1. Una de las consecuencias de más trascendencia social de la actual crisis económica que está sufriendo nuestro país es el gran crecimiento de la morosidad en el pago de las cuotas de los préstamos hipotecarios. Y es que la extraordinaria actividad inmobiliaria que tuvo lugar en un contexto económico muy diferente al actual, facilitó que se concedieran con enorme facilidad este tipo de créditos.
La llegada de la crisis y sus efectos en la actividad económica y el empleo están detrás de ese aumento considerable del volumen de los créditos impagados en el ámbito del sistema financiero.
Como manifestábamos en el Informe Anual al Parlamento Andaluz de 2010, a este tipo de situaciones se enfrentan actualmente un gran número de andaluces y andaluzas que, vencidas sus ilusiones del pasado por la crudeza de la crisis, se preguntan ahora cómo afrontar un futuro sin vivienda, sin empleo y sin siquiera poder encarar una nueva fase en sus vidas libres de cargas y obligaciones porque, lex obliga, aún siguen endeudados.
Quizás el mayor drama lo afronte aquel sector de la ciudadanía que ni siquiera era conocedora cuando concertó los préstamos hipotecarios del alcance real del compromiso que asumía. Personas que sólo se enteraron de la realidad de sus obligaciones cuando, incapaces de afrontar el pago de las cuotas periódicas, se dirigieron a la entidad financiera con la intención de saldar su deuda entregando en pago la vivienda hipotecada.
El sistema legal vigente en nuestro país (Ley de enjuiciamiento civil y legislación hipotecaria) es claro en este sentido y resulta difícil llamarse a engaño: se responde de las obligaciones con todos los bienes presentes y futuros.
2. Esto significa que, cuando la ejecución de tales créditos no alcanza para saldar la deuda, las entidades financieras, de acuerdo con la normativa aplicable y los contratos firmados, ejecutan aquellos créditos contra otras garantías o bienes del deudor.
Ello en aplicación de lo previsto en el art. 1911 del Código Civil «Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros». Es decir, en nuestro derecho rige el denominado principio de responsabilidad universal.
La garantía hipotecaria se contrata habitualmente bajo la cláusula de ese principio y, además, el acreedor goza de preferencia para el cobro de la deuda sobre los demás acreedores.
En definitiva, el modelo de préstamo hipotecario que, cotidianamente, ofrecen las entidades bancarias a la hora de financiar el contrato del préstamo es el recogido en el art. 105 de la Ley Hipotecaria, cuyo tenor literal es como sigue: «La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1911 del Código Civil».
3. Por otro lado, la Ley de Enjuiciamiento Civil permite, en su art. 671, que, en aquellos casos en los que no acude ningún postor a la subasta de una vivienda ejecutada, pueda pedir el acreedor hipotecario la adjudicación de los bienes por cantidad igual o superior al 60 % de su valor de tasación, lo que en muchos supuestos no es suficiente para extinguir la totalidad de la deuda pendiente. Es ésta la situación que se producen en buena parte de las ejecuciones hipotecarias, de forma que los deudores no se liberan completamente de su obligación de pago con la ejecución de la vivienda.
4. Estas circunstancias están generando situaciones de verdadero drama familiar, lo que ha dado lugar a que, desde distintos ámbitos sociales y políticos, se promueva una modificación normativa destinada a que, en los créditos hipotecarios, la vivienda, tasada en un determinado valor lógicamente superior al del crédito hipotecario, sea garantía suficiente y única en el caso de que el deudor no pueda asumir el pago de la hipoteca y el acreedor decida ejecutar ésta. Es decir, lo que se está demandando es que la dación en pago de la vivienda, como forma de pago del deudor de la hipoteca inmobiliaria, extinga completamente la deuda contraída sin que, en ningún caso, se puedan exigir al deudor, que se ha visto privado de su derecho constitucional a una vivienda digna y adecuada, otros bienes.
5. La LH prevé claramente en su artículo 140 la posibilidad de que las partes contratantes se acojan a la fórmula de la dación en pago de la vivienda.
Por tanto, frente a determinadas noticias que circulan en algunos medios de comunicación demandando que se incluya la posibilidad de la dación en pago de la vivienda para liquidar totalmente el crédito hipotecario, en caso de impago, la realidad es que el ordenamiento jurídico español ya contempla esta opción en la mencionada Ley.
Así el art. 140 LH establece, de forma que no deja margen de duda, lo siguiente:
«No obstante lo dispuesto en el artículo 105, podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados.
En este caso la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor».
En resumen, la dación en pago de la vivienda como única garantía del pago del crédito hipotecario está contemplada en el derecho español, pero constituye una opción excepcional y que, por tanto, no se aplica en los contratos ofertados en el mercado financiero.
La cuestión, pues, se centra en que se trata teóricamente de decidir optar entre el supuesto del art. 105 o el del 140 LH, dentro del principio general de la libertad de pactos que rige en la contratación a tenor de lo establecido en el art. 1255 CC. Ahora bien, todos sabemos que, en la práctica, en el ámbito que nos ocupa ese principio no se aplica pues el solicitante de un préstamo hipotecario no tiene, en realidad, opción alguna de imponer un modelo de contrato de préstamo por lo que, por motivos obvios, va a aceptar siempre el que le “ofrece” la entidad financiera, que habitualmente es el previsto en el art. 105 LH.
6. En línea con la percepción social y el debate que existe en torno a la ejecución de estos créditos, se han dictado recientemente algunas resoluciones judiciales realmente excepcionales, en las que, a pesar de haberse firmado el contrato del préstamo dentro del marco de los arts. 1911 CC y 105 LH, algunos jueces han declarado la improcedencia de continuar la ejecución cuando el valor de adjudicación (50% del valor de tasación) del bien ejecutado resulta insuficiente para el pago total de la cantidad reclamada por principal, intereses y costas, que no queda cubierta con el valor de adjudicación del bien ejecutado.
Por su excepcionalidad, el análisis de estas resoluciones judiciales debe hacerse con la máxima cautela, pues el número de pronunciamientos en sentido contrario es mucho mayor, con base, fundamentalmente, en dos premisas: la primera, que sin pacto expreso en contrario en los términos del art. 140 LH, no puede alterarse la responsabilidad tal y como la regulan los artículos 1911 CC y 105 LH; la segunda, que no puede tacharse de conducta abusiva la del acreedor que usa, en defensa de sus derechos, las facultades que le concede la ley, concretadas en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó el inmueble en el procedimiento.
7. Así las cosas y aunque la dación pago ya está prevista como posibilidad contractual en la hipoteca, lo que en la realidad práctica no tiene virtualidad alguna por la posición dominante de las entidades financieras, creemos que debe abordarse una modificación legal que dé respuesta a la inquietud y preocupación que ha generado en amplios sectores de la población el régimen jurídico actual.
En este sentido, esta Institución cree urgente abordar una reforma de la Ley Hipotecaria y de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, efectivamente, prevea como obligatorio acogerse a este tipo de solución de dación en pago cuando medien circunstancias de claro interés social, en aras de la protección del deudor cuando la vivienda constituya el domicilio habitual y permanente de éste. Para ello, proponemos a los poderes públicos dos alternativas para su estudio:
a) Añadir una previsión legal por la que, en todo caso, cuando la hipoteca recaiga sobre una vivienda que constituya el domicilio habitual y permanente del deudor, la obligación garantizada se ejecute, única y exclusivamente, sobre el inmueble hipotecado, dando lugar a la extinción total de la deuda hipotecaria.
b) Una segunda alternativa, más restrictiva y con un carácter eminentemente social, sería exigir este tipo de contratos cuando se trate de viviendas que gocen de algún tipo de protección pública, destinada a la población con menos recursos.
Creemos que la adopción de esta modificación normativa, siempre que se realice ponderadamente a los supuestos comentados, puede limitar en gran medida los inconvenientes que habitualmente se aducen para que, con carácter general, se aplique la dación en pago de la vivienda como fórmula en última instancia de la liquidación del crédito hipotecario.
8. Además, abordar esta modificación normativa podría ofrecer algunas ventajas de cara a normalizar este mercado. Ello por los siguientes motivos:
- La contraprestación de la entrega de la vivienda o de parte de su valor a reserva de la liquidación definitiva, una vez que se ejecuta la hipoteca, creemos que supone un paso en la garantía del equilibrio contraprestacional que debe existir entre las partes y que, en demasiadas ocasiones, ha estado mediatizado por la posición dominante de las entidades bancarias frente a la debilidad en la que, en tantas y tantas ocasiones, se encuentra el deudor.
- Por lo demás, las advertencias apocalípticas sobre la pérdida de garantías para las entidades financieras y la repercusión en una hipotética insolvencia, casan mal con el bajo nivel de morosidad que históricamente han tenido los españoles en lo que concierne al abono de los créditos hipotecarios. Morosidad que es aun menor, como es por todos conocido, en el caso de los inmuebles protegidos.
Es verdad, que la adquisición de vivienda no es precisamente el activo al que las entidades desean dedicar su cartera de negocios, pero tampoco son desdeñables las posibilidades de postventa que posee éste, tal y como perfectamente conocen tales entidades.
Además, si se trata de viviendas protegidas su valoración y posibilidad de venta posterior, firmando los oportunos convenios con las administraciones públicas para que actúen de mediadores entre estas entidades y los posibles compradores, hace que las posibilidades de que se originen pérdidas para tales entidades sean muy escasas.
- Creemos que el que la garantía sea acorde con los valores de tasación de las entidades financieras supone normalizar un mercado que ha estado y está, si bien ahora con criterios valorativos diferentes, muy influenciado por la situación económica, con la consecuencia de que se han producido disfuncionalidades no tolerables y no suficientemente vigiladas por las autoridades públicas, con las consecuencias que de ello se han derivado.
- Sin perjuicio de ello, y como medidas complementarias, sería conveniente reflexionar sobre la necesidad de modificar la Ley de Enjuiciamiento Civil en lo que concierne a su art. 579, no sólo por coherencia con la modificación que proponemos, sino también, por lo establecido en el art. 471 en lo que concierne a la valoración del 50% del valor de tasación de la vivienda cuando no acuda ningún postor a la subasta. Asimismo, creemos que sería muy conveniente que, siempre con carácter previo a la ejecución del crédito hipotecario, se realizara una nueva tasación objetiva del inmueble a fin de garantizar la congruencia prestacional en el cumplimiento de los contratos de esta naturaleza.
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