2.1.1 Antecedentes y nuevo enfoque de la intervención mediadora

La mediación es una fórmula de solución de conflictos. Se trata de un procedimiento, flexible pero riguroso, por el que un tercero (mediador), que usa determinadas técnicas y habilidades, ayuda a las partes a encontrar puntos de encuentro y posibles soluciones en un ambiente seguro y controlado.

La mediación logra la mejora del diálogo y la comprensión del problema que afecta a las partes, trata de recomponer los desequilibrios de poder que pudiera haber entre ambas y trabaja sobre los intereses y las historias de cada una. Por otro lado, implica no centrarse exclusivamente en un debate jurídico y dejar el protagonismo en manos de dichas partes, que podrán alcanzar un posible acuerdo que les resulte satisfactorio y siempre dentro de la legalidad.

La figura del Defensor del Pueblo, tradicionalmente, ha venido vinculada a una actuación mediadora, en la medida en que se le requiere su intervención para alcanzar una solución pacífica, en determinados asuntos relacionados con la actuación de las distintas administraciones públicas. Ello es así no solo en Andalucía y España, sino también en muchos países de nuestro entorno y desde la configuración inicial del Ombudsman europeo.

No obstante, lo más habitual es que la ciudadanía acuda a la Institución con la pretensión de solucionar su conflicto con la Administración Pública, a través de una Resolución del Defensor que, en definitiva, se pronuncie jurídicamente sobre quién tiene razón. Es decir, como regla general, se solicita un argumento técnico-jurídico que apoye la tesis de la persona o colectivo afectado en el problema concreto, o lo que es lo mismo, que se reconozca que la norma ampara tal o cual situación.

Es ésa la competencia de supervisión clásica de la Defensoría, por la que se habilita legalmente al Defensor a inspeccionar una administración pública y valorar si su actuación, ya sea por acción u omisión, es ajustada a la norma o, por el contrario, vulnera algún derecho ciudadano. Sin embargo, cuando la ley otorga al Defensor del Pueblo Andaluz la función esencial de garantizar los derechos comprendidos en el Título I de la Constitución Española, dicha función no tiene por qué llevarse a cabo únicamente a través de la supervisión.

Contamos, por tanto, con un Defensor de derechos que puede intervenir con diversos instrumentos, de ahí que elabore recomendaciones, sugerencias, propuestas de recursos de inconstitucionalidad o amparo, informes especiales e intervenciones facilitadoras de una posible solución con entidades con las que, en principio, no tendría competencia supervisora (caso emblemático de todas las intervenciones realizadas en defensa de los derechos ciudadanos con entidades suministradoras de servicios de interés general o entidades financieras, y con administraciones públicas, como la estatal, respecto de conflictos en prisiones o en materia de extranjería) y, por supuesto, también mediaciones en sentido estricto.

En los últimos años, los distintos informes anuales que recogen la actuación del DPA reflejan un porcentaje creciente de asuntos que son tramitados a través de lo que se ha venido denominando como mediación.

El vocablo “mediación” se utilizó en esos casos, porque el concepto parecía más cercano al tipo de actuaciones facilitadoras que se llevan a cabo en estos supuestos y, sobre todo, en aras de diferenciarlas de las actuaciones de supervisión en sentido estricto que corresponden a esta Institución.

Por tanto, si bien se han venido denominando como mediaciones tales intervenciones, en la práctica no se llevaban a cabo mediaciones en sentido propio, sino más bien una labor singular, de intermediación, que procuraba adecuar el marco de intervención de esta Institución a las circunstancias concurrentes ante determinadas quejas y pretensiones planteadas por la ciudadanía con el fin de mejorar nuestra efectividad en la protección de sus derechos.

En este sentido, se observará en el capítulo correspondiente a datos estadísticos de este documento, que existe una continuidad con ese tipo de intervenciones pero que, a partir del presente informe, pasan a denominarse como actuaciones de intermediación, para diferenciarse del nuevo modelo de actuación mediadora, que incorpora elementos diferenciales y rigurosos desde un punto de vista técnico de la mediación.

A finales de 2015 ya se decidió dar un nuevo impulso a la mediación profesional en la Institución del DPA. El objetivo esencial era reforzar la garantía de derechos y procurar un mayor acercamiento de la ciudadanía. Para ello se adscribió la función mediadora a la Oficina de Atención Ciudadana y se inició un proceso de debate interno en la Institución sobre el modelo más adecuado que se adoptaría en su seno, que finalmente ha dado lugar a la creación del Servicio de Mediación del DPA.

El Servicio de Mediación nace en 2016 con el objetivo último de fomentar el uso de la mediación en la Oficina del Defensor de manera transversal a todas las áreas de trabajo, desarrollar un modelo de mediación propio y ajustado a las características que definen esta Institución y sensibilizar a la ciudadanía, a las administraciones y a las entidades prestadoras de servicios generales y financieras respecto de la importancia de establecer cauces de diálogo y de alcanzar soluciones pacíficas, en aquellas quejas que sean susceptibles de abordarse con este instrumento.

El nuevo enfoque que se pretende implantar con este Servicio va dirigido a dotar de un mayor rigor técnico a la actuación de mediación del DPA, incorporando especialistas que orienten los procesos mediadores con las técnicas más adecuadas a cada caso y procurando una más amplia y directa participación de las personas y colectivos involucrados en los conflictos que son remitidos a la Institución.

Pasamos, por tanto, a ofrecer de manera adicional un modelo de mediación profesionalizado, que viene a complementar la intervención supervisora y el modelo de intervención mediadora vigente hasta ahora, en el que el DPA propiciaba un posible acuerdo entre las partes, actuando en representación de la ciudadanía, frente a la administración o entidad correspondiente.

Este nuevo enfoque se basa en tres modelos clásicos de intervención mediadora en la literatura científica, pero no se identifica plenamente con ninguno de ellos, sino que se opta por conjugar los aspectos más interesantes de cada uno, permitiendo a la Institución encajar las técnicas de mediación con la esencia de la Defensoría.

En esta línea argumental, parece lógico exponer, siquiera de forma somera, las principales características de los tres modelos sobre los que pivota nuestra propuesta:

a) Modelo de la escuela de negociación de Harvard, que sigue las pautas que esta escuela incorpora a su modelo de negociación y persigue el logro del acuerdo como mayor exponente de la actuación mediadora, en la medida en que se resuelve el conflicto concreto. Para el DPA es importante resolver los conflictos que, en forma de queja, le son sometidos a su conocimiento, por lo que esta metodología es útil para seguir ese enfoque finalista.

b) Modelo transformativo, de Busch y Folger, más centrado en la recomposición de la relación, la restauración de la misma y la mejora del diálogo y el entendimiento entre las partes, incrementando el reconocimiento de las mismas, lo que se denomina el empoderamiento. Ve el conflicto como oportunidad de crecimiento y el modelo es más circular que el anterior, viendo posible la retroalimentación de todas las causas que originan el conflicto. Es evidente, que el DPA tratará en todo caso de redefinir el modo en que se relacionen las partes una vez que asistan al procedimiento mediador, por ello también se adoptarán algunas técnicas de este modelo, en orden a lograr una relación más fluida y eficaz entre la ciudadanía y las administraciones o entidades con las que se suscitó el conflicto.

c) La mediación circular narrativa de Sara Coob, centrado en la mejora de la comunicación y en la narrativa y las historias. Muy utilizado en conflictos de relación y se enfoca en una causalidad circular que tiene en cuenta múltiples factores que tienen importancia en aquélla: actitudes de personas, creencias, costumbres, valores, modos de identidad, etc. Este modelo también tiene aspectos muy interesantes para la mediación del Defensor, por lo que se decide incorporar los métodos de esta escuela para ayudar a las partes a transformar las historias conflictivas que se gestionan en la Institución.

En resumen, estos tres modelos aportan elementos valiosos y ha sido conveniente incorporar a nuestra perspectiva y práctica aquellos aspectos que nos sirven de cada uno de ellos, tratando de defender y garantizar los derechos de la ciudadanía con una intervención que les facilite el diálogo, la comprensión mutua de sus respectivos intereses e historias, como mecanismo de incremento de la autodefensa y de la autonomía y el fortalecimiento de la participación y de la capacidad ciudadana para hacer valer por sí misma los derechos que le son propios. Además permite trabajar con la redefinición de la relación con vistas al futuro, con efectos preventivos de otros conflictos o de la posible multiplicación de la controversia y, finalmente, por supuesto, sin olvidar la solución del problema actual que se plantea.

2.1.2 Razones de oportunidad para la creación del Servicio

Partimos de la idea de que es conveniente ofrecer alternativas para la resolución de las controversias, que se adapten a la naturaleza y tipología de los diversos conflictos que se susciten. Por esa razón, aquellos conflictos originados por las decisiones de una administración pública pueden ser gestionados por el DPA, siempre en defensa y garantía de los derechos de la ciudadanía, con fórmulas idóneas que, de manera distinta a las tradicionales, apelan a la negociación o a la búsqueda de un acuerdo con la ayuda de un mediador. Todo ello, sin perjuicio de la posible supervisión que deba ejercerse y del derecho que asiste a los ciudadanos de obtener la tutela judicial de sus derechos.

La experiencia más reciente nos demuestra que en ocasiones a la propia Administración le interesa resolver un problema con la ciudadanía, de manera rápida y consensuada. Las razones son varias, como ejemplo puede citarse que le resulte complicado imponer determinadas decisiones que podrían generar efectos no deseados o una tensa oposición social. Otras veces, debe resolver terciando entre intereses contrapuestos de difícil composición, por lo que le puede resultar más útil, menos comprometido y más aceptable para las partes, remitir el asunto a mediación.

En todo caso, parece oportuno afirmar que una administración pública moderna y actual procura adecuarse a las necesidades reales de los ciudadanos a los que se dirige su actuación, sin que ello signifique, obviamente, la pérdida de sus prerrogativas y procurando la solución más eficaz y eficiente con el uso de los recursos públicos, en el ámbito de sus facultades discrecionales.

En ese sentido, las administraciones están tendiendo a transformarse en organizaciones más dialogantes, flexibles, abiertas y transparentes, capaces de resolver los problemas con la ciudadanía, mediante el acuerdo, procurando evitar la confrontación. En este escenario, el DPA debe ocupar el papel de locomotora del diálogo y el consenso en todos los conflictos con la ciudadanía que puedan ser gestionados con la autonomía de las partes y con la labor de facilitación de la Institución, a través de la mediación.

En el marco de esta nueva manera de resolver los asuntos, las administraciones pueden hacer uso de la terminación convencional de los procedimientos y la posibilidad de resolver impugnaciones a través de fórmulas de conciliación y mediación, como instrumentos legales que permiten llevar a la práctica esta nueva forma de administrar, sin merma de la sujeción al Estado de Derecho. No escapa del análisis, como es lógico, que en ningún caso la Administración puede llegar a pactos, acuerdos o transacciones que constituyan una infracción de la legislación vigente, y también sin merma de la obligación que tiene la Administración de perseguir el interés general.

Con todo, se añade como razón de oportunidad a la creación de un servicio propio de mediación en la Oficina del DPA, el manifiesto incremento de la solicitud expresa de mediación por parte de los ciudadanos que acuden a solicitar la intervención de esta Institución.

Cada vez es más habitual la petición de colectivos y personas que conocen la posibilidad de ser ayudados por el Defensor en el proceso de discusión y negociación para lograr una salida consensuada a su problema. Se trata de poner el énfasis en que la intervención mediadora del DPA les procura un espacio seguro para dialogar y para mantener su protagonismo en la toma de posibles soluciones, por lo que se enriquece su capacidad de hacer valer sus derechos por sí mismos, en un ejercicio de autonomía de la voluntad.

La mediación en el DPA favorece el fortalecimiento de la participación, la autodefensa y el acuerdo en aquellas quejas que reúnen las condiciones adecuadas, es decir, aquellos asuntos que permiten un margen de discrecionalidad a la administración pública afectada en la toma de decisiones y que no plantea un incumplimiento tal que deba ser abordado en vía de supervisión.

Es importante resaltar que la mediación no tiene por qué basarse sólo en argumentos jurídicos, sino que ha de tener en cuenta factores de equidad y de justicia material y, en general, todos aquellos elementos de oportunidad que permitan alcanzar una solución razonable y satisfactoria para las partes. Es más, mientras que jueces, árbitros y órganos de resolución de recursos sólo pueden decidir en aplicación del Derecho vigente, a través de la mediación se puede pretender y conseguir justamente el compromiso de modificar alguna norma cuando sea su contenido o su estricta aplicación la causa del conflicto o resulte conveniente reformarla para resolverlo pacíficamente.

Conviene insistir en que el recurso a la mediación no priva a la Administración de sus potestades de decisión en ningún caso, no priva a la ciudadanía de acudir a los tribunales si lo desean, ni priva a la oficina del DPA de dictar una resolución o recomendación si no se llega a un posible acuerdo.

2.3.1 En materia de educación

a) Por un lado el AMPA del Colegio de Educación Especial Jean Piaget presentó la queja 15/0744, solicitando una intervención mediadora, en orden a debatir posibles soluciones a varios problemas que padece el centro escolar, entre ellos uno ya abordado por esta Defensoría en el expediente de queja 13/2078.

Según los antecedentes del conflicto que dio origen a esta mediación, el problema se centraba en las deficiencias del sistema de calefacción del centro, derivados de las dificultades de las administraciones involucradas para hacer frente al abono de los costes del gasoil.

Se encontraban involucradas las siguientes administraciones públicas: el Ayuntamiento de Ogíjares, donde radica el centro, la Diputación Provincial de Granada, dado que el colegio atiende la escolarización de alumnos de toda la provincia con necesidades especiales y la Delegación de Granada de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, responsable de la materia educativa en esa provincia.

Tras la labor de investigación del DPA, se valoraron los hechos y los fundamentos jurídicos aplicables y se emitió Resolución, por la que se consideraba que la Administración obligada a asumir el coste del suministro combustible, necesario para el funcionamiento de la calefacción en el centro escolar, es el Ayuntamiento de Ogíjares, si bien contemplaba además una recomendación general a todas las administraciones afectadas (Incluye al Ayuntamiento, más Delegación Provincial y Diputación de Granada), recordando la colaboración institucional que debe presidir sus relaciones y, en particular, con respecto al asunto controvertido, puesto que el presupuesto necesario para alimentar el sistema de calefacción es elevado.

Dicha Resolución fue aceptada en su día por todas las partes, llegando a un compromiso de reparto de en la asunción del gasto. Sin embargo, el AMPA vuelve a plantear a la Institución del DPA la reincidencia en el conflicto antes señalado y se decide atenderlo, en esta ocasión, a través de la fórmula de la mediación.

Reunidas las partes, las administraciones citadas, expusieron sus argumentos, así como los intereses que han de proteger en el uso de sus respectivas competencias, si bien mostraron su predisposición clara a lograr un posible acuerdo desde el inicio de la sesión. Se asumió por todas las partes la importancia de solventar la problemática abordada, en la medida en que afecta a menores con especiales dificultades. Por tanto, las acciones no podían ser objeto de aplazamiento.

En este sentido, y en la medida de sus posibilidades, cada una de las partes presentes llegó al compromiso general de contribuir al logro de una solución, reiterando su voluntad de colaboración y lealtad institucional entre ellas y con el Defensor del Pueblo Andaluz. Este asunto se cerró con acuerdo en todos los aspectos sometidos a mediación y se asumió el compromiso de la Defensoría de llevar a cabo una labor de seguimiento de los citados compromisos a través de la apertura de una queja de oficio, la cual está sustanciándose en estos momentos.

La virtualidad más resaltable de este supuesto estriba en la capacidad de la mediación para incorporar al debate una serie de aspectos controvertidos, que formaban parte del problema inicial pero que no se habían explicitado hasta entonces. Gracias a la flexibilidad del procedimiento mediador, las partes encajaron en el debate los nuevos temas, ampliando la discusión a todos los extremos que preocupaban a una u otra, hasta eliminar todos las dudas y asuntos que necesitaron solventar entre ellas, con la ayuda de la mediadora del DPA.

b) Por otra parte, también en materia educativa, se recibieron y tramitaron dos quejas (16/0662 y 16/0664). presentadas en su día por las madres de dos menores escolarizados en la provincia de Granada, que se hallaban afectados por dolencias que requieren de ventilación mecánica.

Las quejas, en resumen, planteaban un mismo problema acerca de la necesidad que tienen los menores con enfermedad neurodegenerativa y con necesidad de ventilación mecánica, indicando que no pueden asistir al colegio porque no existe perfil de monitor educativo que quiera asumir la responsabilidad de un niño con v.m. Estas especiales necesidades exigían, según nos trasladan las familias, que alguno de los progenitores acompañe a los menores durante toda la jornada escolar, para atender las posibles actuaciones que fueran necesarias en relación con dicha mecánica, lo cual genera, como es lógico, un problema de integración social real de los menores en su entorno más inmediato tras la familia, es decir, la escuela.

Tras un primer estudio del asunto, el servicio de mediación del DPA y el área de educación y menores entendieron que el asunto planteaba un margen de discrecionalidad por parte de la Administración competente para lograr algún acercamiento que pudiera paliar y, en el mejor de los casos, eliminar estos problemas.

Se planteó, entonces, a las partes, la posibilidad de celebrar una sesión de mediación en Granada. En la misma se contó con la presencia de los Delegados de Salud y de Educación y su personal técnico y en representación de las familias interesadas una Asociación de Enfermos con ventilación mecánica domiciliaria de Andalucía, puesto que hay más casos de menores en esas circunstancias, por lo que la atomización del problema indicaba que el asunto tenía relevancia suficiente como para ser atendido con un modelo de mediación, cuya solución pudiera extenderse al resto de familias afectadas.

La reunión se desarrolló de manera fluida y las partes aportaron varias propuestas como solución al conflicto, si bien cada parte defendía el interés respectivo de sus representados, pero el elemento clave estuvo en que en todo momento permanecieron centradas en localizar espacio para hallar una solución factible.

La asociación que representaba a las familias agradeció expresamente la posibilidad de encontrarse debatiendo el asunto con el nivel político y técnico responsables del tema, dado que no habrían podido hacerlo si no hubiera sido por la intervención del DPA. Finalmente se alcanzaron varios compromisos que darían solución a los menores afectados por las quejas así como a todos aquellos escolarizados en la provincia de Granada. Las partes quedaron satisfechas, según manifestaron.

La Oficina del DPA, a través del Área de Educación y Menores y el Servicio de Mediación, llevó a cabo un seguimiento de los acuerdos adoptados. En ese sentido, respecto al asunto tramitado con la referencia Q16/0662, aunque el asunto del monitor se ha resuelto, la madre del menor afectado no desea que el monitor sea alguien distinto a un familiar directo, por lo que voluntariamente ha optado por renunciar al monitor propuesto y hacerse cargo personalmente de las necesidades especiales de su hijo en el horario escolar.

2.3.2 En materia de consumo

Una asociación de vecinos solicitó a la Defensoría una intervención mediadora con el objeto de favorecer un diálogo directo con la entidad suministradora del agua en el municipio de El Rubio. Exponían su deseo de intercambiar opiniones acerca de la información vertida por la empresa, en sus escritos de contestación a sendas quejas tramitadas previamente en esta Institución en vía de supervisión, cuyos números de referencia son las quejas 13/1954 y 16/3772.

Dichas quejas eran relativas, por un lado, al material empleado por la acometida de agua en el municipio y los posibles riesgos que pudieran derivarse para la salud de los convecinos del uso del amianto en la misma y, por otro lado, respecto del régimen tarifario aplicable a la localidad de El Rubio en materia de suministro de agua.

En la sesión de mediación, que tuvo como objetivo la reformulación de las respectivas narrativas y la mejora del clima de entendimiento entre la Asociación y el Consorcio, las partes pudieron debatir abiertamente sobre los aspectos que les preocupaban y aclarar cuestiones técnicas que se habían vertido en los informes que conforman los citados expedientes de queja.

Con ello, debe resaltarse el esfuerzo dedicado por ambas partes al tratamiento dialogado de estos asuntos, que ha hecho posible iniciar un cauce de entendimiento directo y autónomo entre ellas, a partir de esta intervención mediadora de la Defensoría, que no obstante continúa a su disposición para cualquier ayuda o intervención que pueda prestarse.

2.3.3 En barriadas

A finales de 2015 tuvo lugar en Almería, en la barriada de El Puche, un encuentro del DPA con los vecinos, representados por una denominada mesa comunitaria. Dicha reunión se produjo a instancia de la citada mesa, que pretendía trasladarnos la principal problemática del barrio y lo que entendían los vecinos como una falta de respuesta eficaz de las distintas Administraciones Públicas.

De tal visita se dedujeron conclusiones de diversa índole que, finalmente, dieron lugar a que esta Defensoría instara a dichas administraciones a trabajar de manera específica para lograr alguna fórmula de coordinación, que permitiera gestionar de forma eficaz y eficiente los conflictos que presenta el barrio.

El Defensor mantuvo una primera sesión de trabajo en el mes de julio de 2016 con varios representantes del Ayuntamiento de Almería, la representación de la Junta de Andalucía en Almería y la Subdelegación del Gobierno de la Nación. A estos efectos, los citados participantes crearon lo que se ha dado en llamar una Mesa Política para hacer un seguimiento de lo que se ha acordado en dicha actuación mediadora: la intervención conjunta de las tres administraciones en la barriada, en un proceso único e integral, impulsado por la Defensoría.

Más allá de las distintas responsabilidades de cada administración pública, el compromiso vigente tras la mediación del DPA responde a afrontar un proceso continuo de debate y participación para buscar soluciones conjuntas a los problemas del barrio y sus habitantes, tratando de poner en común los esfuerzos y recursos disponibles.

En términos prácticos, la citada mesa política acordó poner en marcha una comisión de carácter operativo, que impulse y coordine el trabajo técnico en el terreno, un trabajo que ha de ser participativo con los vecinos. Dicha comisión se denominó comisión de coordinación de la intervención en la barriada.

Para iniciar dichos trabajos se ha visto necesario constituir y definir la metodología de trabajo de la mesa de coordinación, dependiente de la mesa política, a la mayor brevedad, para lo cual se está llevando a cabo, además, una intervención con aportación de notas metodológicas, del servicio de mediación del DPA.

En resumen, la actividad mediadora del Defensor del Pueblo Andaluz se ha caracterizado en 2016 por fomentar y asegurar un incremento de la participación directa de la ciudadanía en la defensa de sus derechos, procurando en todo momento facilitar el proceso de diálogo entre aquélla y las administraciones y/o entidades involucradas en los distintos aspectos objeto de discusión, sirviendo no solo al efecto del problema concreto sino como modelo de actuación futura entre las partes.

En conclusión, la mediación del DPA se ha orientado en 2016 a resolver las cuestiones controvertidas que dieron origen a las respectivas quejas, teniendo, por tanto, un enfoque finalista, como se comentó, dirigido a eliminar obstáculos y solventar los problemas de la ciudadanía. Con esta premisa se han logrado acuerdos en torno a los conflictos planteados a la Institución, pero además estos resultados se han extrapolado a todas las personas y colectivos que pudieran verse afectados en la actualidad o en un futuro por las mismas circunstancias o dificultades.

Entendemos, por tanto, que la experiencia mediadora del DPA en el año que se analiza ha resultado muy positiva para coadyuvar a la función supervisora en la defensa y garantía de derechos y que se inicia un camino trascendental, que requerirá seguir poniendo esfuerzos desde la Oficina del Defensor y de la colaboración institucional de las distintas administraciones públicas con la Institución.