Recordatorio a todos los Ayuntamientos de velar por la normativa en bares y pubs con música

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

El Defensor del Pueblo Andaluz finaliza esta actuación de oficio con la redacción del trabajo “La contaminación acústica provocada por la emisión de música no autorizada en establecimientos de hostelería. Incidencia en los derechos constitucionales de la ciudadanía”, en el que da cuenta de las respuestas de los Ayuntamientos a nuestra resolución, se hace un estudio de las mismas y se formulan una serie de conclusiones y consideraciones.

03-07-2014 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

El Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado, a todos los Ayuntamientos de Andalucía, Recordatorio de deberes legales sobre la normativa que regula los establecimientos de hostelería que tienen la calificación de pubs y bares con música.

Esta Institución ha considerado oportuno abrir una queja de oficio que hemos dirigido a todos los municipios de Andalucía. De esta resolución también vamos a dar cuenta, una vez que se hayan remitido los escritos a los Ayuntamientos, a diversos organismos y entidades sociales.

Año tras año, de manera singular tras la llegada de las estaciones que invitan a salir al exterior en horario de tarde y noche, se vienen recibiendo en esta Institución un elevado número de quejas denunciando el ruido provocado por equipos y aparatos de música instalados en el exterior de establecimientos de hostelería que tienen la calificación de “pubs y bares con música”, o que, sin ni siquiera poseer esta calificación, cuentan con tales equipos y aparatos y sirven bebidas y comidas en el exterior, donde instalan terrazas con sillas, mesas y/o veladores.

El problema adquiere con mucha frecuencia una extraordinaria gravedad por la contaminación acústica que genera y que impide que la población y, sobre todo, los que residen en el entorno de estos establecimientos, disfruten de los derechos constitucionales a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), a la protección de la salud (art. 43 CE), e incluso de determinados derechos fundamentales como el de la intimidad en el seno del hogar familiar (art. 18 CE). Esta situación exige una respuesta clara y contundente por parte de los poderes públicos, de manera especial los gobiernos locales por cuanto son los que ostentan las competencias para controlar estas actividades y las de protección contra el ruido, a fin de garantizar el disfrute de tales derechos y el derecho al descanso.

Evidentemente, los focos emisores de este ruido tienen diferente origen y, durante el día, proceden fundamentalmente del tráfico motorizado, pero también de los aparatos de aire acondicionado, de las terrazas, etc., mientras que, por la noche, adquieren una especial relevancia las actividades que desarrollan los locales de hostelería que poseen terraza y, singularmente, aquellos que emiten música pregrabada sin estar autorizados para ello. Ésta es la cuestión que hemos tratado detenidamente en nuestra resolución.

Sin lugar a dudas, uno de los focos emisores de ruido que más preocupación genera en la ciudadanía es el provocado por actividades de la hostelería derivadas de la colocación de equipos y aparatos de música pregrabada, ya sea en el interior de los locales, pero con una notable afección exterior (es habitual que no dispongan de las debidas condiciones de aislamiento, de limitador o que las puertas y/o ventanas permanezcan abiertas) y, sobre todo, el ocasionado en el exterior de los recintos o locales de negocio, provocando unos ruidos cuyas consecuencias sufren todas las personas que se encuentran en su entorno y que quedan sometidas a los efectos contaminantes de sus emisiones y, de manera muy especial, como decimos, quienes residen cerca de estos locales y establecimientos.

Por tanto, la cuestión que vamos a tratar en esta queja se centra exclusivamente en el ruido generado por locales que poseen, de acuerdo con el Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía (BOJA 37, de 30 de Marzo de 2002), la calificación de “pubs y bares con música” (con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces), así como aquellos otros locales que sin ni siquiera tener esa calificación, como “restaurantes”, “bares”, “cafeterías” y “bares-quiosco”, cuentan con instalaciones que emiten música, ya sea música pregrabada o, lo que es aún más grave, celebran actuaciones en vivo.

Así contextualizada la problemática que queremos tratar, debemos significar, en primer lugar, que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, en el que se incluye el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, recogido en el Decreto 78/2002, de 26 de Febrero, ya citado, y cuyo tenor literal (según corrección de errores publicada en BOJA núm. 58, de 18 de mayo de 2002) es como sigue:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Pues bien, la Administración Pública española, cualquiera que sea su configuración territorial o institucional, sólo puede hacer aquello para lo que está autorizada, según la conocida doctrina de la “positive Bindung”, aceptada y reiterada en innumerables sentencia de nuestro Tribunal Constitucional al haber sido consagrada en los arts. 9.3 y 103.1 CE.

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

Los otros supuestos en los que sí se puede contar con instalaciones preparadas para la emisión de música pregrabada y/o en vivo, según los casos, nada tienen que ver con los supuestos que estamos tratando aquí, dentro de este epígrafe (establecimientos de hostelería), sino con los denominados establecimientos de esparcimiento incluidos en el epígrafe III.2.9 del Catálogo, y que incluyen: a) Salas de fiesta, b) Discotecas, c) Discotecas de juventud, d) Salones de celebraciones, que, a su vez, tienen sus propias limitaciones, que también comentaremos a continuación.

La interpretación que hemos realizado sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas, tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Además, por nuestra parte, podemos añadir que idéntica limitación, en el sentido de que la emisión de música pregrabada o en vivo se tiene que circunscribir preceptivamente al interior de los locales, es de aplicación a los denominados establecimientos de esparcimiento, incluidos en el epígrafe III.2.9 de la normativa que comentamos respecto de todos y cada uno de los tipos de establecimientos contemplados en el mismo (salas de fiesta, discotecas, discotecas de juventud y salones de celebraciones). La única diferencia a los efectos que aquí estamos tratando es que a los salones de celebraciones sí se les permite que puedan contar con «zonas contiguas al aire libre exclusivamente destinadas para la consumición de comidas y bebidas». Por supuesto, de acuerdo con lo ya adelantado, en estos establecimientos, así denominados “salones de celebraciones”, «... en cualquier caso la reproducción sonora de música o las actuaciones en directo deben desarrollarse necesariamente en zonas cerradas debidamente aisladas acústicamente conforme a las normas sobre la calidad del aire».

En definitiva, es claro que cualquier autorización de instalación de aparatos de música pregrabada o de actuaciones en vivo que se informe favorablemente por los servicios técnicos, o se autorice por algún miembro de los gobiernos locales, en el exterior de cualquier establecimiento hostelero, en lugar de en un local cerrado que no genere afección de ruidos en el exterior, es completamente ilegal por vulnerar el reiterado Decreto 78/2002, pudiendo dar lugar a la existencia de responsabilidad personal, ya sea civil o penal, de quien haya informado favorablemente o autorizado tales instalaciones, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial que, con la concurrencia de determinados requisitos, debiera asumir el Ayuntamiento.

Asimismo, por supuesto es ilegal contar con música en el interior de estos locales sin contar con las debidas autorizaciones administrativas, en cuya tramitación se estudia la afección que tienen hacia el exterior y hacia el entorno más cercano, habida cuenta la diversa casuística que puede presentarse, ya sea motivado por el exceso de volumen de la emisión, por las deficientes condiciones acústicas del local, o por disfuncionalidades de elementos tales como ventanas, puertas, etc.

Como ya también se ha apuntado, es completamente ilegal la autorización de terrazas en pubs y bares con música y en las salas de fiesta, discotecas y discotecas de juventud. Los supuestos en los que, distinguiendo, la norma sí permite la instalación de terrazas son restaurantes, autoservicios, cafeterías, bares, dentro de la categoría de Establecimientos de hostelería; dentro de la categoría de Establecimientos de esparcimiento, únicamente se permite a los salones de celebraciones. Por supuesto, recordamos, una vez más, la autorización de éstos para instalar terrazas en ningún modo puede incluir la instalación de equipos de música pregrabada.

Consideramos que la pasividad y/o las dilaciones administrativas en las que reiteradamente se incurre, además de no evitar que se violen los mencionados derechos constitucionales y sin perjuicio de la responsabilidad personal de los infractores, puede dar lugar, como hemos comentado, a responsabilidad patrimonial con importantes consecuencias económicas para los Ayuntamientos y, en su caso, por vías legales cada vez más frecuentes, para los miembros de las Corporaciones y funcionarios que hayan podido dar lugar a tal pasividad pese a conocer con claridad las competencias y responsabilidades que tienen atribuidas.

Desgraciadamente, no estamos relatando casos aislados, ocasionales o poco frecuentes. Baste, para ello, algunos ejemplos que citamos en nuestra resolución, pues cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta.

En base a las consideraciones que citamos en nuestra resolución, hemos formulado diversos recordatorios legales a los Ayuntamientos de Andalucía.

02-11-2016 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

El Defensor del Pueblo Andaluz finaliza esta actuación de oficio con la redacción del trabajo “La contaminación acústica provocada por la emisión de música no autorizada en establecimientos de hostelería. Incidencia en los derechos constitucionales de la ciudadanía”, en el que da cuenta de las respuestas de los Ayuntamientos a nuestra resolución, se hace un estudio de las mismas y se formulan una serie de conclusiones y consideraciones.

Durante la tramitación de la misma hemos recibido respuestas de 469 municipios que, tras su valoración por parte de esta Institución, nos ha llevado a publicar un informe sobre ellas, informe del que hemos dado traslado a todos los Ayuntamientos de Andalucía tras su publicación, además de figurar en la página web de esta Institución (TEXTO DEL INFORME), con lo que hemos procedido a dar por concluidas nuestras actuaciones en la misma.

En el mismo hemos incluido, además de una relación de quejas que ponen de manifiesto las situaciones límite que genera en la ciudadanía esta contaminación y que justifican la adopción de la resolución dictada, un resumen muy sintético de las respuestas recibidas y, en base a ellas, hemos redactado unas valoraciones sobre este problema que produce, año tras año, un número considerable de quejas en esta Institución y reclamaciones y denuncias en los Ayuntamientos y acciones ante los Juzgados y Tribunales.

El objeto y duración de esta compleja actuación no ha sido otro que informar y concienciar a todos los Ayuntamientos de nuestra Comunidad Autónoma de las consecuencias y riesgos que se derivan de la contaminación acústica provocada por estas emisiones cuando no se observan las condiciones técnicas que exige la legislación para evitar la vulneración de derechos de terceros. En algunos supuestos se trata de meras molestias, pero en otros muchos esa contaminación provoca, como tienen reconocido los Tribunales de Justicia, una vulneración de derechos fundamentales y una merma considerable en la calidad de vida de las personas.

El derecho al ocio y al disfrute de actividades, que son manifestación de la cultura, como es el caso de la música, no sólo debe protegerse sino que, a nuestro juicio, los poderes públicos deben realizar actuaciones proactivas para facilitar e impulsar tales actividades y garantizar su disfrute por parte de la ciudadanía. Actividades culturales que tienen un perfecto encaje legal y, desgraciadamente, ni la iniciativa privada ni la pública fomentan en la medida en que sería deseable.

Pero ello, que es legítimo y muy necesario, tratándose además de un país de las características del nuestro (turístico, mediterráneo, etc.), no debe conllevar la autorización o la tolerancia de actividades que, por no realizarse en las condiciones establecidas por el legislador, provocan una contaminación acústica que vulnera derechos constitucionales. Éste y no otro es el sentido de las limitaciones y exigencias que el legislador ha establecido en estos supuestos con la finalidad de que se respeten los derechos constitucionales a la protección de la salud, lo que incluye el derecho al descanso, a la intimidad personal y familiar en el hogar y a un medio ambiente adecuado y que, como todos los derechos constitucionales y estatutarios, son de conformación legal.

Conciliar el derecho a la cultura y al ocio con otros como el de la protección a la salud y al descanso, o la protección de la intimidad personal y familiar en el hogar, es un objetivo irrenunciable si se quiere apostar por un modelo de desarrollo social, económico y que, al mismo tiempo, sea ambientalmente sostenible. Ello no es posible si, como ocurre con demasiada frecuencia, sobre todo en tiempos de crisis, la cultura se considera un derecho “menor”, pero tampoco lo será si se permiten actividades en unas condiciones que pueden generar contaminación acústica.