1.11.2.1.4.1 Sobre las situaciones de riesgo de pérdida de la vivienda por impago del préstamo hipotecario

Ya explicamos en el Informe Anual correspondiente a 2016 que las cuestiones relacionadas con el cumplimiento del Código de Buenas Prácticas y, en su caso, la introducción de cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios se asignaron el Área de Salud y Consumo, al entender que tenían mejor encaje y tratamiento desde el ámbito de la protección de las personas consumidoras.

Desde esta perspectiva hemos establecido cauces de comunicación con determinadas entidades financieras, de modo que se pueden alcanzar acuerdos para reestructuración de las deudas hipotecarias o para una dación en pago (queja 16/3933, queja 16/5016, queja 16/5586, queja 16/6638, queja 16/6698, queja 17/0825).

Nos parece de interés señalar que en la queja 17/0825, aunque conseguimos una respuesta satisfactoria al caso particular expuesto a la oficina bancaria del promotor de queja, no obtuvimos contestación de la dirección de Caja Rural de Jaén a nuestra consulta sobre los motivos por los que la entidad no se habría adherido al Código de Buenas Prácticas para protección de deudores hipotecarios sin recursos.

En algunos casos, la respuesta de las entidades financieras es contraria a la propuesta trasladada por esta Institución para atender las quejas recibidas o ni siquiera se nos ofrece una contestación (queja 15/3872, queja 16/6047, queja 16/4150, queja 17/0508).

En determinadas ocasiones hemos valorado la necesidad de insistir ante las entidades financieras que nos prestan su colaboración la posibilidad de aplicación del Código de Buenas Prácticas.

Así, en las queja 16/3696 y en la queja 16/4146 la entidad financiera La Caixa rechazaba la solicitud de Código de Buenas Prácticas de la parte interesada por no cumplir el requisito de alteración significativa de las circunstancias económicas de la unidad familiar en los cuatro años anteriores, pese a que la situación familiar requeriría de una respuesta adecuada para permitir afrontar el pago de la vivienda y evitar su pérdida.

Se trata de una fórmula matemática que debe reflejar que el esfuerzo que representa la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por 1,5 veces, tomando como referencia los cuatro años anteriores a la presentación de la solicitud.

Por otra parte, pudimos conocer que la Comisión de Control sobre la aplicación del Código de Buenas Prácticas se pronunció sobre este asunto, en su compendio de consultas que ha atendido, publicado en la web del Ministerio de Economía y Competitividad.

Así, planteada expresamente la consulta de si en el año 2015 el requisito de los cuatro años anteriores a la solicitud tuviera base objetiva, para el caso de familias que no hubieran solicitado antes la aplicación del CBP, responde la Comisión que la literalidad de la norma se refiere expresamente a los cuatro años anteriores a la solicitud.

Sin embargo, la finalidad del Real Decreto Ley 6/2012 era “proteger a un colectivo social en situación de extraordinaria vulnerabilidad en el contexto económico generado por la crisis” (Exposición de Motivos). Entonces la referencia a los cuatro años anteriores a la solicitud tendría sentido en el momento que fue aprobada la norma, por su relación con el comienzo de la crisis (2008).

Su objetivo concreto es «establecer medidas conducentes a procurar la reestructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como mecanismos de flexibilización de los procedimientos de ejecución hipotecaria» (art. 1).

A la hora de definir quiénes padecen dichas extraordinarias dificultades -umbral de exclusión- se introdujo el requisito de alteración significativa de las circunstancias económicas familiares, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, mediante Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social.

Entendemos que lo que pretende la norma es delimitar un perfil de familias con limitados recursos (actualmente tres veces el IPREM de catorce pagas), unido a una evolución desfavorable de sus circunstancias económicas con respecto al momento de concesión del préstamo hipotecario, o bien porque hayan sobrevenido circunstancias familiares de especial vulnerabilidad que justifiquen la adopción de la medida.

La definición de estas circunstancias ha ido evolucionando en el tiempo, a través de distintas modificaciones normativas, para incorporar las distintas demandas sociales que clamaban por la aplicación del Código de Buenas Prácticas cuando la literalidad de la norma no lo admitía.

En el mes de abril de 2017 dimos traslado de esta situación a la Defensoría del Pueblo estatal para que desarrollase la investigación correspondiente, si lo estimaba oportuno.

Por la información que se nos ha facilitado, se habría dado traslado de nuestro escrito a la Comisión de Control del Código de Buenas Prácticas por si entiende que debe revisar el criterio mantenido. Dado que la Defensoría entiende que la literalidad de la norma no deja margen de interpretación, ha decidido incluir este asunto en el próximo informe a las Cortes Generales.

Por nuestra parte, y para los casos particulares objeto de dichas quejas, no podíamos dejar de insistir ante la entidad financiera que el espíritu de la norma debe regir la interpretación del requisito impuesto a la hora de definir el umbral de exclusión.

Por regla general, la tramitación de quejas recibidas en esta Institución por riesgo de ejecución hipotecaria nos pone de manifiesto la conveniencia de desarrollar mecanismos adecuados para dar respuesta a situaciones de dificultad de pago del préstamo.

En materia de ejecución hipotecaria la litigiosidad es elevada en torno a cuestiones relacionadas con la aplicación de cláusulas abusivas tales como los límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), el tipo de interés de demora excesivo, la comisión por impago de cuotas y el vencimiento anticipado por impago.

Estas cuestiones pueden ser planteadas en el proceso de ejecución hipotecaria como motivo de oposición para su valoración judicial. No obstante, no todas ellas pueden tener el efecto de sobreseimiento del procedimiento pues las que se refieran a la cantidad exigible pueden determinar meramente que el procedimiento continúe sin aplicación de la cláusula que se tiene por no puesta.

Incluso hemos tenido conocimiento de la existencia en Córdoba de una práctica anómala por la cual se excluyen los importes derivados de la cláusula suelo de las actas de saldo realizadas por los notarios para acreditar el importe de la deuda, lo que impide que los Jueces valoren la existencia de esta cláusula abusiva a los efectos de considerar la procedencia de la continuación del proceso ejecutivo.

La disparidad de criterios y soluciones judiciales ante estas situaciones tiene su reflejo incluso al más alto nivel, como el propio Tribunal Supremo que planteaba con fecha 9 de febrero de 2017 al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial relacionada con las cláusulas de intereses de demora abusivos y sus efectos (asunto C-70/17).

Dentro del proceso judicial en ocasiones hemos observado que las personas consumidoras no han contado con un asesoramiento específico para la defensa de sus derechos e intereses, o bien han quedado excluidas de la asistencia jurídica gratuita pese a no tener medios para costear este servicio, por lo que su defensa en proceso se ha visto mermada sustancialmente frente a la parte ejecutante.

Tampoco parece que haya sido garantía suficiente en todos los casos la valoración de oficio que deben realizar jueces y Tribunales acerca de la posible abusividad de cláusulas incorporadas el contrato de préstamo hipotecario.

En este sentido se viene impulsando la personación del Ministerio Fiscal en los procesos de ejecución hipotecaria para la defensa de consumidores hipotecarios, especialmente de los más vulnerables, instada a través del Sistema andaluz de información y asesoramiento integral en materia de desahucios (SAID), mediante fórmulas de coordinación.

Otro de los escenarios donde se mueve la especial protección al consumidor hipotecario es el Código de Buenas Prácticas, aprobado por el Gobierno de la Nación como mecanismo que permite ofrecer soluciones a personas que se sitúan bajo el denominado “umbral de exclusión” por parte de las entidades financieras que se adhieran voluntariamente al mismo.

Sin embargo, en este ámbito se detectan incumplimientos de las obligaciones de información y puesta a disposición del cliente de la posibilidad de acogerse al Código de Buenas Prácticas.

El panorama, pese a los avances producidos, entendemos que sigue siendo de particular desventaja para la posición del consumidor a riesgo de perder su vivienda o de mantener una importante deuda pese a su adjudicación en favor del acreedor.

En este marco valoramos el importante papel que abre el camino que ofrecen la mediación y el arbitraje para la búsqueda de soluciones que equilibren el papel de las partes.

La Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda supuso la novedosa incorporación del mecanismo del arbitraje para la resolución de conflictos relacionados con la contratación hipotecaria y los desahucios.

Se creaba una sección específica en la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, con la denominación de Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, con objeto de ofrecer soluciones extrajudiciales

Asimismo la Ley 3/2016 promovía la mediación extraprocesal al objeto de alcanzar una solución consensuada, encaminada a la búsqueda de acuerdos que hagan viable que la persona consumidora y usuaria conserve la propiedad de la vivienda y, subsidiariamente, la posibilidad de mantener el uso de esta. A tal objeto, preveía la creación de órganos de mediación sectoriales constituidos en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

Ya en su momento señalamos que el problema estribaría en que su efectividad dependía de la adscripción voluntaria de las entidades financieras, sin que la ley regulase cómo impulsarla desde la Administración.

Transcurrido un tiempo prudencial desde su entrada en vigor, en el mes de mayo de 2017 iniciábamos una investigación de oficio (queja 17/2096) con objeto de conocer las actuaciones que hubiera desarrollado la Dirección General de Consumo en esta línea de intervención.

La realidad era la esperada, pues dicho órgano directivo nos trasladó el rechazo generalizado de las entidades financieras a adherirse al sistema arbitral de consumo o a aceptar los arbitrajes individuales, pese a los esfuerzos realizados por explicarles sus ventajas. Tampoco habrían mostrado su voluntad de incorporarse a un órgano sectorial en materia financiera dependiente del Consejo Andaluz de Consumo.

En cualquier caso, el Consejo Andaluz de Consumo aprobó la propuesta de constitución de un Órgano Sectorial de Servicios Financieros y la Dirección General de Consumo confía en que contribuirá a un mejor diálogo entre las partes, a través del cual pueda lograrse la adhesión de las entidades financieras al sistema arbitral de consumo. En este caso se constituirían órganos arbitrales especializados en la materia para poder resolver estos conflictos entretanto se desarrolla normativamente la estructura, organización y funcionamiento de la Sección de Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios.

Esta Institución insistió ante la Dirección General de Consumo en la necesidad de establecer mecanismos eficaces para la resolución de conflictos en vía extrajudicial en el ámbito de los servicios financieros, como modo de proteger adecuadamente los derechos de las personas consumidoras.

A nuestro juicio estos mecanismos habrían de ser obligatorios para las empresas y de carácter vinculante en cuanto a la decisión acerca del conflicto, adoptada por tercero independiente e imparcial.

A este respecto consultamos si se hubiera valorado la posibilidad de promover ante el Gobierno de la Nación alguna medida para establecer el sometimiento a arbitraje obligatorio de las entidades financieras en determinados supuestos.

Igualmente consideramos que habría que avanzar en cuanto a la regulación de mecanismos de mediación de carácter previo la presentación de demanda de ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual de personas consumidoras, en la línea que vienen desarrollando otras Comunidades Autónomas.

Ante nuestra petición, la Dirección General de Consumo nos informó que habían trasladado al Gobierno español, a través de la Comisión de Cooperación de Consumo y su Grupo de Trabajo de Arbitraje, la necesidad de que las entidades financieras y las empresas prestadoras de servicios públicos esenciales estén sometidas al sistema arbitral de consumo, sin que hasta el momento hubiesen obtenido resultado.

Confiamos en que se recojan previsiones en esta línea en la futura ley estatal por la que se regule la entidad de resolución alternativa de conflictos en el ámbito de la actividad financiera, a la que se remite la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

La propia Directiva 2014/17/UE del Parlamento europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, establece que los Estados miembros velarán por el establecimiento de procedimientos adecuados y efectivos de reclamación y recurso para la resolución extrajudicial de los litigios de los consumidores con prestamistas, intermediarios de crédito y representantes designados en relación con contratos de crédito, valiéndose, si procede, de organismos ya existentes.

Procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos que, hasta la fecha, consideramos que no son “adecuados y efectivos” para la adecuada protección de la parte más débil en el conflicto.