Consideramos que el empadronamiento no puede ser un requisito y/o mérito para acceder al empleo público temporal

ANTECEDENTES

En los últimos años se viene recibiendo en esta Institución reiteradas quejas en relación con la inclusión del “empadronamiento” en el municipio, como requisito y/ o mérito baremable, en los procesos de acceso al empleo público temporal ofertados por entidades locales andaluzas.

Del análisis y estudio pormenorizado de las citadas Bases y de los propios informes aportados por las Administraciones implicadas, resulta que el hecho de encontrarse empadronado en el municipio convocante (del proceso) tiene un efecto “discriminatorio” para los participantes del proceso selectivo por cuanto se establece como requisito para participar en el mismo (en no pocas ocasiones) y como mérito baremable en la totalidad de las convocatorias que lo incluyen.

Entendemos desde este Comisionado que el empadronamiento, bien sea como requisito para participar en un proceso selectivo o/y como mérito objeto de baremación, resulta contrario a los principios constitucionales y a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público y, por tanto, la actuación administrativa debe adecuarse a los mismos.

CONSIDERACIONES

Primera.- Los principios constitucionales en el acceso al empleo público.

Debemos señalar que contamos con una consolidada Jurisprudencia Constitucional, entre la que destacamos STC de 18 de Abril de 1989, que establece que el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos consagrado en el artículo 23.2, ha de ponerse en necesaria conexión con los principios de méritos y capacidad en el acceso a las funciones públicas del art. 103.3 C.E., y referido a los requisitos que señalen las leyes.

Como es sobradamente conocido, el acceso a la Empleo Público está abierto a todos los españoles por igual y habrá de hacerse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la modalidad del nombramiento o contrato laboral a suscribir, y el lugar del empadronamiento del aspirante.

El hecho de que las Administraciones Públicas, y entre ellas las Administraciones Locales, puedan hacer uso de las diferentes modalidades de contratación laboral, no quiere decir que en el procedimiento de selección del personal que vaya a ser contratado (fijo o temporal), pueda eludirse las normas y los principios antes dichos, normas y principios que tienden a garantizar tanto que las Administraciones sirvan con objetividad los intereses generales, como a hacer efectivo el derecho de los ciudadanos a concurrir en condiciones de igualdad en las ofertas de empleo de las Administraciones Públicas.

Si bien la selección de personal laboral temporal, por circunstancias de la urgencia que requiere tal provisión, requiere un procedimiento más rápido y con menores exigencias en el perfil de las candidaturas que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral fijo, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial los relativos a los requisitos y méritos.

Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad, minusvalía, vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que, en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus artículos 23.2 y 103.3 y el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), en su artículo 55.1, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al exigir que la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.

Segunda.- Los requisitos y méritos en el proceso selectivo en la normativa vigente.

Vaya por delante que existen, y en lo que aquí interesa, dos categorías jurídicas distintas del acceso al empleo público a través de la Bolsa de Trabajo: por un lado, los requisitos de los aspirantes y, por otro, los méritos de los participantes.

Los requisitos son condiciones imprescindibles para participar y para ser admitido en un determinado procedimiento selectivo y no prejuzgan sobre la capacidad y la cualificación del aspirante. En cambio, los méritos alegados y debidamente justificados constituyen un valor positivo en el haber del concursante que demuestra una mayor adecuación y mérito para el acceso al empleo público temporal.

a) Sobre los requisitos para participar en la Bolsa.

Respecto a los requisitos para el acceso al empleo público se refieren los artículos 56 a 59 del EBEP, la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) en sus artículos 91 y 103 y del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local, en el artículo 177.(TRLBRL).

Así, el EBEP en su artículo 56 establece los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos; y para ello, deberá reunir, los siguientes requisitos:

“a) Tener la nacionalidad española, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente.

b) Poseer la capacidad funcional para el desempeño de las tareas.

c) Tener cumplidos dieciséis años y no exceder, en su caso, de la edad máxima de jubilación forzosa. Sólo por Ley podrá establecerse otra edad máxima, distinta de la edad de jubilación forzosa, para el acceso al empleo público.

d) No haber sido separado mediante expediente disciplinario (...).ni hallarse en inhabilitación absoluta o especial para empleos o cargos públicos por resolución judicial (...).

e) Poseer la titulación exigida”.

En el mismo artículo 56 en su apartado 3, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. Y, en todo caso estableciéndose de manera abstracta y general.

También debe considerarse, por su carácter supletorio para el personal al servicio de todas las Administraciones Públicas, lo regulado por el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de puestos de trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado (artículo 35).

Igualmente, podría considerarse aplicable –supletoriamente- las previsiones que, para el personal laboral, se contienen en Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y sus normas de desarrollo.

b) Los méritos a considerar.

En cuanto a la valoración de méritos, nos remitimos al artículo 61.3 del EBEP en relación con los artículos 91.2, 103 y 99 de la Ley de Bases 7/1985 (LBRL), en concordancia con el artículo 177.1 del ya citado Real Decreto Legislativo 781/1986.

La confección de los méritos en las bases de la correspondiente convocatoria debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad sancionados en las disposiciones anteriormente expresadas, así como vinculados con los cometidos que legal o reglamentariamente están previstos para la categoría o puesto de trabajo de que se trate.

Tercera.- La ausencia de normas y procedimientos legales para la selección del personal laboral temporal: la constitución de Bolsas de trabajo.

El EBEP subraya, en su artículo 1º, la necesidad de garantizar en la selección del personal de las Administraciones Públicas tanto funcionario (de carrera o interino) como laboral (fijo o temporal), los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, además de los principios de publicidad y objetividad. Tal precepto tiene el carácter de bases del régimen estatutario de los empleados públicos, y aplicable a la selección de personal de todas ellas, tal y como dispone el artículo 2 del mencionado EBEP. En dicha Ley no se hace salvedad alguna que permita excluir de la aplicación de estos principios la selección de personal laboral de carácter temporal, sino más bien todo lo contrario, al señalar, expresamente, su aplicación (del EBEP) en lo que proceda al personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, entre otras a las Administraciones de las Entidades Locales y a sus Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de ellas.

En el mismo tenor se expresa la normativa reguladora de la Administración Local. Así, el artículo 91.1 de la LBRL recoge, en parecidos términos, lo establecido por el artículo 55 del EBEP y, el artículo 103 concreta que “el personal laboral será seleccionado por la propia Corporación ateniéndose, en todo caso, a lo dispuesto en el artículo 91”.

Por su parte, el artículo 177 del TRLBRL insiste, en su apartado primero, que la selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la LBRL –con remisión al art. 91- y añade, en su apartado segundo, que “la contratación laboral, puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral”.

Si bien la selección de personal laboral temporal, usualmente vinculado a la urgencia de su provisión, requiere un procedimiento más rápido y unas menores exigencias de los candidatos, que el utilizado para la selección de personal funcionario o laboral de carácter permanente, ello no puede inducir a prescindir o a desvirtuar los principios constitucionales de acceso al empleo público, en especial el de los requisitos y méritos.

Ante la inexistencia de normas y para dar respuesta a situaciones que se plantean para una temporalidad de su duración y perentoriedad de los plazos, suele acudirse a instrumentos como las bolsas de trabajo, de modo que se de respuesta más ágil a las situaciones planteadas, si bien todo ello deberá de efectuarse de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad contenidos en el art. 55 del EBEP, y ello con independencia de la modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

De lo expuesto puede concluirse que, en primer lugar, para la selección de personal laboral temporal o no permanente no existen normas reguladoras con el mismo grado de rigurosidad que las establecidas para el acceso al empleo público permanente. Y, en segundo lugar, la selección de este personal ha de realizarse mediante un procedimiento que garantice los principios de igualdad, mérito, capacidad, publicidad y objetividad, y ello con independencia de la duración del nombramiento o modalidad del contrato laboral que vaya a celebrarse.

Sin poner en duda la posibilidad de definir como no discriminatoria cualesquiera medidas especiales destinadas a satisfacer las necesidades particulares de personas a las que, por razones de sexo, edad, minusvalía, vecindad, etc., se les reconozca la necesidad de protección especial, no es menos cierto que, en lo referente a la selección de personal, ya sea funcionario o laboral, fijo, interino o temporal, al servicio de las Administraciones Públicas, la Constitución en sus artículos 23.2 y 103.3 y el artículo 55 del EBEP, han acotado con precisión el juego del principio de igualdad y no discriminación al exigir que la selección se realice en atención exclusiva al mérito y a la capacidad de los aspirantes.

Cuarta.- El empadronamiento como requisito de acceso para los aspirantes y su valoración como mérito de los participantes.

La residencia en el municipio no prueba ni demuestra una mayor cualificación para desempeñar cualquier tarea en los servicios públicos que presta el Municipio, ya que la misma –salvo excepciones puntuales, quizás- no reclaman un especial o particular conocimiento del término municipal o de sus residentes si nos atenemos a la descripción de las funciones que puedan realizar las personas que resulten contratadas y que estarán relacionadas con la prestación de lo servicios públicos encomendados a los municipios en el ámbito de sus competencias.

Además, ese mérito (empadronamiento) carece por completo de relación inmediata con contenido funcional de los posibles puestos ofertados que, en su caso, estarán referenciados a categoría profesional, experiencia y requisito de titulación exigido, en general.

Por otro lado, y a mayor abundamiento, reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha declarado que el principio de igualdad, recogido en el artículo 14 de la Constitución, vincula a todos los poderes públicos, y aún cuando su correcta interpretación no prohíbe que el legislador contemple un tratamiento diverso para situaciones distintas, lo que sí prohíbe es la discriminación que se produce cuando la desigualdad no tenga una causa justificada y razonable.

Añade el Alto Tribunal que, dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los artículos 9.2 y 35 de la Carta Magna de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo, en ningún caso puede darse un tratamiento diferenciado en el acceso al empleo público, sin justificación y razonabilidad.

Ninguna disposición legal o reglamentaria puede servir de apoyo para establecer un mérito como el empadronamiento cuyo carácter subjetivo no deja lugar a duda alguna. (Sentencia 14/03/2007, del TSJ Castilla La Mancha (fundamento de derecho tercero).

Por tanto, el empadronamiento como requisito y como mérito carece de una justificación objetiva y razonable, por lo que resulta discriminatorio y atenta contra el principio constitucional de igualdad. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1988, entre otras.

En todo caso, el propio EBEP –art. 56.3-, prevé la posibilidad de exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar, pero estableciéndose de manera abstracta y general.

Así, pues, el empadronamiento, como exigencia para poder acceder a la Bolsa de Trabajo y como mérito baremable, resulta ser contrario a las disposiciones vigentes en materia de acceso al empleo público local y, por tanto, la  actuación administrativa debería adecuarse a los principios de eficacia y sometimiento pleno a la Ley y al Derecho contem­plados en el art. 103 de la Constitución Española.

Quinta.- El principio de libre revocabilidad de los actos y disposiciones.

Sin perjuicio de la impugnabilidad de las bases de las convocatorias en vía judicial, procedería la revocación por el propio Ayuntamiento, por cuanto consideramos que la inclusión en las bases de la Bolsa de Trabajo de un criterio como el estar o no empadronado (tanto como requisito como mérito) atenta al principio de igualdad del articulo 14 de la Constitución Española y su desarrollo en el artículo 91.2 de la LBRL.

Como bien sabemos, el art. 105.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, habilita a la Administración para revocar los desfavorables no ajustados a la legalidad en cualquier momento, sin que se exijan especiales trámites.

En definitiva, no encontramos fundamento legal alguno respecto a la exigencia del empadronamiento como requisito para participar y entre los criterios baremables que deben de evidenciar la aptitud y capacidad de los aspirantes en el desempeño de los puestos de trabajo que nos ocupan, al constituir una condición personal de los mismos que no encuentra relación con el contenido de los puestos convocados que pueden ser desempeñados exactamente igual por quien no está empadronado en la localidad

Así pues, no apreciamos que dichas Bases sean respetuosas con el principio general de igualdad de trato en el acceso al empleo y el de la libre circulación de trabajadores por todo el territorio nacional.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales de los preceptos contenidos en esta Resolución.

RECOMENDACIÓN: Que en las bases reguladoras para la constitución de la Bolsa de Trabajo se supriman las referencias al lugar de residencia de los aspirantes (empadronamiento), ante la necesidad de acomodar la actuación administrativa a los principios constitucionales que resultan de aplicación.

Consideramos que actuando en la forma propugnada se produciría la regularización y normalización del empleo público en la Administración Local Andaluza, en forma acorde a los principios constitucionales del art. 23.2 y 103.3 de nuestra Carta Magna y a lo establecido en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público EBEP), así como en la Ley 7/1985 de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz