Imprimir1.9.2 Análisis de las quejas admitidas a trámite
1.9.2.2 Maltrato a menores
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La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia, ha incorporado la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil. De esta forma, será requisito para el acceso y ejercicio a las profesiones, oficios y actividades que impliquen contacto habitual con menores, el no haber sido condenado por sentencia firme por algún delito contra la libertad e indemnidad sexual, que incluye la agresión y abuso sexual, acoso sexual, exhibicionismo y provocación sexual, prostitución y explotación sexual y corrupción de menores, así como por trata de seres humanos.
Es por ello que quien pretenda el acceso a tales profesiones, oficios o actividades deberá acreditar esta circunstancia mediante la aportación de una certificación negativa del Registro Central de delincuentes sexuales.
La ambigüedad de la regulación del Registro de Delincuentes Sexuales fue denunciada por el Colegio Andaluz de Dentistas (queja 16/1016) quien solicitaba el parecer de esta Institución sobre el alcance y aplicación en la práctica de dicha regulación a quienes ejercen la profesión de dentista y tratan en sus consultas a pacientes menores de edad,
A este respecto informamos al citado colegio profesional que en lo que respecta a aquellos profesionales que ejercen su actividad en el ámbito de las Administraciones públicas dependientes de la Junta de Andalucía, la Secretaría General para la Administración Pública, de la Consejería de Hacienda y Administración Pública dictó la Instrucción 1/2016, de 5 de febrero, que entre otras cuestiones venía a precisar lo siguiente:
«De acuerdo con la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil, traspuesta al derecho español a través del artículo 13.5 de la Ley Orgánica 1/1996, tras la modificación efectuada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, ha de entenderse por profesiones o actividades que impliquen el contacto habitual con menores aquellas que supongan contactos directos y regulares con los mismos. Se exige, por tanto, una vinculación más estrecha que la mera atención al público, incluyendo al público menor de edad, al requerirse que el contacto sea regular y directo, y no meramente circunstancial. No obstante, en aras del superior interés de protección al menor, deberá hacerse una interpretación extensiva del concepto de contacto habitual con menores».
Por otro lado, en el informe del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos (Gabinete Jurídico. Informe 0401/2015), en respuesta a una consulta planteada ante dicha Agencia sobre la obligación de aportar el mencionado certificado por el personal de una empresa de autobuses señala lo siguiente:
«No parece que el espíritu y finalidad del precepto sea abarcar todo tipo de actividades económicas, sino sólo aquellas que “impliquen un contacto habitual”; es decir, según el tenor literal de la ley, no es suficiente que en determinadas profesiones exista un contacto habitual con menores, lo que sucedería en la mayoría de las profesiones destinadas hacia la prestación de servicios para el público en general, sino que la profesión en sí misma implique, por su propia naturaleza y esencia, un contacto habitual con menores. Así, no parece que el mero hecho de poder tener un contacto con menores determine, per se, una limitación para el acceso y ejercicio a determinadas profesiones. Es necesario que la actividad implique en sí misma un contacto habitual con menores, teniéndoles por ejemplo como destinatarios prioritarios de los servicios prestados, por ser por ejemplo servicios específicamente destinados a menores. Por ejemplo, no cabe duda alguna que en el ejercicio de funciones docentes para los menores de edad será aplicable la norma en cuestión. No así en aquellas profesiones que, aun teniendo un contacto habitual con el público en general, entre el que se encuentran los menores de edad, no están por su propia naturaleza destinadas exclusivamente a un público menor de edad, como sucede en el asunto planteado. Se trata por tanto de un criterio casuístico, que habrá que valorar para cada puesto de trabajo, y no objetivo o genérico.
Así, en el caso planteado no resulta adecuado que, con carácter general, deba exigirse el certificado en cuestión para el acceso y ejercicio de todos los puestos de trabajo; sólo será necesario en aquellos que cumplan con los requisitos de contacto de carácter directo y regular con menores en el ejercicio ordinario de sus funciones. Así, no parece que a priori todo el personal de las estaciones de servicios o los agentes de ventas sea subsumible en esta situación. Tampoco, con carácter general, todo conductor de autobús o cualquier azafata que preste servicios en los autobuses quedará sometido a la previa certificación negativa. Sí concurriría, por el contrario, la circunstancia en aquellos conductores o azafatas que presten servicios, con carácter directo y habitual, en autobuses que se dediquen al traslado de menores, como sucede en las rutas de los centros de educación infantil, primaria y secundaria o en otros centros, ya sea educativos, deportivos o sociales que presten servicios esencialmente destinados a menores.
En este sentido, el Convenio del Consejo de Europa relativo a la Protección de los Niños contra la Explotación y Abuso Sexual de 25 de octubre de 2007 (Convenio de Lanzarote), que fue ratificado por España mediante Instrumento de 22 de julio de 2010 tiene como objeto, según su artículo 1.a) prevenir y combatir la explotación y el abuso sexual de los niños.
En su labor de prevención, el art. 5.1 señala que “cada parte adoptará todas las medidas legislativas o de otro tipo que sean necesarias para promover la sensibilización en cuanto a la protección y los derechos de los niños por parte de las personas que mantienen un contacto habitual con ellos en los sectores de la educación, la sanidad, la protección social, la justicia y las fuerzas del orden, así como en los ámbitos relacionados con el deporte, la cultura y el ocio”. Por su parte, el apartado 3 del mismo artículo 5 establece la disposición que da lugar al artículo 13.5 de nuestra Ley Orgánica 1/1996, señalando que será aplicable a profesiones cuyo ejercicio conlleve el contacto habitual con niños, si bien de modo más amplio al apartado 1, al no señalar sectores concretos en los que será aplicable. Establece así el art. 5.3 del Convenio de Lanzarote: “cada Parte adoptará, de conformidad con su derecho interno, las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las condiciones de acceso a las profesiones cuyo ejercicio conlleve el contacto habitual con niños garanticen que los aspirantes a ejercer dichas profesiones no hayan sido condenados por actos de explotación o abuso sexual de niños”.
En segundo lugar, la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión marco 2004/68/JAI del Consejo contempla también la previsión en la Unión Europea para su trasposición al derecho español, como ha sucedido a través del artículo estudiado. Su tenor literal avala la interpretación que del mismo se ha ofrecido, al hablar de profesiones “que impliquen contactos directos y regulares con menores”: sin delimitar los sectores o actividades a los que será aplicable, se exige por tanto una vinculación más estrecha que la mera atención al público, incluyendo al público menor de edad, al requerirse que el contacto sea regular y directo, y no meramente circunstancial».
Así pues, trasladando el criterio interpretativo utilizado por ambas instituciones al caso concreto que nos ocupa, esto es, el ejercicio de la profesión de dentista, concluimos que para su ejercicio no resulta en principio necesaria la aportación del certificado negativo expedido por el Registro Central de Delincuentes Sexuales. Dicho certificado sería necesario si la actividad de dentista se enfocase con carácter preferente -no ocasional o circunstancial- a pacientes menores de edad, manteniendo con dichos pacientes un contacto directo y regular.
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1.9.2.4 Medidas de protección; acogimiento familiar, acogimiento residencial y adopciones
1.9.2.4.1 Acogimiento residencial
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En el transcurso del año 2016 también abordamos problemas asociados a la contratación del servicio de gestión de centros de protección de menores, en concreto, con las licitaciones públicas de los contratos para la gestión de centros de protección de menores: Las reclamaciones se han centrado en el importante recorte presupuestario, con la consecuente disminución en el número de plazas y la calidad en la atención a los menores.
A este respecto la Dirección General de Infancia y Familias puntualiza que en cada provincia existen diferentes contratos de gestión de servicio público en función de la ubicación y el programa de cada centro de protección, lo cual impide una respuesta uniforme y global a la cuestión. Aún así, se señala que el dispositivo habilitado para el acogimiento residencial ha ido evolucionando acompasado con las modificaciones experimentadas por el Sistema de Protección de Menores, siendo así que en esta década se ha pasado de un sistema basado en convenios de colaboración, que partía de las antiguas entidades de beneficencia, a una red de centros de protección de menores más articulada, más homogénea y regida por contratos de gestión de servicio público en aras de la necesaria transparencia y la calidad del servicio, figura ésta -la contractual- que es exigida en numerosos informes del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, ya que la protección de menores es una competencia propia de la Administración, por lo que no puede financiarse mediante la figura jurídica de la subvención, que tiene claramente otra finalidad.
También asume la Dirección General que cuantitativamente existen ahora menos plazas de acogimiento residencial que hace diez años, y no solo por la mencionada reordenación del Sistema, sino porque ya desde la entrada en vigor de la Ley 1/1998, de 20 de abril, de derechos y atención al menor, debía tenderse a que los menores no tuviesen una medida de acogimiento residencial, sino de acogimiento familiar, lo que, con la modificación del Sistema de Protección de Menores operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, ya no se trata de un criterio de actuación prioritario, sino de una exigencia legal para los menores de 0 a 3 años (prohibición de ingresos en centros de protección) y una estricta recomendación para los menores de 4 a 6 años, lo que conlleva, lógicamente, la reducción de plazas de acogimiento residencial en aras de la potenciación del acogimiento familiar. Por otro lado, el trabajo realizado a través de los Equipos de Tratamiento Familiar con aquellas familias en situaciones de riesgo tendente a prevenir la aparición de situaciones de desprotección ha favorecido que en muchos casos no sea necesaria la separación de los menores de su medio, disminuyendo el número de ingresos en recursos residenciales en unos casos, y en otros ha posibilitado, tras el trabajo realizado con las familias, el retorno después de la institucionalización de los niños
En cuanto a la queja de una reducción del 20 por 100 de la asignación económica y supresión de las ayudas para gastos extraordinarios de los menores, lo que en realidad ha acontecido es que se ha pasado de un sistema de financiación mediante subvenciones a través de convenios de colaboración, en los que se abonaban a un precio las plazas ocupadas y a otro muchos menor las plazas disponibles (cubriéndose aparte esos gastos extraordinarios), a un sistema de contratos de gestión de servicio público, en los que el precio fluctúa en función de las plazas concertadas, estén o no ocupadas en cada momento, puesto que el servicio a prestar por las entidades consiste en la guarda de los menores acogidos, con todas las obligaciones que ello conlleva. Por ello, en este sistema de contratación se fijan las tarifas en función del programa concreto que desarrolle cada centro (queja 15/5902 y queja 15/5908).
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1.9.2.4.3 Adopción nacional e internacional
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Sobre el procedimiento que se sigue para la valoración de idoneidad hemos de reflejar la respuesta dada por la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales a la Sugerencia que efectuamos en la queja 14/2998 en la que analizamos un caso en que una familia solicitó la grabación de las entrevistas con el personal evaluador con la finalidad de disponer de un soporte material donde acudir para revisar su contenido.
Al disponer de dicho soporte documental se consigue dotar de máxima transparencia a todo el proceso evaluador. No quedan rincones oscuros a las preguntas que se pudieran haber realizado o al contenido de las respuestas e información aportada durante el desarrollo de las entrevistas.
Además, se garantiza que las personas disconformes con la evaluación puedan recurrirla aportando argumentos contradictorios, máxime si dicha evaluación se centra de forma primordial y decisiva en la información obtenida de las entrevistas. Al existir esta posibilidad de acceder al archivo sonoro o audiovisual de las entrevistas se facilita la posibilidad de presentar alegaciones y se evita que una de estas alegaciones fuese precisamente de indefensión ante la imposibilidad de probar que lo que se argumenta no tiene fundamento razonable o carece de veracidad.
Pero en el caso analizado, aún disponiendo de dichas grabaciones, nos encontramos con un abierto enfrentamiento entre profesionales evaluadores y familia evaluada, siendo así que tras haber solicitado el acceso a la grabación -que en este caso sí existía por petición expresa de la familia- dicho acceso no pudo materializarse ante la negativa para ello del personal evaluador, con fundamento en la protección de sus datos personales.
Por dicho motivo, para evitar casos similares en el futuro, formulamos una Sugerencia para que en la siguiente renovación de los contratos para la gestión del servicio público de información, formación, valoración de idoneidad y seguimientos postadoptivos se modificasen los correspondientes pliegos contractuales para que en su clausulado quedase recogido el derecho de las personas afectadas a acceder sin ninguna cortapisa y en un período de tiempo razonable al archivo en que conste la grabación de las entrevistas realizadas durante el proceso para la valoración de su idoneidad para la adopción.
La respuesta que recibimos de la Dirección General de Infancia y Familias fue en sentido negativo, por lo que ya en 2016 elevamos el asunto a la consideración de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales por tratarse del órgano jerárquicamente superior con competencias en la materia. En esta ocasión, la respuesta ha sido favorable aunque precisando que las grabaciones de las entrevistas, extrictu sensu, no forman parte del expediente de adopción, pero conviniendo con esta Institución en la obligatoriedad de facilitar el acceso a las personas evaluadas. En este punto nos trasladan el pronunciamiento expreso de la Agencia Española de Protección de Datos declarando la obligación de la entidad gestora del servicio, responsable del fichero en el que constan las grabaciones, de facilitar el acceso a las grabaciones a las personas entrevistadas cuando así lo soliciten.
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