Proponemos que se estudie una regulación sobre la externalización de los servicios públicos

El Defensor del Pueblo andaluz reclama que se establezcan criterios objetivos en la externalización del sector público andaluz

​RESUMEN de la Resolución de la queja de Oficio Nº: 15/5470

Establecimiento de criterios objetivos de externalización en el sector público andaluz.

• En esta queja de oficio se aborda una cuestión compleja y muy debatida en los últimos tiempos como es el de la externalización de la acción pública y que puede afectar a la prestación de los servicios públicos.

• La externalización de la acción pública viene siendo cuestionada desde diversas instancias por entender que pudieran encubrir la “privatización” de determinados servicios públicos de interés general que, por su contenido económico, son sometidos a las reglas del mercado. En otros casos, la crítica pone énfasis en que tales externalizaciones conllevan un traslado de competencias al sector público instrumental en detrimento del empleo público y, más en concreto, de la función pública y del interés general.

• La preocupación por los efectos que pudieran derivarse de la extensión recurrente de la actividad externalizadora de la Administración a la gestión de los servicios públicos más diversos, ha dado lugar a que esta problemática se haya abordado por distintas instituciones de control, como es el caso del Defensor del Pueblo Andaluz, la Cámara de Cuentas de Andalucía o el Tribunal de Cuentas y, recientemente, también por el Parlamento de Andalucía en relación con la externalización del servicio de gestión telefónica en los servicios públicos de emergencias.

• En la queja tramitada se analiza la delimitación de la externalización de la acción pública, que se desenvuelve exclusivamente en el ámbito de la contratación del sector público, y sus límites legales y constitucionales que afectan tanto la gestión de servicios que impliquen el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos, como al ejercicio de potestades públicas que quedan sometidas a la garantía funcionarial establecida en el art. 9.2 del Estatuto Básico del Empleado Público. Asimismo, se pone de manifiesto que la Administración no dispone de plena libertad para recurrir a la externalización cuando trae causa de insuficiencias internas de personal, pues esa forma de proceder traería consecuencias inmediatas en el empleo público, en la medida que afecta a los efectivos como a las funciones que desempeñan y a los derechos (promoción, traslado, formación, etc.) de los empleados públicos.

• El recurso a la externalización se analiza desde la perspectiva de las Directivas comunitarias y de la legislación nacional de contratación del sector público y de régimen jurídico general y local, poniendo de manifiesto, a partir del principio de subsidiariedad, que los servicios públicos deberán gestionarse de la forma más sostenible y eficiente cualquiera que sea la modalidad de gestión por la que se opte.

• También se llama la atención sobre el riesgo que supone la externalización de servicios por vía de contratación administrativa, respecto a la posible conversión en personal laboral de la Administración, en virtud de sentencias judiciales, de los trabajadores de las empresas de servicios adjudicatarias de estos contratos administrativos, dadas las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada.

• En la Resolución de esta queja de oficio se significa la recomendación unánime de que el recurso a la externalización se acuerde exclusivamente en los casos y circunstancias que razonadamente se estime imprescindible y que siempre venga precedida de un análisis pormenorizado de puesta en valor de la misma en razón a criterios de mejora en eficiencia y eficacia en la prestación del servicio, así como su sujección a elementos de control y evaluación de la gestión externalizada.

• Dentro de la importante tarea homologadora de diversos aspectos de la contratación pública que se ha llevado a cabo en el ámbito de la Junta de Andalucía, se pone de manifiesto que la falta de regulación de un aspecto esencial en esta materia como es el de la determinación de los criterios de externalización para la prestación de los servicios públicos a los que deban sujetarse el conjunto de entidades que integran el sector público andaluz. La determinación de dichos criterios, posibilita, de una parte, la racionalización del recurso a la modalidad de gestión por la que se opte y, de otra, asegura en términos globales el mayor grado de eficacia y eficiencia en la prestación del mismo, constatándose que la inexistencia de los mismos produce efectos disfuncionales en la prestación del servicio.

• Frente a este panorama, se significa y comenta la iniciativa del Gobierno Vasco a este respecto que, por Acuerdo de 19 de octubre de 2010, establece los “criterios de externalización de servicios a que ha de sujetarse el sector público vasco”, analizándose estos criterios.

• Por último, ante la corriente internalizadora que se está dando en el sector público en los últimos años, coincidiendo con el final de la crisis económica, que persigue recuperar la calidad de los servicios y actividades que desarrollan las Administraciones públicas asumiendo su prestación directa, se pone de manifiesto la complejidad de este fenómeno, sobre todo por los problemas de índole laboral que se plantean en relación al personal afectado, dada la dificultad de compatibilizar el principio de estabilidad en el empleo del personal fijo de los servicios a revertir al ámbito público, con los principios que presiden el acceso al empleo en este sector.

• Se señala que las opciones de reversión en este punto son diferentes a si la reversión se realiza mediante integración directa en la Administración o si esta se produce en un ente instrumental de aquella, que a su vez resulta diferenciable según se trate de un ente instrumental público (agencia) o en un ente instrumental privado, señalándose que una vez adoptada la decisión justificada de la internalización y su modalidad de gestión (directa o indirecta a través de un ente instrumental), la suerte de la integración del personal plantea, a su vez, diversas cuestiones sobre las que la doctrina administrativa y la jurisprudencia se muestra dubitativa.

• Se contempla en la Resolución que, desde nuestra perspectiva, no cabe dar una solución uniforme a la múltiple casuística que puede darse en el conjunto del sector público, no solo por las distintas opciones que se puedan dar desde la Administración (especialmente en lo concerniente a los recursos humanos), sino porque entrañan diferente entidad la asunción de servicios públicos que tienen un carácter “esencial”, de aquellos otros supuestos de asunción de servicios auxiliares, como distinta es la suerte según tal asunción se produzca en el seno de la Administración general o instrumental. En cualquier caso, señalamos que se requiere una norma con rango de Ley para disponer las consecuencias jurídicas que comportan la asunción o reversión de servicios externalizados y de los recursos materiales, financieros y humanos afectados.

• Sin perjuicio de ello, la importancia que este tipo de decisiones implica para la eficaz prestación de los servicios públicos, requiere que su adopción responda a criterios que justifiquen dicha medida, justificación a la que habrá que incorporar los informes de suficiencia económico-financiera y valoración jurídica que avalen su adecuación a Derecho y, en el aspecto de recursos humanos, además, un informe que permita una evaluación general de la situación de los contratos afectados por esta medida a fin de valorar sus circunstancias y posibles riesgos que pudiera implicar esa situación.

• Por último, la Resolución incorpora dos Sugerencias, a fin de racionalizar las decisiones sobre externalización o internalización de servicios y cumplir con los mandatos y recomendaciones formuladas en esta materia, para que, por un lado, se regule, con el rango formal y jerárquico que se considere, el marco de referencia sobre el modelo de externalización de la acción pública autonómica. Y, de otra parte, que se considere la necesidad de que tal marco regulador incorpore, paralelamente, los criterios o modelo de internalización o reinternalización de servicios públicos u otras actividades auxiliares al sector público andaluz en función de los criterios de racionalización adoptados.