1.9.2.3.3 Defensa en juicio de los menores tutelados por la Administración

La Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor, reconoce expresamente el derecho de los menores a ser oídos y escuchados sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que estuviesen afectados y que condujese a una decisión con incidencia en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

Desde nuestra obligada perspectiva de Defensor el Menor nos planteamos la necesidad de que la opinión del menor tutelado por la Administración sea escuchada de un modo más intenso y participativo tal como se recoge hasta ahora en la legislación autonómica. Es así que conforme al tenor literal del artículo 41.1 de la Ley 9/2007, de Administración de la Junta de Andalucía, la representación y defensa en juicio de los menores tutelados corresponde a los letrados y letradas del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, sin que quepa ninguna duda al respecto dada la rotundidad de dicho precepto.

Dicha regulación legal deja poco margen para que los menores tutelados, que hubieran alcanzado madurez suficiente y cuyos derechos e intereses se van a dilucidar en un procedimiento judicial, pudieran expresar su opinión sobre los abogados o abogadas que fueran a representarlos y dirigir su defensa, y sin que por tanto alcanzaran plena efectividad los postulados participativos y de reconocimiento de su autonomía personal establecidos en las muy recientes modificaciones introducidas en la ley Orgánica 1/1996 a la que antes aludimos.

Pues bien, este asunto lo abordamos en el expediente de (queja 15/1681) a instancias de un abogado disconforme con que la defensa en juicio de los menores tutelados por la Administración hubiera necesariamente de ejercerse por parte de los letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía. El letrado considera que de este modo se produce una colisión de intereses en perjuicio de los derechos e interés superior de los menores.

El criterio de esta Defensoría es que, igual que cualquier persona adulta puede elegir libremente al abogado de su confianza, de igual margen de decisión y autonomía personal debía disfrutar aquel menor que hubiera alcanzado suficiente madurez personal. Por ello nos mostramos proclives a que, tras la pertinente modificación normativa, se habilitara a los menores tutelados que hubieran alcanzado suficiente madurez, y siempre a los mayores de 12 años, para que pudieran expresar su opinión y voluntad respecto de la posibilidad de que fuesen representados por el abogado de su elección (a su costa, de disponer de medios económicos para ello), en su defecto por el letrado que fuera designado del turno de oficio, o si así lo eligiera por el que le correspondiera del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.

Conviene recordar que conforme al artículo 18 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, tienen capacidad procesal los menores de edad para la defensa de aquellos de sus derechos e intereses legítimos cuya actuación les esté permitida por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela. Y no creemos que exista obstáculo a que este precepto sea también aplicable a un menor, con suficiente madurez, tutelado por la Administración.

Por otro lado, se ha de traer a colación reciente jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional, en concreto la Sentencia 183/2008, de 22 de diciembre, en la que se dilucidó la inadmisión de recurso contencioso-administrativo basada en que el recurrente, menor de edad, no estaba emancipado, sino sometido a la tutela de una Administración Pública, por lo que no entraba en el supuesto del antes aludido artículo 18 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tras el análisis de la cuestión el Tribunal consideró que se produjo una aplicación desproporcionada del requisito de capacidad procesal y que con ello se vulneró el derecho a la tutela judicial reconocido en el artículo 24 de la Constitución.

También remarcamos que uno de los motivos que podría determinar la necesidad de designar para la defensa en juicio de un menor tutelado sería la posible contradicción de intereses entre éste y la Entidad Pública que lo tutela.

Es una situación que se puede dar en la vida cotidiana y es por ello que se contempla esta posibilidad en la legislación que ha previsto mecanismos para su solución. De este modo, tal como señala el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en el informe que nos remitió, el artículo 17.2 del Decreto 42/2002, regulador del desamparo, tutela y guarda, establece de forma expresa que cuando en algún asunto exista conflicto de intereses entre los menores sometidos a la guarda de la Administración de la Junta de Andalucía y quienes tengan su patria potestad o tutela, se instará el nombramiento de un defensor judicial.

De igual modo, y sin referencia expresa a menores tutelados por la Administración, el articulo 10 de la Ley Orgánica 1/1996, protección jurídica del menor, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, previene la posibilidad de que las personas menores de edad puedan solicitar asistencia legal y el nombramiento de un defensor judicial, en su caso, para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses, ello sin perjuicio de las funciones encomendadas al Ministerio Fiscal para actuar en defensa de los derechos de los menores.

También la redacción actual del artículo 300 del Código Civil prevé que el Juez, en procedimiento de jurisdicción voluntaria, de oficio o a petición del Ministerio Fiscal, del propio menor o de cualquier persona capaz de comparecer en juicio, nombre defensor a quien estime más idóneo para el cargo.

Así pues, el nombramiento de un defensor judicial es la salida que se da a esta situación en que se ven comprometidos en sede judicial los derechos e intereses de una persona menor de edad, para que de este modo pueda ejercer las actuaciones procesales que como parte interesada y afectada le correspondan.

No obstante, la reciente legislación civil ha ido mucho más allá, y ha previsto una situación concreta en que un menor tutelado pueda precisar la asistencia de un abogado que lo defienda, con el requisito específico de que este letrado haya de ser “independiente”. Nos estamos refiriendo al supuesto contemplado, ex novo, en el Capítulo IV, de la Ley Orgánica 1/1996 -este artículo responde a la modificación introducida por el artículo 1.6 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio-, referido a centros de protección específicos de menores con problemas de conducta.

En efecto, el artículo 31 apartado 4 contempla que la regulación autonómica sobre régimen disciplinario de estos centros deberá ser suficiente y adecuada a los principios de la Constitución, de dicha ley y del Título IX de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, garantizando al menor la asistencia legal de un abogado independiente, respetando en todo momento la dignidad y los derechos de los menores y sin que en ningún caso se les pueda privar de los mismos.

De igual modo el artículo 34, relativo al régimen de visitas y permisos de salida, prevé la posibilidad de que las medidas adoptadas puedan ser recurridas por el menor al que se garantizará asistencia legal de un abogado independiente ante el órgano judicial que esté conociendo el ingreso.

Es pues la propia Ley la que reconoce que el menor tutelado ingresado en estos centros de protección específicos ha de recibir asistencia letrada de un abogado al que se califica como “independiente”, cuyo término interpretamos que debe asociarse a un abogado que no tenga vinculación laboral o funcionarial con la Administración o con la entidad que en esos momentos estuviera gestionando el recurso previo contrato con la Administración.

Como conclusión de lo expuesto, hemos de recalcar que en modo alguno se puede dudar de la capacidad técnico-jurídica, ni de la imparcialidad y objetividad con que puedan intervenir en juicio, en defensa de las personas menores tuteladas, los letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, más al contrario se ha de ensalzar la importante labor que realizan ante Juzgados y Tribunales en defensa del Ente Público de Protección de Menores y también de aquellos concretos menores objeto de tutela por la Administración. Lo que queremos significar es que en la práctica cotidiana se pueden dar casos en que por razón de la materia resulte inevitable una colisión de intereses; a saber, el interés particular del menor y el interés general o el interés también público pero propio de la Administración de la Junta de Andalucía que viniera interviniendo.

Y regresando de nuevo a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional emanada de la Sentencia 183/2008, antes aludida, hemos de referirnos en este punto de nuevo a lo manifestado en su fundamento jurídico quinto en cuanto que señala “... el derecho de cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, a ser oído en vía judicial en la adopción de medidas que afectan a su esfera personal, en tanto que este Tribunal ya ha reiterado que forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE. De ese modo, con mayor razón, y por ser en muchos casos su presupuesto lógico, también forma parte del contenido esencial del art. 24.1 CE que se posibilite a cualquier menor, con capacidad y madurez suficiente, instar de los órganos judiciales, en cualquier orden jurisdiccional, la defensa de intereses que afecten a su esfera personal, incluso contra la voluntad de quienes ejerzan su representación legal.”

Pero, además de esta posibilidad de que se produzca una colisión de intereses contradictorios, que no siempre queda bien resuelta con el posible recurso a un defensor judicial (se ha de hacer ya en sede judicial y previa solicitud expresa para ello) también hemos de centrarnos en el necesario respeto a la opinión y voluntad que manifieste la persona objeto de tutela, que hubiere alcanzado suficiente madurez personal, sobre el profesional del derecho que haya de ejercer su defensa y representarlo en juicio.

Debe existir una especial relación de confianza entre abogado defensor y la persona sobre la que ejerce su patronazgo jurídico, dirigiendo su estrategia, medios probatorios y línea argumental con que defender su pretensión. En esta Defensoría no creemos que deba limitarse al menor tutelado su posibilidad de opinar y, en su caso, manifestar su voluntad sobre qué profesional ha de defenderle, en ocasiones para reclamar contra la Administración, para oponerse a sus decisiones como tutor legal, o para ejercer su defensa en procedimientos de responsabilidad penal, en los que, tal como ocurre hasta ahora, la propia Ley predefine el profesional que ha de representarlo y dirigir su defensa.

Por dicho motivo creemos que en la coyuntura en que nos encontramos, en fase de elaboración de una normativa que con rango de ley venga a actualizar las disposiciones que afectan a menores -en especial la Ley 1/1998, de 20 de abril, de los derechos y la atención al menor- para adaptarlas a las recientes modificaciones en la legislación civil de ámbito nacional, es el momento más oportuno para avanzar en la efectividad de la autonomía personal de las personas menores de edad, permitiéndoles optar porque su defensa en juicio se efectúe por letrados del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía; por letrados incluidos en el correspondiente turno de oficio, o bien por el abogado privado de su confianza, debiendo en este último caso satisfacer sus honorarios con cargo a su pecunio personal.