Medidas de control y sometimiento a la legalidad de un bar

ANTECEDENTES

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras la denuncia formulada por un ciudadano por los ruidos y molestias que le ocasionaba un bar situado en los bajos de un hotel de Alcalá de Guadaíra (Sevilla) y que, según los antecedentes del expediente de queja, viene funcionando sin las preceptivas autorizaciones, ha formulado al Ayuntamiento de esta localidad Recordatorio del deber de observar diversos preceptos constitucionales, estatutarios y de la legislación sectorial aplicable, así como Recomendación para que, en todo caso y previos los trámites legales oportunos, mientras este local no cuente con licencia de utilización para bar con música, se proceda a incoar expediente de restablecimiento de legalidad y sancionador, adoptándose, en su caso, las medidas provisionales que sean oportunas, incluida, si procede, la clausura, así como que se compruebe si el establecimiento, en el desarrollo de la actividad para la que está autorizado, cuenta con licencia para terrazas de veladores y, en su caso, si los veladores que tiene dispuestos en la vía pública se ajustan en número a los realmente autorizados.

En esta Institución se viene tramitando el expediente de queja por los ruidos y otras molestias ocasionadas por un bar sito en los bajos de un hotel, dentro del término municipal de Alcalá de Guadaíra (Sevilla).

En concreto, el interesado nos trasladaba que sufría molestias por los elevados niveles de ruido generados tanto por los sistemas de reproducción musical del bar como por la clientela de la terraza de veladores y que, a resultas de sus comprobaciones ante el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, le surgían dudas acerca de si el establecimiento disponía de licencia de actividad y apertura y de licencia para la instalación de veladores, así como sobre la procedencia del procedimiento seguido para su otorgamiento. Asimismo, nos contaba que a pesar de las denuncias trasladadas al Consistorio, éste no ha solventado el problema ni ha actuado como previene el ordenamiento jurídico.

La respuesta de ese Ayuntamiento a nuestra petición de informe se nos ha dado mediante oficio de la Alcaldía con registro de salida de 23 de Abril de 2013, al que se adjuntaban informes de la Sección de Industria y Establecimientos (de fecha 5 de Octubre de 2012), del Servicio de Actividades y Establecimientos (de 15 de Abril de 2013) y de Urbanismo (de 16 de Abril de 2013). De estos informes se desprende lo siguiente:

- Que el establecimiento objeto de las quejas había solicitado licencia para veladores el día 30 de Mayo de 2011.

- Que el interesado había presentado denuncia contra este establecimiento en fecha 27 de Junio de 2011, fecha en la que aún no se había dado licencia para veladores.

- Que posteriormente, en fecha de 26 de Agosto de 2011, el citado establecimiento solicitó calificación ambiental para café bar con música, en el que presentó certificado de medición acústica.

- Que la documentación del trámite ambiental no ha estado completa hasta Diciembre de 2012, fecha en la que se ha otorgado la calificación ambiental, en concreto el 21 de Diciembre de 2012. Es decir, un año y cuatro meses después.

- Que, a fecha de 15 de Abril de 2013, “queda pendiente de que se aporte, por parte del titular, la pertinente Declaración Responsable y Comunicación Previa para el funcionamiento de la actividad”.

- Que no obstante todo lo anterior, consta que fue solicitada licencia de utilización del local destinado a bar con música en fecha de 27 de Junio de 2012 y que, pese a cumplir todos los requisitos técnicos, se ha propuesto denegar la licencia de utilización al no estar acreditado en el expediente la disponibilidad del uso propuesto para el local en cuestión. Asimismo, se nos informa que, a fecha de 16 de Abril de 2013, se tramitaba juicio verbal de desahucio para resolución del contrato de arrendamiento.

Del contenido de estos informes dimos traslado al interesado en esta queja con objeto de que formulara las alegaciones que estimara convenientes, y que recientemente hemos recibido, de las que cabe resaltar las siguientes:

“... manifestarle que, a tenor de los informes emitidos a tal respecto por el propio Ayuntamiento, continúo sin explicarme cómo sin licencia de ocupación (con propuesta de denegación formulada) y sin licencia de apertura (con requerimiento de subsanación de deficiencias efectuado y no contestado), el establecimiento en cuestión siga abierto”.

Con objeto de ampliar la información recabada en este asunto, personal de esta Institución confirmó, mediante llamada telefónica al Servicio de Urbanismo de ese Ayuntamiento, que ha sido dictada Resolución de 17 de Abril de 2013, denegatoria de la licencia de utilización de local destinado a bar con música sito en calle ...

En consecuencia, nos encontramos que el local, denominado “...”, está funcionando como bar café con música, con calificación ambiental favorable, pese a haberle sido denegada la licencia de utilización para tal uso, por los motivos expuestos. Es decir, está funcionando de forma irregular, al carecer de la licencia de uso. Ante esta situación, cabe decir lo siguiente:

1. El Ayuntamiento conocía, desde la primera denuncia del afectado por los ruidos y molestias del local, de 27 de Junio de 2011, que se estaba desarrollando en el mismo una actividad para la que no se contaba con las preceptivas autorizaciones.

2. Pese a ello, no se habrían adoptado las medidas que en derecho proceden, por lo que se dio curso a las solicitudes de licencia para veladores (no sabemos si se ha otorgado), a la calificación ambiental (finalmente otorgada) y a la licencia de utilización del local (finalmente denegada).

3. Desde la formulación de aquella denuncia, y pese a la constatación de la ausencia de autorizaciones, no tenemos noticia de que se haya incoado expediente administrativo sancionador y/o adoptado medida provisional alguna. Al menos, no se nos ha informado al respecto.

4. A día de hoy, salvo que se nos acredite lo contrario, el local sigue funcionando, como se desprende de las alegaciones del denunciante afectado, sin que el Ayuntamiento ejercite sus competencias.

CONSIDERACIONES

Establece el artículo 169 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía, que están sujetos a previa licencia urbanística municipal, sin perjuicio de las demás autorizaciones o informes que sean procedentes con arreglo a la citada Ley u otras normas sectoriales, entre otros actos, la ocupación y la primera utilización de los edificios, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso. En los mismos términos se expresa, el artículo 8.e) del Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía (Decreto 60/2010, de16 de Marzo) que se refiere a los actos de ocupación y utilización de los edificios, o elementos susceptibles de aprovechamiento independiente, establecimientos e instalaciones en general, así como la modificación de su uso total o parcial.

De acuerdo con lo expuesto, en vista de la denegación de la licencia de utilización pretendida para el desarrollo de bar café con música, el desarrollo de dicha actividad como tal debe reputarse irregular, con independencia de que se haya tramitado de forma favorable la calificación ambiental. El Ayuntamiento debería, por tanto, proceder de conformidad con lo que la normativa establece en estos casos, esto es, ejerciendo sus competencias inspectoras y, en su caso, sancionadoras, para evitar el desarrollo de una actividad (bar con música) sin las exigencias legales, adoptando las medidas que para ello prevén tanto la Ley de Ordenación Urbanística citada como la Ley 13/1999, de 15 de Diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

Cabe recordar, por otra parte, que el promotor de la queja decía en su escrito que, además de los ruidos generados por las personas que ocupaban los veladores del establecimiento denunciado, también sufría el volumen de la música del local, que podría ser consecuencia de la falta de insonorización del mismo. Ello, pese a que en ningún momento ha contado con licencia para este uso. Ante esta molestias de ruido, y con independencia de las cuestiones que se plantean en este expediente, en lo que afecta a la permisividad municipal en cuanto a una actividad desarrollada en un local que no cuenta con licencia de utilización para ello, queremos poner el enfoque también en la posible afectación de derechos fundamentales que puede producirse con la generación de elevados niveles de ruido.

Ha de significarse que la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, dice en su Exposición de Motivos que en la legislación española, el mandado constitucional de proteger la salud (artículo 43 CE) y el medio ambiente (artículo 45 CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, añade, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 CE.

El Tribunal Constitucional señala en su Sentencia 16/2004, de 23 de Febrero de 2004, que el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular –sigue la sentencia-, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar, en las que se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Los problemas de ruido, a ciertos niveles, suponen una grave afectación a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, tal y como es jurisprudencia consolidada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo e, incluso, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Baste recordar, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Séptima) de 2 de Junio de 2008 (recurso de casación núm. 10130/2003):

“... El proceso versa sobre la incidencia de la contaminación acústica en los derechos fundamentales que reconocen el artículo 15 y los apartados 1 y 2 del artículo 18 de la Constitución, en particular en su Sentencia 119/2001 y, luego, en la 16/2004, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos a partir de su Sentencia de 9 de diciembre de 1994 (caso López Ostra contra el Reino de España), seguida en las posteriores de 19 de febrero de 1998, (caso Guerra y otros contra Italia) y en la de 8 de julio de 2003 (caso Hatton y otros contra Reino Unido).

Interpretación que resume nuestra Sentencia de 26 de noviembre de 2007 (casación 1024/2004) y recogen otras anteriores [Sentencias de 12 de noviembre de 2007 (casación 255/2004), 12 de marzo de 2007 (casación 340/2003), 29 de mayo de 2003 (casación 7877/1999), 10 de abril de 2003 (casación 1516/1999)]. Según ella, la inmisión en el domicilio de ruidos por encima de los niveles establecidos supone una lesión del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario en la medida que impida o dificulte gravemente el libre desarrollo de la personalidad. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha señalado que puede suponer la lesión del derecho a la integridad física y moral del artículo 15 de la Constitución (SSTC 16/2004 y 191/2003). Vulneraciones que son imputables a los poderes públicos que con su acción u omisión han dado lugar o no han impedido esa contaminación.

Por tanto, no son cuestiones de legalidad ordinaria las que se discuten en este proceso, sino de garantías de derechos fundamentales frente a formas de agresión a ellos que, además, se significan porque, al mismo tiempo deterioran el medio ambiente cuya calidad, según el artículo 45 de la Constitución, han de preservar y mejorar todos los poderes públicos. Se trata, en definitiva, de la polución de los derechos fundamentales”.

Resulta, por tanto, que niveles de ruido por encima de los límites permitidos pueden suponer vulneración de los derechos fundamentales de los artículos 15 y 18.1 y 2 de la Constitución (derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario, a la inviolabilidad del domicilio, a la integridad física y moral), conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida privada del artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos. Ello exige de las Administraciones Públicas competentes un mayor esfuerzo en el cumplimiento de las funciones que tienen legalmente encomendadas. Esta exigencia debe ser aun mayor cuando, además, el propio Ayuntamiento tiene constancia de que el local no solo no tiene licencia para el uso desarrollado, sino que también le ha sido expresamente denegada.

Cabe recordar, en este sentido, que el artículo 9 de la Constitución establece, entre otras cuestiones, que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que se garantiza el principio de legalidad y el de seguridad jurídica. Asimismo, el artículo 103.1 de la Carta Magna señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Del mismo modo, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, en los términos que establezca la ley, y que comprende, entre otros, el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, cuya actuación será proporcionada a sus fines, a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

En desarrollo de estas previsiones constitucionales y estatutarias, el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Asimismo, añade el precepto, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima, rigiendo sus relaciones por los principios de eficiencia y servicio a los ciudadanos.

Sin embargo, no podría decirse que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, ante la problemática objeto de esta queja, caso de no haber actuado en la dirección señalada, haya respetado estos principios, por cuanto su demora en el ejercicio de funciones inspectoras, sancionadores y, finalmente, de protección de derechos fundamentales ante la constatación de posibles infracciones en materia de contaminación acústica, en lugar de adoptar medidas provisionales y de incoar expediente sancionador, vulnera el principio de seguridad jurídica.

Por otra parte, no debe olvidarse que según el artículo 12 de la Ley 30/1992, la competencia es irrenunciable y debe ejercerse por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia. Al respecto, el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica. Y, en este sentido, la posible demora del Ayuntamiento en incoar los procedimientos administrativos que procedan tras las denuncias del afectado y, lo que es más sorprende, tras la constatación de una actividad sin autorización, no podrían sino interpretarse como una renuncia al ejercicio de su competencia, pese a que, como se ha apuntado anteriormente, podemos encontrarnos ante una posible vulneración de derechos fundamentales.

Precisamente en materia de ruido y de protección contra la contaminación acústica, Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, y Decreto 6/2012, de 17 de Enero, que aprueba el reglamento contra la contaminación acústica en Andalucía, facultan a los poderes públicos para adoptar las medidas provisionales y/o multas coercitivas que procedan, así como para incoar expedientes sancionadores contra las personas responsables.

Por último, permítanos trasladarle nuestra preocupación por otra de las consecuencias que una actuación municipal pasiva u omisiva, o bien insuficiente, frente a infracciones administrativas en materia de ruido que pueden vulnerar los derechos fundamentales mencionados. Nos referimos, en concreto, a la posibilidad de que las personas afectadas por este tipo de agresiones medioambientales puedan exigir del Ayuntamiento la correspondiente indemnización por responsabilidad patrimonial. Decimos esto porque, en casos como el de esta queja, las reclamaciones de los ciudadanos, especialmente cuando son formuladas en la vía contencioso-administrativa, y debidamente documentadas, tienen muchas posibilidades de éxito, de forma que acaban logrando que los Ayuntamientos paguen ingentes indemnizaciones, las cuales proceden de las arcas públicas, es decir, de los impuestos del resto de ciudadanos. Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo antes mencionada, de 2 de Junio de 2008, establece en uno de sus fundamentos de derecho, a propósito de la responsabilidad patrimonial, que:

“Seguidamente analiza la naturaleza de las pretensiones y de los derechos invocados por los recurrentes y concluye, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de la doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sentencia de esta Sala de 18 de septiembre de 2002 (casación 4997/1999), que la contaminación acústica es causa de vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física y a la inviolabilidad del domicilio y que puede dar lugar a la condena de la Administración responsable que lo la evita a indemnizar a los afectados. Y después de repasar la jurisprudencia sobre responsabilidad patrimonial, dice: “Este extenso resumen jurisprudencial sobre la responsabilidad de la Administración competente, en este caso la Local, por daños medioambientales ha servido para poner de manifiesto que el funcionamiento anormal de los servicios similares con música, debe dar lugar a indemnización a los ciudadanos que no tienen la obligación de soportar en sus viviendas la contaminación acústica generada por dichos establecimientos y que no es evitada por la Administración a través del ejercicio de las competencias propias”.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: del deber legal de observar en su actuación los principios establecidos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución, 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía y 3 de la Ley 30/1992, especialmente en lo que respecta al principio de legalidad, al de eficacia y eficiencia, de servicio a los ciudadanos, de buena administración, de seguridad jurídica y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.

RECORDATORIO 2: del deber de observar lo establecido en el artículo 12 de la Ley 30/1992, según el cual la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como tal, en el artículo 9.12 de la Ley 5/2010, de 11 de Junio, de Autonomía Local de Andalucía, que atribuye a los municipios las competencias municipales en materia de contaminación acústica.

RECORDATORIO 3: del cumplimiento los deberes legales dimanantes de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y de la Ley 13/1999, de 15 de Diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, toda vez que al local objeto de la denuncia le ha sido denegada la licencia de utilización para bar con música.

RECORDATORIO 4: del cumplimiento los deberes legales dimanantes de la Ley 37/2003, de 17 de Noviembre, del Ruido, y del Decreto 6/2012, de 17 de Enero, de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, con objeto de evitar la vulneración de los derechos fundamentales previstos en los artículos 15 (derecho a la vida y a la integridad física y moral), 18.1 y 18.2 (intimidad personal y familiar e inviolabilidad del domicilio) de la Constitución, y del artículo 45 de la Carta Magna, según el cual todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en todo caso, previos trámites legales oportunos, mientras este local no cuente con licencia de utilización para bar con música, se proceda a incoar expediente de restablecimiento de legalidad y sancionador, adoptándose, en su caso, las medidas provisionales que sean oportunas, incluida, si procede, la clausura.

RECOMENDACIÓN 2: para que se compruebe si el establecimiento, en el desarrollo de la actividad para la que está autorizado, cuenta con licencia para terrazas de veladores y, en su caso, si los veladores que tiene dispuestos en la vía pública se ajustan en número a los realmente autorizados. En caso de no ser así, Recomendamos que se proceda en consecuencia, con objeto de evitar no sólo la utilización del dominio público al margen de las autorizaciones concedidas, sino también para evitar focos de generación de ruidos al margen de la autorización municipal.

Asunto en vías de solución

Defensor del Pueblo Andaluz