1.8.2 Análisis de las quejas admitidas a trámite

1.8.2.8.3 Sobre la modificación del Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía

La valoración general que la Institución puede hacer del actual Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía (en adelante D. 78/2002), en aras a establecer un entorno claro sobre el espacio de actividades que pueden generar contaminación acústica en locales de hostelería, es bastante positiva.

Esto por cuanto se trata de una norma muy clara, en línea con las existentes en el derecho comparado que permite determinar, sin necesidad de mediciones, qué tipología de locales y con qué características pueden emitir música pregrabada o en vivo y cuáles no.

Cualquier modificación que se pretenda realizar del Decreto, que introduzca discrecionalidad, conceptos jurídicos indeterminados o flexibilidad a la hora de autorizar estas actividades generará un riesgo extraordinario muy difícil de combatir ante los efectos que la contaminación acústica puede generar por la emisión de música en locales no adecuados para ello.

Por este motivo admitimos a trámite la queja 16/5658, que se presentó por la inseguridad que a una ciudadana y a su comunidad de propietarios les había causado las noticias aparecidas en la prensa en las últimas semanas sobre la tramitación de un nuevo Decreto, propuesta en fase de información pública, para regular las “modalidades y condiciones de celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas, los tipos de establecimientos públicos, su régimen de apertura o instalación, los horarios que rigen su apertura y cierre, y se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de Andalucía”. Dicha propuesta de nuevo Decreto vendría a derogar, entre otras normas, el vigente D. 78/2002.

Tras proceder a estudiar el borrador del proyecto de nuevo Nomenclátor que se había elaborado por la Consejería de Justicia e Interior, consideramos que la inquietud de estos ciudadanos estaba plenamente justificada. La Institución hizo un amplísimo análisis de la relación que tiene el borrador propuesto y llegamos a la conclusión de que su aprobación en los términos en que estaba redactado sólo beneficiaba a un sector muy pequeño de la hostelería, el relacionado con actividades con emisión de música pregrabada o en vivo, que ve una limitación en el hecho de que sólo en determinados locales insonorizados se puede emitir música (pub, bares con música, discotecas, salas de fiesta) y desea que se autorice en otros tipos de locales (restaurantes, bares, pizzerías, hamburgueserías, etc.) y que, además, se permita la emisión de música en el exterior de algunos locales (discotecas al aire libre) en determinadas circunstancias, en terrazas de los bares con música de “ambiente” y que, además, las discotecas y pubs puedan contar con terrazas y veladores, al menos en determinadas circunstancias.

Evidentemente, si la situación actual crea un sinfín de problemas a las autoridades locales, siempre muy limitadas en medios personales y materiales, con la normativa del D. 728/2002, que es muy clara y precisa sobre lo que es o no autorizable, si se aprobaba el borrador en los términos en los que estaba redactado, generaría un riesgo incompatible con el principio de precaución que debe tenerse siempre muy presente a la hora de regular materias que inciden en el derecho constitucional y estatutario a la protección de la salud y a un medio ambiente adecuado.

Por ello, tras un profundo análisis nos vimos obligados a formular una serie de sugerencias sobre aspectos que estimamos que era imprescindible que el proyecto de Decreto modificara. La respuesta que, en primer término, nos envió la Consejería de Justicia e Interior en modo alguno hacía desaparecer nuestra preocupación por los riesgos que iba a originar la nueva norma.

Sin embargo, el cambio de titular en la Consejería y su respuesta sí permitió albergar esperanzas de que, al menos, parcialmente nuestras sugerencias iban a ser aceptadas.

En efecto, en su respuesta percibimos una actitud favorable a tener muy presente el tan mencionado principio de precaución, pues al menos se nos decía que, además de que era necesario recabar, todavía, una serie de informes, que era fundamental “resaltar la vinculación y supeditación absoluta de este proyecto normativo a la modificación que la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio va a abordar del Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica y que puede implicar cambios y limitaciones en las condiciones de celebración y desarrollo de las actividades de hostelería y esparcimiento”.

De acuerdo con ello, enviamos el siguiente escrito a la Consejería de Justicia e Interior:

A la vista de lo manifestado en el mismo y aunque continuamos manteniendo importantes discrepancias sobre el proyecto del Decreto que motivó la tramitación de la queja (de manera singular en lo que concierne a un uso excesivo de conceptos jurídicos indeterminados), nos permite entender que esa Consejería ha comprendido el sentido y alcance de nuestra resolución. Hecho éste que valoramos muy positivamente, pues la motivación última de esta resolución no era otra que se tuviera muy presente que, en nuestra Comunidad Autónoma, no se debía aprobar un nueva normativa que fuera regresiva, en lo que concierne a la tutela de los derechos de la ciudadanía, respecto de la protección que ofrece el actual Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Éste era, justamente, el riesgo que el proyecto, en los términos en los que estaba redactado, representaba pues, a nuestro juicio, rompía el imprescindible equilibrio que debe existir entre las pretensiones del sector de la hostelería, que oferta actividades de esta naturaleza, y la innegociable necesidad de proteger, no formalmente, sino de manera real y efectiva los derechos constitucionales de la ciudadanía a un medio ambiente adecuado, a la protección de la salud -que incluye el derecho al descanso- y el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el hogar. En definitiva, el derecho a un domicilio libre de ruidos que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable, tal y como garantiza el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana.

Es, pues, imprescindible que el legislador tenga muy presente que un modelo de desarrollo económico sostenible sólo puede tener lugar si es capaz, al mismo tiempo que genera crecimiento económico y empleo, de respetar los derechos constitucionales y estatutarios de la ciudadanía.

Un modelo de actividad turística y de hostelería que ignore estos derechos al no ser sostenible ni ambiental, ni socialmente, tampoco lo será económicamente a medio y largo plazo. Es verdad que, en la medida de lo posible, se debe intentar compatibilizar los intereses de distinta naturaleza, pero también lo es que cuando surge el conflicto hay que priorizar, y así lo reconoce la jurisprudencia, la tutela de los derechos de la ciudadanía.

Los estándares actuales de calidad apuestan claramente por modelos de ejercicio de la actividad empresarial de hostelería en los que la calidad ambiental de los espacios públicos y privados es una referencia obligada. Cuando esto no se observa, el conflicto con la ciudadanía residente en el entorno de estos establecimientos está asegurado y la respuesta, ante la frecuente inoperancia de la administración para solucionarlo genera una gran desafectación de la ciudadanía hacia unos poderes públicos que se muestran incapaces de garantizar estos derechos.

En ocasiones, es necesario acudir a los tribunales, cuya respuesta tardía, al mismo tiempo que deja insatisfecha la tutela de los mencionados derechos durante un largo plazo de tiempo, sólo resuelve problemas puntuales y deja en evidencia la incapacidad de los poderes públicos para resolver, en sede administrativa, estos conflictos.

Para facilitar la eficiencia y eficacia en la tutela efectiva de estos derechos es imprescindible que el instrumento normativo que regule estas actividades esté redactado de una forma clara, que genere seguridad jurídica tanto en los operadores jurídicos como en sus destinatarios. La descripción de qué actividades son autorizables, o no, y el modo y límites en las que se deben desarrollar las autorizables, cuando tienen naturaleza contaminante, debe realizarse de manera que sean fácilmente identificables en la práctica.

Por otro lado, no se puede obviar la insuficiencia de medios materiales y personales de los Ayuntamientos y la dificultad, dada su cercanía a la ciudadanía, para imponer medidas restrictivas o sancionadoras a las empresas de hostelería. Esto conllevaría que una normativa que no exprese, con claridad, las actividades permitidas y las prohibidas en los locales de hostelería será ineficaz para tutelar estos derechos ante situaciones que suponen la generación de una contaminación acústica que la ciudadanía no tiene por qué soportar.

La normativa actual, no obstante sus carencias, al menos es bastante clara sobre las actividades que se pueden, o no, desarrollar según el tipo de establecimientos de que se trate, sin necesidad de acudir a mediciones de sonido u otras pruebas en municipios que, en la inmensa mayoría de los casos, carecen, como decimos, de esos medios materiales y personales.

En cuanto a la posición de la Consejería de Salud a la que se han dirigido, también, con motivo de la tramitación de este Proyecto de Decreto, desde luego no la compartimos por que tal y como, en diversas ocasiones, ha manifestado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional y Supremo, la contaminación acústica generada por tales locales como consecuencia de la emisión de música puede llegar a causar serias afecciones al derecho constitucional a la protección de la salud.

Por tanto, el principio de precaución en el ámbito de la salud creemos que debiera haber demandado un posicionamiento sobre el riesgo y la necesidad de investigarlo para la adecuada tutela de este derecho.

En fin, también creemos que, de acuerdo con el principio de precaución y de seguridad jurídica, ante las modificaciones que se proponen sería muy aconsejable que, con carácter previo a su aprobación, así parece desprenderse de su escrito, la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio aborde la modificación del Reglamento contra la Contaminación Acústica.

Por último, queremos agradecerle muy sinceramente su respuesta por los motivos ya expuestos y esperamos que el nuevo texto normativo que resulte aprobado, a la vez que facilite el desarrollo de estas actividades empresariales, garantice eficazmente los tan citados derechos constitucionales de la ciudadanía.

Esperamos que así sea y que el nuevo Decreto que regule el Nomenclátor no sea una norma claramente regresiva como, a nuestro juicio, es el actual borrador, para la garantía efectiva de los derechos de la ciudadanía que puedan resultar afectados por tales actividades al desarrollarse en locales y/o condiciones que no permiten garantizar el derecho a un domicilio libre de ruidos más allá de los límites tolerables en derecho.