Decreto 162/2014, de 14 de marzo.

Es en esta última norma donde se hace constar que los centros de internamiento de extranjeros son establecimientos públicos de carácter no penitenciario en los que deben salvaguardarse los derechos y libertades de los extranjeros reconocidos en el ordenamiento jurídico sin más limitaciones que las establecidas a su libertad ambulatoria.

Teniendo en cuenta que se trataba de un asunto que afectaba a varios departamentos ministeriales, este expediente de queja se remitió a la Defensoría del Pueblo de España, quien posteriormente nos remitió un informe detallado en el que se recogían todas las gestiones realizadas, así como la respuesta de las administraciones implicadas (queja 18/0801).

Por otro lado, y tal como esbozábamos con anterioridad, es vital la implicación de los ayuntamientos que por su condición de municipios costeros viven esta realidad migratoria en primera línea y que deben adoptar medidas urgentes para acoger a quienes llegan en condiciones muy precarias tras su travesía en el mar. Labor para la que no siempre cuentan con el apoyo e inmediatez que este drama humano merece.

Citamos como ejemplo los problemas a los que se enfrenta el Ayuntamiento de Barbate para sufragar los costes económicos que se derivan del rescate de cadáveres de inmigrantes que, desgraciadamente, pierden la vida en su periplo migratorio (queja 18/3514).

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La Constitución Española y la Convención sobre Derechos de los Niños señalan que el derecho a la educación de los menores de edad deberá garantizarse a todos por igual.

En relación con los alumnos extranjeros, la Ley de Educación señala que todo lo relacionado con la escolarización, obtención de títulos y acceso al sistema general de becas y ayudas al estudio será aplicable al alumnado extranjero «en los términos establecidos en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social».

La mencionada Ley orgánica, en su artículo 9, viene a establecer que los extranjeros menores de dieciséis años tienen el derecho y el deber a la educación, que incluye el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria. Los extranjeros menores de dieciocho años también tienen derecho a la enseñanza postobligatoria. Este derecho incluye la obtención de la titulación académica correspondiente y el acceso al sistema público de becas y ayudas en las mismas condiciones que los españoles.

Por tanto, este precepto parece limitar el derecho de los menores extranjeros a la educación obligatoria, que incluye la educación primaria y la educación secundaria. Ciertamente a pesar de que se señala que todos los extranjeros menores de dieciocho años tienen derecho y deber a la educación en las mismas condiciones que los españoles, el propio artículo limita este derecho cuando continúa señalando que el derecho a la educación así reconocido comprende el acceso a «una enseñanza básica, gratuita y obligatoria», siendo que este tipo de educación corresponde, como señalamos, a los niveles educativos de primaria y secundaria.

Así, quedarían fuera de este reconocimiento la educación infantil y las enseñanzas postobligatorias, pues ambas tienen carácter voluntario.

Respecto de las enseñanzas postobligatorias la Ley orgánica de extranjería, en el mencionado precepto, también reconoce el derecho de los «extranjeros residentes mayores de dieciocho años» a acceder a las demás etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas en las mismas condiciones que los españoles.

En relación con la educación infantil, que tiene carácter voluntario, por ejemplo, se señala que las administraciones públicas deben garantizar la existencia de un número de plazas suficientes para asegurar la escolarización de la población que lo solicite pero sólo se reconoce como derecho a los extranjeros residentes; según la Ley los poderes públicos serán los encargados de garantizar a todos la igualdad de oportunidades y promover que los extranjeros residentes puedan recibir una enseñanza adecuada para su mejor integración en la población española.

Con todo, el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril) dispone que las administraciones educativas podrán facilitar el acceso de los extranjeros menores de edad empadronados en un municipio a los niveles de enseñanza postobligatoria no universitarios y a la obtención de la titulación académica correspondiente en igualdad de condiciones que los españoles de su edad.

Es evidente que la incorporación al sistema educativo de alumnado de procedencia extranjera genera necesidades educativas específicas. Para atender a las mismas, la Orden de 15 de enero de 2007, por la que se regulan las medidas y actuaciones a desarrollar para la atención del alumnado inmigrante y, especialmente, las aulas temporales de adaptación lingüística, establece la obligación de los centros docentes de desarrollar medidas y actuaciones que favorezcan su acceso, permanencia y promoción en el sistema educativo.

Estas medidas deberán quedar recogidas en el proyecto de centro, el cual contendrá los siguientes aspectos: la acogida del alumnado inmigrante, de manera que se facilite el proceso de escolarización e integración de este alumnado; el aprendizaje del español como lengua vehicular; y el mantenimiento de la cultura de origen del alumnado con el fin de promover el conocimiento y la valoración de las diferentes culturas.

Por lo que respecta al ejercicio del derecho a la educación de los menores extranjeros, y teniendo en cuenta la argumentación señalada con anterioridad, cabría deducir que el mayor número de reclamaciones en este ámbito se centrarían en las actuaciones desarrolladas por los diferentes colegios e institutos para atender las necesidades específicas que precisa el alumnado extranjero que se incorpora al sistema educativo andaluz; o también aquellas otras que tienen como propósito garantizar el mantenimiento en el mismo de este sector de la población.

Sin embargo la realidad es bien distinta, y lo cierto es que a lo largo de 2018 no hemos recibido ninguna queja que se refiera de forma expresa a disfunciones o irregularidades en la puesta en práctica o desarrollo de aquellas actuaciones que la normativa contempla para compensar las desigualdades educativas a las que se enfrenta el alumnado extranjero.

Sentado lo anterior, hemos de señalar que las pretensiones de las quejas presentadas por las familias de estos niños y niñas no difieren particularmente de las reclamaciones presentadas por los ciudadanos de nacionalidad española.

Podemos afirmar, por tanto, que no existe ninguna peculiaridad en las reclamaciones sobre esta materia atendiendo a la condición de nacional de otro país de las familias o de los menores.

Problemas para acceder al centro educativo solicitado como prioritario por padres y madres; imposibilidad de reagrupar hermanos en el mismo centro docente; dificultades en el acceso al servicio complementario de comedor escolar por ausencia de plazas suficientes para atender la demanda; denuncias por malas condiciones de las infraestructuras de los colegios e institutos; o disconformidad con la atención educativa y asistencial proporcionada a los menores extranjeros afectados por algún tipo de discapacidad, son las reclamaciones que recibimos de este colectivo, las cuales, como señalamos, son comunes a las que presentan los ciudadanos de nacionalidad española.

Por un lado, la queja 17/1004, relativa a la formalización de un protocolo de actuación para atender a los menores con problemas de alergias e intolerancias alimentarias en los centros educativos o en las actividades extraescolares, que si bien era una queja promovida por una Asociación de Granada, el acuerdo afecta a todos los menores de Andalucía.

En concreto, la asociación promotora de la queja nos exponía la necesidad de culminar los trabajos iniciados en colaboración con la Administración Pública competente, debido a la falta de concreción de un protocolo de actuación aplicable de manera preceptiva por los centros educativos, en relación con casos de reacción a alérgenos por parte de los alumnos y alumnas andaluces, así como del diseño de medidas preventivas al respecto de las alergias que padecen estos niños y niñas.

En la sesión de mediación se desarrolló un debate entre las partes, en el que todas coincidieron en reconocer el buen clima de entendimiento existente, si bien las conversaciones en torno a la concreción de un acuerdo se habían interrumpido desde hacía meses y es ahí donde se había generado el conflicto.

Es decir, la mediación del Defensor encuentra encaje en este asunto en la medida en que era conveniente y necesario superar el impass de las negociaciones antes mencionado, a partir de ahí se avanzó en la idea de fijar una hoja de ruta que permitió, finalmente, lograr un consenso sobre el objeto de la queja.

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En educación, ha sido muy interesante la gestión de la queja 17/5877, en la que el AMPA del conservatorio de música de un municipio sevillano nos trasladaba su enorme preocupación por la continuidad del servicio municipal, ante el posible cierre del mismo. Esta mediación resultó un proceso largo, con una alta complejidad técnica y de gestión de un conflicto multipartes, en el que se involucró no solo a la Administración local, sino también a la autonómica y a algunos agentes privados que coadyuvaron a la adopción final de un acuerdo.

La mediación se desarrolló con la celebración de siete reuniones, algunas de ellas conjuntas con todas las partes afectadas y otras por separado. En las sesiones separadas, llamadas caucus, se logró identificar intereses o necesidades de las partes que no deseaban compartir con los demás en la puesta en común, dado que el clima de confianza se va generando a lo largo de la gestión del conflicto en una mediación y no siempre se consigue en la primera sesión de trabajo. Además esos caucus permitieron recordar a las partes cuáles eran sus expectativas reales y reconducir los extremos de la negociación hacia un camino transitable hasta el posible acuerdo.

Fue un proceso muy creativo, en el que se puso de manifiesto la oportunidad de involucrar a otras administraciones y a sujetos privados que pueden colaborar en la búsqueda de soluciones factibles en el ámbito público, siempre que se coopere con el objetivo común de proteger los derechos de la ciudadanía. Dicho acuerdo permitió finalmente cerrar el curso escolar y matricular a todos los alumnos e iniciar el curso 2018-19.

Por otro lado, una plataforma ciudadana planteó, con la queja 17/5388, la petición de mediación para lograr lo que finalmente fue un acuerdo con la Administración educativa andaluza.

El problema que nos trasladaban se refería a redefinir las disciplinas que podían cursar los alumnos y alumnas de educación especial y se alcanzó el compromiso para impulsar para todo el territorio de la Comunidad Autónoma la incorporación del programa PTVAL, no solo en los centros específicos de educación especial, sino también en los IES.

Además, se elevó al organismo competente de la Administración, el planteamiento de incorporación de Formación profesional básica específica a un instituto en particular, que contemplara un ciclo formativo de administración e informática, dando comienzo en el curso 2018-19 y que garantizara a los alumnos y alumnas la obtención de un título oficial al finalizar los estudios, entre otros aspectos.

Nos han llegado consultas sobre la falta de asignación de plaza en el colegio elegido, sobre todo en colegios concertados. A veces denuncian la falta de reagrupación de los hermanos, que sin embargo en otros casos sí la logran. También nos denuncian falsificaciones para poder obtener plaza en los centros. Así una madre alegaba que unos padres habían mentido con respecto al empadronamiento de sus hijos y que gracias a ello habían conseguido plaza en un centro que no le correspondía. En estos casos les explicamos el procedimiento para que se puedan investigar dichas irregularidades. En este caso la denuncia conlleva que la Policía investigue el empadronamiento y si, como fue el caso, se detecta que es fraudulento se dé de baja a la alumna de la plaza.

La falta de monitores en los centros de educación especial ha sido uno de los temas que nos ha llegado a la oficina de información. En nuestra visita a Loja, los padres de una Asociación de Padres y Madres de Alumnos (AMPA) nos denunciaban la falta de profesor de Pedagogía Terapéutica en el centro escolar. Al actualizarse el censo del colegio no aparecen todos los menores con necesidades educativas especiales y el horario de atención se ha visto disminuido por lo que consideran que los menores no se encuentran correctamente atendidos. Se han dirigido a dirección e inspección y han tenido una cita con el Consejero sin obtener respuesta. Los padres están muy agobiados por la situación que están viviendo sus hijos. El colegio tiene dos aulas especificas, una de ellas de autismo, donde hay 11 niños. Llevan varios años con dos monitoras, una de ellas a tiempo parcial. Han presentado escrito a la Delegación y solicitan nuestra intervención.

También con respecto a la educación y la situación económica en que se encuentran muchas familias, nos llegan consultas sobre denegaciones del servicio de ayudas a comedor escolar. Así una madre nos dirige la siguiente consulta: ”Se le ha denegado la plaza de comedor porque, aunque ella trabaja, su marido está desempleado. La interesada indica que, efectivamente, su marido no trabaja ahora mismo pero explica que tampoco puede atender a su hijo por motivos de salud. De hecho, se encuentra en situación de incapacidad temporal. Ha planteado la situación familiar al centro escolar y se ha puesto en contacto con la Delegación de Educación pero le indican que no hay nada que hacer”.

La situación de las aulas, falta de infraestructuras y de adecuación de las mismas también es una constante en las consultas sobre temas educativos.

A por ejemplo, desde Málaga nos denuncian que sus hijos tienen que estar en 8 barracones, al no estar finalizadas las obras de su instituto. Otra madre nos manifestaba: “Las sillas del colegio están inservibles y muchas de ellas acumuladas en un salón que antes se utilizaba como gimnasio. Han comprado sillas plegables que no son seguras y han dejado inutilizado el gimnasio”.

Desde un pueblo de Almería nos trasladaban, la situación de masificación de un Instituto, con más de 1.100 alumnos, en el que habían tenido que habilitar los pasillos para dar clases y que se encontraba sin aire acondicionado ni ventiladores...

En Paterna de Rivera nos decían: “Tengo un hijo de 12 años que este curso ha empezado la educación secundaria y el centro tiene más de cuarenta años. No hay taquillas por lo que tiene que cargar con la mochila con mucho peso, ademas la instalación eléctrica es muy antigua y puede ser peligrosa.” También comenta problemas de salidas de incendios, etc. y que aún no han constituido el AMPA.

Los nuevos centros siguen sin construirse, y muchos alumnos se ven obligados a dar clases en aulas en muy malas condiciones. Es necesario agilizar las obras pendientes de acometer y mejorar las instalaciones educativas que llevan años esperando una solución.

El problema de la conflictividad en las aulas y los casos de acoso escolar siguen dándose en Andalucía. Aunque parece que ha bajado el número de quejas y consultas con respecto a otros años. Según un estudio realizado por la Universidad de Córdoba, tres de cada diez alumnos sufren algún tipo de acoso escolar. Y el Instituto Andaluz Interuniversitario de Criminología de la Universidad de Málaga determina, en un informe reciente, que el ciberbullying ya afecta al 15,5% del alumnado. Los insultos, las pequeñas agresiones físicas y la exclusión son algunas de las formas más frecuentes de acosar dentro del espacio educativo.

Una madre nos trasmitía desde Granada: “Tengo un hijo de 13 años que está en el IES, sufre el acoso de varios compañeros desde hace tiempo”. Han presentado un escrito ante el Instituto y la Delegación de Educación, pero no le dan respuesta.

Otras consultas nos trasladan la disconformidad con la actuación de los centros escolares ante las denuncias de acoso escolar.

Ante estas consultas derivamos a los interesados a plantear el tema ante las Delegaciones Territoriales, para que se pongan en marcha los protocolos establecidos para la solución de estas situaciones y en caso de no resolverse se pongan en contacto con nosotros. Creemos que por parte de la Administración educativa se están realizando grandes esfuerzos en la adopción de medidas para prevenir y erradicar estos comportamientos.

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Finalmente un caso que queremos mencionar es una consulta que hemos recibido por la mención que se ponía en el titulo universitario de que su hija había fallecido. El interesado se pone en contacto con nosotros tras dirigirse al Defensor del Pueblo estatal. En octubre de 2017 nos hizo llegar una queja por estar disconforme con la anotación que hay en el título Universitario de su hija, en ella se hace constar su no validez por haber fallecido. Su hija terminó la carrera falleciendo con 22 años por lo que consideran una negligencia médica. Esta queja se remitió al Defensor del Pueblo estatal, desde allí le han comunicado que han pedido tres veces informe a la Administración y que continúan sin obtener respuesta. Le informan que la queja quedará abierta pero que no pueden hacer más. Se siente desamparado por lo que acude a nuestra Institución para que se le ayude a que no se cierre su caso. Parece que al final la familia va a poder ver satisfecha su pretensión y desaparecerá del anverso la nota de fallecimiento de su hija.

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Por lo que respecta a la defensa de los derechos de los menores, además de las quejas relacionadas con becas y ayudas al estudio convocadas por el Ministerio de Educación, las cuales ha de dar traslado al Defensor del Pueblo de España, hay que destacar las quejas relativas a la situación de los menores no acompañados, que han adquirido especial protagonismo en la actual crisis migratoria. El Defensor del Pueblo Andaluz ha emprendido numerosas actuaciones para promover la defensa de este colectivo especialmente vulnerable, pero diversos aspectos de este fenómeno competen de manera exclusiva al Gobierno de España, concretamente al Ministerio del Interior, por lo que se ha tenido que dar traslado al Defensor del Pueblo estatal. Tal es el caso de la queja presentada por un sindicato de Policía con respecto a la situación del Centro de Atención Temporal de Extranjeros (CATE) de San Roque, en Cádiz (queja 18/6997).

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- Sin recurrir previamente a la Administración: Se trata de casos en los que el problema que motiva la queja no se ha puesto en conocimiento de la Administración competente, por lo que ésta no ha tenido ocasión de valorar sus posibilidades de solventarlo.

La mayoría de estos casos se han dado en el área de empleo, con un total de 130 quejas rechazadas por este motivo, aunque también es significativo el número de asuntos que han tenido que inadmitirse por esta misma causa en las materias de medio ambiente y educación. En todos los casos de este tipo se sugirió a las personas promotoras de la queja que formularan su petición ante la Administración competente en primer lugar, sin perjuicio de la posibilidad de dirigirse de nuevo a nuestra Institución en función de la respuesta que obtuvieran.

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Asimismo, el Defensor del Pueblo Andaluz durante el año 2018 ha venido manteniendo las relaciones habituales de coordinación y cooperación con los Defensores Universitarios de Andalucía, con los que se mantuvo, el 26 de abril de 2018, la reunión anual de coordinación.

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