Resolvemos ante nueva demanda vecinal por los ruidos de un bar con música y veladores

El Defensor del Pueblo Andaluz, con ocasión de la tramitación de la queja de un vecino de Alcalá de Guadaíra residente en una zona declarada como acústicamente saturada, a consecuencia de la inactividad del Ayuntamiento de esa localidad ante sus denuncias por ruidos de un bar con música y terraza de veladores situado en dicha zona, ha dictado Resolución comprensiva de varios Recordatorios de Deberes Legales, Recomendaciones y Sugerencias al citado Ayuntamiento. En concreto, se ha recordado el sometimiento al principio de legalidad y, por tanto, la imposibilidad de conceder autorización para veladores a un establecimiento calificado como "bar con música", por impedirlo la normativa en vigor. De ahí que, en relación con el concreto establecimiento origen de la queja, se le haya recomendado al Ayuntamiento que proceda cuanto antes a la revisión de la autorización para veladores concedida. Asimismo, se le ha recomendado que revise todas las autorizaciones de terrazas de veladores por si hubiera alguna más concedida a "bares con música". También se ha recordado la obligación legal que tiene, en aras del principio de seguridad jurídica, de aprobar una Ordenanza reguladora de la protección contra la contaminación acústica y de otra reguladora de la autorización de terrazas de veladores, de las que carece el municipio, a salvo, en lo que afecta a ruidos, de una ordenanza previsora de los generados por motocicletas, ciclomotores y vehículos. También, se ha recomendado al Consistorio que, cuanto antes, proceda a redactar y tramitar la aprobación de tales Ordenanzas municipales. Finalmente, se le ha recordado y recomendado, en el caso de que aún no lo hubieran hecho, el cumplimiento de la obligación legal que tienen de zonificar acústicamente el municipio, conforme la normativa en vigor. Finalmente, se ha sugerido, en primer lugar, que se tenga en cuenta por el Ayuntamiento las Recomendaciones para la redacción de ordenanzas municipales en materia de ruido de la "Guía de contaminación Acústica" de la Junta de Andalucía y que se estudie la situación de la zona en cuestión para que, si procediera, se dicte una nueva declaración de zona acústicamente saturada para adoptar medidas de corrección más actuales.

ANTECEDENTES

En esta Institución se ha tramitado expediente de queja motivado por los elevados niveles de contaminación acústica sufridos en el entorno de la Avenida Santa Lucía, de Alcalá de Guadaíra (Sevilla).

El promotor de esta queja, residente en la zona de la Avenida Santa Lucía, de Alcalá de Guadaíra (Sevilla), que fue declarada como zona acústicamente saturada (ZAS) mediante resolución de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra publicada en el BOP de Sevilla número 10, de 14 de enero de 2008, nos aseguraba que, pese a ello, en esta zona no se ha llevado un control del horario de apertura y cierre de los establecimientos, ni se ha fijado ninguna limitación al uso de las vías públicas para la instalación de veladores, a pesar de que son un foco emisor de ruidos en una zona ya saturada. También nos decía que el municipio de Alcalá de Guadaíra carece de ordenanza reguladora en esta materia.

En particular, nos comentaba, uno de los establecimientos presuntamente generadores de elevados niveles de ruido, un pub con música denominado “...”, tiene concedida autorización para la instalación de veladores a pesar de que ello contraviene la regulación del Decreto 78/2012. Contra este establecimiento había presentado varias denuncias por ruidos de los clientes de veladores y por incumplimiento del horario de recogida de tales veladores y de cierre del local, o por tener música en su interior a un volumen elevado y las puertas abiertas.

En definitiva, los ruidos que el promotor de esta queja ha venido sufriendo en su vivienda han sido, según sus escritos, muy elevados, siendo varias las denuncias que como afectado había presentado en la Policía Local y en el propio Ayuntamiento, sin que hubiera observado actuación municipal alguna para garantizar el descanso a los vecinos de la zona. Es más, nos aseguraba que ni siquiera conocía el estado de tramitación de estas denuncias ni si había recaído resolución en los expedientes administrativos que al efecto hubieran debido tramitarse.

Adicionalmente, en algunos de estos escritos de denuncia, había solicitado al Ayuntamiento que procediera a zonificar acústicamente el municipio, de conformidad con lo establecido en la disposición transitoria tercera del vigente Decreto 6/2012, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (en adelante, RPCAA). Y, en línea con ello, había exigido al Ayuntamiento que, en vista de la situación que en general presenta la Avenida Santa Lucía como zona ZAS, que interviniera para garantizar el derecho al descanso de los vecinos de la zona, aunque sus reclamaciones no habían dado ningún fruto.

Así planteada la queja, fue admitida a trámite e interesada la colaboración del Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra, al que se solicitó el preceptivo informe. En este sentido, el Ayuntamiento nos informó, respecto del concreto establecimiento lo siguiente:

-     Que mediante Resolución de la Junta de Gobierno Local de 29 de junio de 2012, le fue concedido Calificación Ambiental para la actividad de Café Bar con Cocina y con Música, acordándose la efectividad de la declaración responsable y comunicación previa para el ejercicio de tal actividad.

-     Que, posteriormente, mediante Resolución le fue concedida autorización para la ocupación de la vía pública con ocho veladores, con una ocupación de 29,40 metros. Más adelante, mediante Resolución de 13 de diciembre de 2013, se amplió hasta 12 el número de veladores autorizados, con una ocupación del acerado público de 48 metros cuadrados.

-     Que en su momento se tramitó expediente sancionador concluido por infracción a la Ordenanza Fiscal Reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local y por Resolución número de 26 de noviembre de 2013, de la Delegación de Gobernanza y Evaluación, se acordó sancionar al titular del establecimiento con multa de 300 euros por la infracción tipificada en el artículo 28.2.c) de la citada Ordenanza, por utilizar o aprovechar el dominio público local sin la correspondiente autorización.

-     Que el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra no tiene aprobada ordenanza de veladores, por lo que este tipo de autorizaciones de ocupación del dominio público se conceden con base en la legislación estatal y autonómica sobre bienes de las Entidades Locales, legislación urbanística y normativa sobre condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados.

-     Que en relación con las ordenanzas existentes en materia de protección acústica, consta en vigor la Ordenanza municipal sobre medida y evaluación de ruidos perturbadores producidos por ciclomotor, motocicletas y análogos.

De esta información dimos traslado al promotor de la queja para que presentara alegaciones, trámite que cumplimentó haciéndonos llegar escrito en el que exponía algunas cuestiones, de las que cabe destacar las siguientes:

-     Que el Ayuntamiento no ha cumplido con la obligación establecida en el artículo 20.2 del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprobaba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía, vigente al tiempo de adoptar la declaración de la Avenida Santa Lucía como ZAS. Este precepto establecía que cada tres meses, el Ayuntamiento, de oficio o a petición de los afectados, realizaría nuevas mediciones debiendo poner esta información pública para su consulta.

-     Que no es posible conceder autorización para ocupar el dominio público a bares con música, tal y como se indicó en la Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz recaída en el expediente de queja 08/4427, tramitada ante el Ayuntamiento de Estepona.

-     Que llama la atención que, pese a que al Ayuntamiento le constan las denuncias formuladas contra este establecimiento, se haya ampliado la autorización para disponer de más veladores, pasando de 8 a 12 veladores autorizados.

A la vista de los estos antecedentes, hay que realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

1.   Sobre la concesión de autorización para disponer de veladores a establecimientos con música.

El propio Ayuntamiento es el que nos ha informado que el establecimiento denominado “...” objeto de las denuncias y reclamaciones del promotor de esta queja, cuenta con autorización para la actividad de Café Bar con Cocina y con Música, así como con autorización para 12 veladores, con una ocupación del acerado público de 48 metros cuadrados.

En relación con esta circunstancia, como recuerda el promotor de esta queja y afectado por esta problemática de ruidos, esta Institución ya tuvo ocasión, con motivo de la Resolución dictada en la queja 08/4427, dirigida al Ayuntamiento de Estepona, que “resultaría igualmente incompatible la tenencia de una licencia de actividad para Bar con música y la de instalación de sillas y veladores fuera de los locales”. En concreto, en la Consideración Segunda de dicha Resolución (publicada en nuestra sede web y accesible en el enlace http://www.defensordelpuebloandaluz.es/node/679), decíamos lo siguiente:

“Segunda.- Improcedencia del desarrollo de actividades de “Bar con música” fuera de los locales.

Atendiendo a la información facilitada por la parte promotora de la queja, gran parte de las molestias denunciadas traen como causa la utilización, por parte de los titulares de los establecimientos de la zona, de aparatos reproductores de sonido fuera de los mismos o con afección al exterior.

Estos hechos parecen ser confirmados por el Consistorio cuando, a través de la Policía Local, nos indica que parte de las infracciones denunciadas consisten en “Trascender la música del establecimiento al exterior”.

En relación con este particular entendemos preciso analizar si conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente resulta factible la utilización de aparatos reproductores de sonido fuera de los locales que cuentan con licencia de “Bar con música” (o de “Bar Especial”, como se indica en las licencias aportadas por el Ayuntamiento), dando por descontado que los que disponen de licencia de “Bar sin música” no tienen autorizada la utilización de estos sistemas, ni dentro ni fuera de sus locales.

Para abordar el presente estudio consideramos oportuno partir de la definición de “Bar con música” que se contiene en el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Según dicha norma, los bares con música son «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

Esta definición debe ser interpretada de forma sistemática con otras ofrecidas por el Decreto para otro tipo de establecimientos, como los “Bares”, que los define como «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros como apoyo del desarrollo de una actividad económica o social distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican con carácter permanente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en la barra y en mesas del propio local o al aire libre, previa autorización municipal, en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.»

Como puede comprobarse, los bares con música pueden servir bebidas y comida para que las misma sea consumida, exclusivamente, en el interior del local. No obstante, los bares (sin música) sí pueden servir comidas y bebidas para que sean consumidas al aire libre, siempre y cuando se cuente con la preceptiva autorización municipal.

Por consiguiente, resultaría frontalmente contraria al Ordenamiento jurídico cualquier autorización concedida por el Ayuntamiento para el desarrollo de la actividad fuera de los locales.

Así, en el supuesto en que hubiesen sido concedidas tales autorizaciones, las mismas resultarían nulas de pleno derecho, de conformidad con lo dispuesto en la letra f) del apartado primero del artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De acuerdo con lo anterior, resultaría igualmente incompatible la tenencia de una licencia de actividad para “Bar con música” y la de instalación de sillas y veladores fuera de los locales.

En relación con esto último debemos señalar que según lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía, los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización general, cuya titularidad sea de la Entidad Local, son bienes de uso público y, por consiguiente, de dominio público.

Asimismo, a tenor de lo prevenido en el artículo 55 del referido Decreto, existen distintas modalidades de uso de los bienes de dominio público, pudiendo encuadrar la utilización de los mismos mediante la colocación de sillas y veladores como un uso común y especial, al concurrir en tal supuesto circunstancias singulares de intensidad de uso.

De este modo, según lo dispuesto en el artículo 57.1 del Decreto, «El uso común especial normal se sujetará a la licencia municipal, de conformidad con lo previsto en el presente Reglamento, las Ordenanzas municipales y demás normativa de aplicación».

En base a lo anterior, no puede más que concluirse que resulta absolutamente ilícita la instalación de sillas y veladores en lugares de dominio público careciendo de la preceptiva licencia municipal, y que dicha licencia en ningún caso podría concederse a establecimientos con licencia de " Bar con música".

Además, resulta necesario destacar que actuaciones contrarias a lo referido en el presente considerando tienen la consideración de infracciones administrativas al encontrarse tipificadas en la normativa reguladora de los bienes de las entidades locales, de espectáculos públicos y actividades recreativas y de potestades administrativas en materia de determinadas actividades de ocio en los espacios abiertos de los municipios de Andalucía. Por ello, las mismas no deben sino ser sancionadas por el Ayuntamiento, como Administración competente, de la manera que se establece en las citadas normas”.

Pues bien, estos argumentos, mutatis mutandis son aplicables al caso objeto del presente expediente de queja en lo que respecta a la autorización que la Junta de Gobierno Local ha concedido a este bar con música para disponer de 12 veladores, toda vez que el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece en su Anexo II, apartado III, número 2.8, lo que se entiende por establecimientos de hostelería:

«III.2.8. Definición. Se denominan y tienen, a efectos de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, la consideración de establecimientos de hostelería aquellos establecimientos fijos o eventuales, sujetos a los medios de intervención municipal que correspondan conforme a lo establecido en el artículo 4, que se destinan prioritariamente con carácter permanente, de temporada u ocasional a ofrecer y procurar al público, mediante precio, la consumición en el mismo de bebidas y, en su caso, de comidas frías o cocinadas.

Clasificación. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, los establecimientos de hostelería se clasifican en los siguientes tipos: (...)

f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

En consecuencia, utilizando los términos de nuestra Resolución en el citado expediente 08/4427, y en base a la normativa referida y a los argumentos expuestos, resulta incompatible la tenencia de una licencia de actividad para “Bar con música” y la concesión de autorización para instalar veladores fuera del local.

Ante tal circunstancia, es preciso recordar que la Constitución Española establece en su artículo 9.1 que los poderes públicos están sujetos a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que su artículo 103 señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho; en esta misma línea se manifiesta el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Por tanto, en base a estos argumentos, el bar “...” no puede tener, al mismo tiempo, autorización para Bar con música y para disponer de terraza de veladores en el exterior del local.

2.   Sobre la declaración como ZAS de la zona de la Avenida Santa Lucía.

La declaración de zona ZAS de la Avenida Santa Lucía de Alcalá de Guadaíra consta publicada, como ya se ha dicho, en el BOP de Sevilla número 10, de 14 de enero de 2008. De esta declaración resulta de interés destacar que en su virtud se suspendía, durante el plazo de un año, el otorgamiento de licencias de instalación y apertura de negocios relativos a actividades consideradas en el expediente como origen de la saturación por acumulación de ruidos, tales como establecimientos de hostelería, recreativos o de esparcimiento. Asimismo, se establecía en dicha declaración que quedaba suspendida la concesión de licencias de aperturas dentro del casco urbano, a bares con música con una superficie construida superior a 200 metros cuadrados y a las discotecas independientemente de su superficie construida.

Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, el Ayuntamiento no ha tomado ninguna otra medida sobre la saturación de ruidos en la zona de la Avenida de Santa Lucía, tal y como se reconoce en uno de los informes que se nos ha remitido, donde consta, entre otras cuestiones, que tras la finalización del plazo de vigencia de la declaración de ZAS, “no se ha producido ninguna nueva prórroga en la declaración de las zonas acústicamente saturadas”.

En relación con esta cuestión, como es sabido, al tiempo de la declaración como ZAS de esta zona se encontraba vigente el Decreto 326/2003, de 5 de noviembre, por el que se aprobaba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía, que establecía en su artículo 20.2, respecto de las zonas acústicamente saturadas, la obligación para los Ayuntamientos, de oficio o a petición de los afectados, de realizar nuevas mediciones en tales zonas, «debiendo poner esta documentación a disposición pública para su consulta» para que se adopten (artículo 20.3), «En el caso de que se mantengan los niveles sonoros que dieron origen a la declaración de zona acústicamente saturada», todas las medidas previstas en el apartado 2 del artículo 19 (prohibición o limitación horaria de colorar mesas y sillas en la vía pública, así como suspensión temporal de las licencias concedidas, establecimiento de restricciones al tráfico rodado o establecimiento de límites de emisión al exterior más restrictivos que los de carácter general), hasta alcanzar los valores límites.

No consta, sin embargo –al menos no se nos ha informado en tal sentido-, que el Ayuntamiento haya cumplido con la obligación del artículo 20.2 del Decreto 326/2003, de tal forma que no habría contado con todos los datos precisos para saber si se han mantenido o se han reducido los niveles sonoros que en su momento dieron lugar a la declaración como ZAS de la zona de la Avenida Santa Lucía, limitándose únicamente a dejar transcurrir el periodo de suspensión temporal de la propia vigencia y de una prórroga por un año.

Como es sabido, el Decreto 326/2003 fue derogado por el vigente Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía (al que nos venimos refiriendo como RPCAA), que regula las zonas ZAS en su artículo 20, definiéndolas como «aquellas zonas de un municipio en las que como consecuencia de la existencia de numerosas actividades destinadas al uso de establecimientos públicos y en las que, a pesar de cumplir cada una de ellas con las exigencias de este Reglamento en relación con los niveles transmitidos al exterior, los niveles sonoros ambientales producidos por la concentración de las actividades existentes, y por las de las personas que las utilizan, sobrepasen los objetivos de calidad acústica, cuando excedan o igualen los valores establecidos ...».

Pues bien, a tenor de las quejas y denuncias formuladas por este vecino, podría pensarse que no han desaparecido las circunstancias por las que la zona de la Avda. Santa Lucía fue en su momento declarada como ZAS, por lo que, a nuestro juicio, cabría, cuanto menos, que desde ese Ayuntamiento se valorara la pertinencia de estudiar nuevamente la situación de esta zona de la localidad para dictar, en su caso, previos trámites legales oportunos, una nueva declaración como ZAS, ya conforme al vigente RPCAA.

Ello, sin perjuicio del cumplimiento (no se nos ha facilitado información al respecto) de la obligación prevista en la disposición transitoria tercera del vigente RPCAA, según el cual, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.4 del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, en las aglomeraciones urbanas de población igual o inferior a 250.000 habitantes, la zonificación acústica deberá estar realizada antes del 24 de octubre de 2012.

3.   Sobre la carencia de ordenanza municipal de protección contra la contaminación acústica.

Una de las cuestiones de las que nos ha informado el Ayuntamiento, como ya ha quedado apuntado, es que la ordenanza con la que se cuenta en esta materia es la Ordenanza Municipal sobre Medida y Evaluación de Ruidos perturbadores producidos por ciclomotores, motocicletas y análogos, publicada en el BOP de Sevilla número 234, de 8 de octubre de 2005. Sin embargo, esta Ordenanza únicamente contempla parcialmente las previsiones de la normativa sobre protección contra el ruido, ya que se refiere únicamente a ciclomotores, motocicletas y análogos, esto es, vehículos. Por tanto, el Ayuntamiento carece de Ordenanza que regule, en una concepción amplia, o al menos al modo en que se determina en el derogado Decreto 326/2003 y en el vigente RPCAA, la protección contra la contaminación acústica.

En relación con esta cuestión, debe partirse de la circunstancia de que el artículo 6 de la vigente Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, señala categóricamente que «Corresponde a los ayuntamientos aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de esta Ley», añadiendo dicho precepto legal que «Asimismo, los ayuntamientos deberán adaptar las ordenanzas existentes y el planeamiento urbanístico a las disposiciones de esta Ley y de sus normas de desarrollo».

En este sentido, hay que recordar que el artículo 4.3 del derogado Decreto 326/2003 decía literalmente que los municipios con población igual o superior a 20.000 habitantes «deberán aprobar obligatoriamente, las correspondientes Ordenanzas municipales de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones, de conformidad con las determinaciones del presente Reglamento». Estas Ordenanzas habrían de regular, como mínimo, los siguientes aspectos (artículo 5 Decreto 363/2003):

-     La emisión de ruidos producida por la circulación de vehículos a motor, especialmente ciclomotores y motocicletas.

-     Los sistemas sonoros de alarma.

-     La emisión de ruidos producida por actividades de ocio, espectáculos públicos, recreativas, culturales y de asociacionismo.

-     Los criterios para la autorización de licencia para veladores en establecimientos de hostelería y su régimen de control como actividad generadora de ruidos en la vía pública.

-     Los trabajos en la vía pública y en las edificaciones.

-     Las actividades de carga y descarga de mercancías.

-     Las actividades propias de la relación de vecindad, como el funcionamiento de aparatos de electrodomésticos de cualquier clase, el uso de instrumentos musicales y el comportamiento de animales domésticos.

-     Las instalaciones de aire acondicionado, ventilación o refrigeración.

-     Los trabajos de limpieza de la vía pública y de recogida de residuos.

-     Los mecanismos de coordinación interna entre los distintos departamentos del Ayuntamiento que tengan competencia sobre una misma actividad generadora de ruidos.

De este contenido mínimo, solo nos consta que el Ayuntamiento regulara lo relativo a la emisión de ruidos producida por la circulación de vehículos a motor, especialmente ciclomotores y motocicletas, a través de la citada ordenanza. Por tanto, hay que decir que no se ha dado cumplimiento a esta obligación de aprobar una ordenanza en materia de protección contra el ruido y vibraciones comprensiva, como mínimo, insistimos, de todos los aspectos referidos, entre los que se encuentran los criterios para la autorización de licencia para veladores como actividad generadora de ruidos en la vía pública.

La obligación de aprobar una ordenanza municipal con este contenido mínimo tenía como plazo de cumplimiento el de un año a partir de la entrada en vigor del propio Decreto 326/2003, según su disposición transitoria tercera apartado 2. Tal entrada en vigor se produjo, conforme a su disposición final tercera, en el plazo de tres meses desde su publicación en el BOJA (publicación que tuvo lugar en el BOJA número 243, de 18 de diciembre de 2003), excepto el régimen sancionador, que entró en vigor al día siguiente a su publicación.

El Decreto 326/2003 estuvo en vigor hasta que fuera derogado por la disposición derogatoria única, apartado a), del vigente RPCAA, aprobado como ya se ha dicho por el Decreto 6/2012, de 17 de enero, publicado en el BOJA número 24, de 6 de febrero de 2012, cuya entrada en vigor se produjo al mes de su publicación en el BOJA.

El vigente RPCAA contempla en su artículo 4.2 que conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía (LAULA), conforme al artículo 69.2 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA) y conforme al artículo 4 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, corresponde a los municipios, entre otras competencias, dentro del marco de la legislación estatal y autonómica, la aprobación de ordenanzas municipales de protección contra la contaminación acústica.

Ahora el vigente RPCAA no contempla un contenido mínimo de la Ordenanza municipal contra la contaminación acústica, al modo en que lo hacía el anterior Decreto 326/2003, sin perjuicio de lo cual sí que puede apreciarse la necesidad de que tal Ordenanza mencione una serie de cuestiones afectantes. Ello no obstante, aunque no se trata de un documento legal, conviene traer aquí a colación el documento denominado “Guía de contaminación acústica”, elaborado por la entonces Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía (documento al que se puede acceder en el enlace GUIA DE CONTAMINACIÓN ACÚSTICA, que viene a ser una guía técnica de aplicación del Decreto 6/2012 y que dice, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“El último gran bloque proporciona recomendaciones a tener en cuenta a la hora de redactar las ordenanzas municipales. Se trata de uno de los apartados más importantes de la Guía, puesto que facilita a los ayuntamientos la regulación de una serie de actividades y materias, que por su exclusiva competencia local, no pueden estar recogidos en el Reglamento. Principalmente se refieren a actividades en la vía pública, ruido en la propiedad horizontal y comportamientos de los vecinos, ruido provocado por terrazas y veladores, así como otros servicios urbanos, actividades de carga y descarga y fiestas populares.

Así mismo, es conveniente resaltar que las ordenanzas municipales podrán establecer otros puntos de medida que crean más adecuados para su aplicación en la evaluación de actividades concretas. Véase el módulo sobre recomendaciones a las ordenanzas municipales en el que se establece que la medición para el caso de la evaluación de terrazas y veladores es conveniente realizarla a 1,5m de la fachada de la propiedad más cercana o afectada.”

Y nos recuerda esta Guía que:

“A pesar de que todas las administraciones tienen competencias definidas por la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, en la vigilancia y control de la contaminación acústica, es a la administración local, a la que corresponde el mayor esfuerzo, fundamentalmente porque es el ayuntamiento el que, mediante las correspondientes licencias, autoriza el funcionamiento de la mayoría de los emisores acústicos que se encuentran en su término afectando a su medio ambiente acústico. En consecuencia, es al ayuntamiento al que le corresponde vigilar el cumplimiento de las exigencias que en su momento le impusieron a cada uno de ellos.

Además, hay una serie de competencias que corresponden a los ayuntamientos casi de forma exclusiva, como por ejemplo, la delimitación de las áreas de sensibilidad acústica, al estar sujetas a su propia planificación urbanística.

Por esta razón, en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, se especifica que determinados temas deberán ser regulados por las ordenanzas municipales, sin entrar en ningún momento en ellos.

En consecuencia, y porque así lo establece la Ley 37/2003, los ayuntamientos deben tener su ordenanza municipal de control de la contaminación acústica.”

De ahí que ya se habría debido dar cumplimiento a la obligación legal de aprobar una ordenanza municipal de protección contra la contaminación acústica, lo que sin duda alguna hubiera dotado al Ayuntamiento de criterios normativos a la hora de afrontar la problemática del ruido en las terrazas de veladores, en aquellos casos en los que puedan autorizarse de conformidad con el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Puede también referirse en este momento la Ordenanza Municipal tipo de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía (a la que se puede acceder en el siguiente enlace web http://www.famp.es/famp/intranet/ordenanzas/OMT_Contam_Acustica-FAMP.pdf) elaborada por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias (FAMP) que puede ser de gran utilidad para ese Ayuntamiento a la hora de abordar el cumplimiento de esta obligación legal.

4.   Sobre la carencia de ordenanza municipal reguladora de las terrazas de veladores.

Como se ha visto, la normativa reguladora del ruido y vibraciones y de la protección contra la contaminación acústica, tanto estatal como autonómica, se refiere de forma directa o indirecta a la incidencia que las actividades de ocio en el espacio público tienen como focos emisores de ruido y, en particular, el derogado Decreto 326/2003 se refería a las terrazas de veladores como actividad potencialmente generadora de ruidos en la vía pública.

Partiendo de esta premisa, la regulación del ruido que los usuarios de estas terrazas de veladores puedan generar, es una cuestión que debe conjugarse con la normativa sobre bienes de las entidades locales a los efectos de la autorización de ocupación de la vía pública, compuesta fundamentalmente por la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía y en el Decreto 18/2006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía.

Además, debe tenerse en cuenta que en Andalucía, la instalación de terrazas de veladores ha experimentado un notable incremento propiciado no sólo por el crecimiento de la ciudad y por un clima muy favorable para el desarrollo de actividades al aire libre, sino también por los efectos de la prohibición de fumar instaurada por la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modificó la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco. De esta forma, las terrazas de veladores, en sus distintas formas (carpas abiertas, cerradas, mesas y sillas al aire libre, etc.) se constituyen como una de las alternativas de ocio más demandadas por los ciudadanos, pero al mismo tiempo como una actividad susceptible de generar molestias con su funcionamiento.

Precisamente por este incremento de las terrazas de veladores, y por las molestias que este tipo de instalaciones genera –habida cuenta la afluencia de público que atrae-, es por lo que se hace preciso, o, como poco, aconsejable, contar con una norma que regule su autorización e instalación, teniendo en cuenta los factores medioambientales que conlleva, especialmente en lo afectante al tema del ruido y su consideración como potencial foco de contaminación acústica. Es decir, se hace especialmente necesario contar con una ordenanza que dé una respuesta eficaz a las posibilidades y modalidades de ampliación hacia el exterior de los establecimientos hosteleros, a los condicionantes y requerimientos actuales y a los aspectos medioambientales para evitar molestias a los vecinos, regulando también las formas de ocupación y periodos, condiciones técnicas para la instalación y la posibilidad de establecer reglas particulares para espacios singulares (plazas, calles peatonales, etc.). En definitiva, se hace muy necesario contar con una norma que dote de la máxima seguridad jurídica a un problema que va en aumento.

Ello evitaría, como ha sucedido en el supuesto objeto del presente expediente de queja, tener que acudir única y exclusivamente a la legislación estatal y autonómica sobre bienes de las entidades locales, a la legislación urbanística y a la normativa sobre condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados, excesivamente genérica, pues ninguna de estas normas, ni individual ni en conjunto, contemplan las terrazas de veladores como lo que son, esto es, como verdaderos focos emisores de ruido que generan graves molestias a los vecinos.

Por tanto, es más que necesario, llegados a este punto, aprobar una ordenanza municipal reguladora de las terrazas de veladores que dé respuesta conjunta y global a la problemática que este tipo de instalaciones están acarreando en los últimos tiempos, lo cual se enmarcaría dentro de un elemental principio de seguridad jurídica del artículo 9.3 de la Constitución.

5.   Derechos que se ven afectados por un  ineficaz ejercicio de las competencias municipales sobre vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica.

No podemos terminar estas consideraciones sin dejar de mencionar brevemente, con especial referencia a los derechos constitucionales que pueden verse vulnerados, los perjuicios que pueden sufrir las personas por la exposición a niveles de ruido por encima de los permitidos; ruidos que, en muchos casos, vienen provocados por la “ampliación” de negocios de hostelería desde el interior de locales hacia el espacio público, más aún como en el supuesto del presente expediente de queja, según se ha visto, se ha autorizado a un bar con música a que disponga de terraza de veladores, haciendo posible que la música del interior pueda salir al exterior sin barrera alguna.

En este sentido, como ya indicamos en la Resolución del expediente de queja 12/2399, también dirigida a ese Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra:

“Ha de significarse que la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, dice en su Exposición de Motivos que en la legislación española, el mandado constitucional de proteger la salud (artículo 43 CE) y el medio ambiente (artículo 45 CE) engloban en su alcance la protección contra la contaminación acústica. Además, añade, la protección constitucional frente a esta forma de contaminación también encuentra apoyo en algunos derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, entre otros, el derecho a la intimidad personal y familiar, consagrado en el artículo 18.1 CE.

El Tribunal Constitucional señala en su Sentencia 16/2004, de 23 de febrero de 2004, que el ruido, en la sociedad de nuestros días, puede llegar a representar un factor psicopatógeno y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular –sigue la sentencia-, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar, en las que se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas).

Los problemas de ruido, a ciertos niveles, suponen una grave afectación a derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, tal y como es jurisprudencia consolidada, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, e incluso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”.

Por tanto, sin extendernos sobre este particular, es exigible de los poderes públicos un ejercicio eficaz de todas las competencias que tienen legalmente atribuidas en materia de protección de la ciudadanía contra la contaminación acústica, habida cuenta de que pueden verse vulnerados derechos constitucionales de gran importancia, como los citados derecho a la intimidad personal y a la protección de la salud, o el derecho a la inviolabilidad del domicilio o a un medio ambiente adecuado.

 

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones y del Procedimiento Administrativo Común, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN 1: para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a la revisión de la autorización para disponer de terraza de veladores concedida al establecimiento de bar con cocina y con música denominado “...”, a fin de que se cumpla la previsión del citado Anexo II, apartado III, número 2.8 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN 2: para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para terrazas de veladores que, en su caso, se hayan podido conceder a pubs y bares con música de Alcalá de Guadaíra, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECORDATORIO 2: del deber legal de dar cumplimiento a la previsión del artículo 6 de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, según el cual corresponde a los Ayuntamientos aprobar ordenanzas en relación con las materias objeto de dicha Ley, en relación con lo dispuesto en el articulo 4.3 del derogado Decreto 363/2003 y en relación con el artículo 4.2 del vigente Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía.

RECOMENDACIÓN 3: para que, previos trámites legales oportunos y a la mayor brevedad posible, se redacte y apruebe una ordenanza de protección contra la contaminación acústica para el municipio de Alcalá de Guadaíra, comprensiva de todas aquellas materias reguladas en la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido y en el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la contaminación acústica en Andalucía.

SUGERENCIA 1: para que, a tal efecto, en el proceso de redacción y aprobación de la mencionada ordenanza de protección contra la contaminación acústica, se tengan presentes, en su caso, las “Recomendaciones para una ordenanza municipal” del documento denominado “Guía de contaminación acústica” de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, así como el texto de la Ordenanza Municipal tipo de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía elaborada por la Federación Andaluza de Municipios y Provincias.

RECORDATORIO 3: del deber de aprobar, en el ejercicio de las competencias legales que los Ayuntamientos tienen encomendadas, las ordenanzas municipales sobre las distintas materias que, con un cuerpo normativo acorde con las particularidades y circunstancias de cada municipio, permita dotar de la máxima seguridad jurídica la regulación de una concreta materia, todo ello en el marco de seguridad jurídica mencionada en el artículo 9.3 de la Constitución.

RECOMENDACIÓN 4: para que, a estos efectos, se proceda a la mayor brevedad posible, previos trámites legales oportunos, a la aprobación de una ordenanza municipal reguladora de la autorización e instalación de terrazas de veladores, a fin de promover las condiciones necesarias para mejorar las instalaciones de las terrazas de veladores existentes en los espacios públicos de la localidad, así como ordenar la instalación de los elementos integrantes de dichas terrazas de veladores, dentro del marco normativo urbanístico, de los bienes de las entidades locales, del ruido y de la protección contra la contaminación acústica y de la accesibilidad, así como de la protección del patrimonio histórico.

RECORDATORIO 4: del deber legal de cumplimentar, si aún no se hubiera llevado a cabo, la obligación prevista en la disposición transitoria tercera del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el vigente Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía, según el cual, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.4 del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 37/2003 de 17 de noviembre, del Ruido, en lo referente a zonificación acústica, objetivos de calidad y emisiones acústicas, en las aglomeraciones urbanas de población igual o inferior a 250.000 habitantes, la zonificación acústica deberá estar realizada antes del 24 de octubre de 2012.

RECOMENDACIÓN 5: para que se proceda, previos trámites legales oportunos, en el supuesto de que aún no se hubiera cumplimentado, a zonificar acústicamente el municipio de acuerdo con las previsiones del Real Decreto 1367/2007, de 19 de octubre y de conformidad con el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía.

SUGERENCIA 2: para que, en todo caso, se analice y estudie la situación actual en la que se encuentra la zona de la Avenida Santa Lucía de Alcalá de Guadaíra a los efectos de la contaminación acústica que puedan sufrir los vecinos y residentes, y llegado el caso, previos trámites legales oportunos, se valore si realizar una nueva declaración de zona acústicamente saturada, adoptando las medidas que en Derecho procedan, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía y el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía y restante normativa de aplicación. 

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz