Inejecución de distintos aparcamientos cuya construcción estaba prevista en Sevilla. Silencio ante la solicitud, por parte de los afectados, de la devolución de las cantidades entregadas en concepto de reserva de plaza

En esta institución se están recibiendo quejas presentadas individualmente por distintos interesados con motivo de la inejecución de distintos aparcamientos que estaban previsto construirse en Sevilla. Las quejas a veces se concretan en demandar el cumplimiento del pliego de condiciones por parte de la empresa adjudicataria; en otras, las mismas se refieren a la petición de devolución de la cantidad entregada, habitualmente 1.000 euros, en concepto de reserva de plaza.

Esta Institución, sin perjuicio de la tramitación individual de estas quejas, dada la entidad que está teniendo esta cuestión, según se desprende no sólo de las quejas mencionadas sino de diversas noticias aparecidas en los medios de comunicación, manifestamos nuestra preocupación por la situación de inseguridad jurídica y desorientación en la que se encuentran centenares y centenares de ciudadanos que, a esta fecha, y pese a la información que se dio en su día y a los acuerdos plenarios de adjudicación de las concesiones administrativas, desconocen, si finalmente, los aparcamientos van a ser construidos o no y, en su caso, cuando se va a proceder a devolver los importes entregados en conceptos de reserva de plaza.

Una vez que recibimos los informes del Director General de Movilidad de la citada Tenencia de Alcaldía, en relación con los expedientes de queja tramitados por esta Institución por esta cuestión, trasladamos las siguientes

1. Los ciudadanos como los que presentaron estas quejas abonaron una cantidad en concepto de “ Reserva de Plaza” exigida por el contratista, sin duda, confiados en la legalidad de tal exigencia y en la certeza de su devolución, si el mismo incumplía las obligaciones inherentes al contrato adjudicado.

2. Resulta cuando menos preocupante que esa Dirección General considere que la exigencia de depositar 1000 euros en concepto de reserva de plaza y su posible devolución, al no estar prevista en el Pliego de Condiciones y Contrato aprobados por el Ayuntamiento, queda al margen de cualquier responsabilidad por parte de éste ya que “ Se trata de una cuestión correspondiente al tráfico mercantil que vincula a una empresa con sus clientes”.

Decimos esto porque lo lógico es que, o bien se hubiera previsto esa posibilidad y su regulación en el Pliego de Condiciones o en el Modelo de Contrato aprobado por ese Ayuntamiento para la adquisición del derecho de uso sobre las plazas de aparcamiento por parte de las personas que resultaran beneficiarias de estas, o, al no estar incluida tal previsión en ninguno de estos dos documentos, el Ayuntamiento debiera haber asumido sus competencias de supervisión e inspección sobre el concesionario, impidiendo el que por su propia cuenta pudiera imponer una obligación de esta naturaleza a los interesados, que reuniendo requisitos exigibles, solicitaron una plaza de aparcamiento.

Es decir, lo que la Institución cuestiona no es la naturaleza jurídico privada de la obligación impuesta por la empresa adjudicataria, sino la legalidad de tal obligación, habida cuenta de que no estaba prevista en el Pliego de Condiciones, ni en el modelo de contrato, que debe regir la ejecución de la obra, la explotación de la concesión y la venta del derecho de uso de la plaza de aparcamiento.

3. Además, las circunstancias actuales han creado una gran inseguridad jurídica para estos ciudadanos, ya que, a día de hoy, la ejecución de estos aparcamientos es una incógnita; tampoco se les ha devuelto el dinero a quienes ya lo han solicitado y el plazo previsto para el inicio de la ejecución de las obras ha pasado, ya, ampliamente, no teniendo certeza sobre si finalmente se van a llevar a cabo y en qué plazo tales obras.

Con este escenario y la posición que mantiene esa Dirección General, que nosotros no compartimos, la única vía para los afectados es acudir a la jurisdicción correspondiente para reclamar el cumplimiento del contrato o su resolución con la indemnización de daños y perjuicios, de conformidad con el artículo 1124 del Código Civil. Es, por tanto, una carga que tienen, que supone un desembolso económico en abogados, procuradores, a lo que habría que añadir la lentitud propia de la Administración de Justicia. Y todo ello para reclamar 1.000 euros exigidos «motu propio» por la empresa concesionaria.

4. A nuestro juicio, esta situación podría haberse evitado con una mínima cautela por parte del Ayuntamiento en la redacción del pliego de condiciones o en el modelo de contrato a suscribir entre el concesionario y los terceros, regulando la posibilidad de exigir cantidades a cuenta o en concepto de reserva, exigiendo al concesionario un afianzamiento de tales cantidades, al modo en que se articula, por ejemplo, en la compraventa de viviendas en construcción, si ésta era realmente la voluntad del concedente o, alternativamente, si tal obligación no estaba prevista en aquellos documentos, tal y como nosotros creemos, ejecutando las potestades que corresponden al Ayuntamiento como Administración concedente.

5. Además, creemos que la imposición de una obligación de garantía en beneficio del concesionario que no estaba prevista ni en el Pliego ni en el modelo de Contrato, se permite al concesionario, aunque sea indirectamente, modificar las condiciones en las que la licitación se llevó a cabo, lo que no es posible ni siquiera por la vía de la modificación consensuada, pues, en términos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (Informe 50/03, de 12 de Marzo de 2004), “ ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se produce”.

6. Por otro lado, no sabemos en concepto de qué criterio, pese a haber incumplido clamorosamente todos los plazos anunciados para el comienzo de las obras, cualquiera que fueran los motivos de ello, el contratista se puede permitir después de establecer una obligación no prevista en el Pliego y Contrato, no devolver la cantidad entregada por los interesados en concepto de tal reserva y que tal actitud sea ajena e indiferente a la responsabilidad de tutela de ese Ayuntamiento en una concesión administrativa en la que esta entidad figura como concedente.

Pero es que, además, al menos aparentemente, el informe del Director General que mencionamos en este escrito parece que casa mal con un acuerdo del Pleno del propio Ayuntamiento de Sevilla, toda vez que según el apartado segundo del punto 6 del Orden del día del Pleno de 22 de Octubre de 2010, se acordó “ Instar a la sociedad concesionaria de los aparcamientos incluidos en los LOTES 2 y 3 del Plan Director de Aparcamientos que proceda a la inmediata devolución de las cantidades recibidas a cuenta, en concepto de señal, reserva, o cualquier otro, a aquellos ciudadanos que tengan derecho a ello. En caso de obtener respuesta, que por parte del Ayuntamiento de Sevilla se asuma, de forma subsidiaria, el abono de la fianza, previos los informes favorables jurídicos y presupuestarios pertinentes”.

Desconocemos si efectivamente se instó a la sociedad concesionaria a la devolución de estas cantidades, cuál ha sido su respuesta y, en su caso, las medidas adoptadas por el Ayuntamiento para cumplir y hacer cumplir su propia resolución. En todo caso, suponemos que este Acuerdo se adoptó previa emisión de los informes legales que correspondieran y no es fruto de un mero voluntarismo sin trascendencia jurídica para los intereses de unos ciudadanos que están esperando, desde hace demasiado tiempo, que el Ayuntamiento tutele sus derechos en este asunto.

Interesamos, en cualquier caso, nos envíen copia del requerimiento que se efectuara al concesionario instándole a la devolución de las cantidades recibidas a cuenta, así como, en su caso, de las medidas que se hayan adoptado para garantizar la ejecución del acuerdo adoptado.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente