Convenio de colaboración entre Ayuntamiento y asociación de bares y cafeterías para favorecer la celebración de actividades lúdicas

I. Con fecha 21 de diciembre de 2010, fue registrado de entrada en este Comisionado del Parlamento de Andalucía escrito firmado por un vecino de Huelva capital, a través del cual manifestaba su disconformidad respecto del Convenio de Colaboración suscrito el día 30 de noviembre de 2009 entre el Excmo. Ayuntamiento de Huelva y la Asociación de Bares y Cafeterías de Huelva Capital (en adelante también, “El Convenio”) para favorecer la celebración de actividades lúdicas y fomentar el turismo en la capital onubense, en virtud del cual numerosos establecimientos hosteleros de la capital onubense estarían desarrollando actividades para las que carecían de las autorizaciones preceptivas y para las que no reunían los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, ocasionando molestias al vecindario.

En este sentido solicitaba la intervención del Defensor del Pueblo Andaluz al entender que el citado Convenio suponía la contravención del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se Aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, del Decreto 326/2003, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica en Andalucía y de la Ordenanza municipal de Protección contra la Contaminación Acústica.

II. Reunidos cuantos requisitos se señalan en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó la admisión a trámite de la queja y, consiguientemente, solicitó al Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Huelva la evacuación de informe acerca del particular expuesto.

III. En respuesta a nuestra solicitud, el día 31 de marzo de 2011 fue registrado de entrada escrito firmado por el Sr. Alcalde-Presidente del Excmo. Ayuntamiento de Huelva, a través del cual se indicaba, amén de otras cuestiones, lo siguiente:

–          Que el Convenio seguía vigente al haber sido prorrogado por período de 1 año a tenor de lo previsto en su estipulación cuarta, y ello por los satisfactorios resultados que había tenido su vigencia y aplicación.

–          Que para su firma no se había obtenido el parecer de las plataformas vecinales de Huelva.

–          Que hasta la fecha no se había recibido queja alguna de Asociaciones de vecinos ni de Plataformas vecinales que pudieran verse afectadas por la aplicación del Convenio.

–          Que el objeto del Convenio no solo se centra en la posibilidad de desarrollar puntualmente actuaciones musicales por parte de establecimientos hosteleros, sino también actividades de tipo lúdico y cultural apreciables en muchas ciudades de nuestra Comunidad Autónoma.

IV. Vista la respuesta facilitada por el Consistorio, este Comisionado del Parlamento de Andalucía remitió copia de la misma a la parte promotora de la queja a los efectos de que por parte de ésta se pudieran formular cuantas alegaciones y/o consideraciones estimase oportunas.

V. En ejercicio de tal derecho, la parte promotora de la queja ha dirigido nuevo escrito a esta Institución a través del cual ahonda en las cuestiones inicialmente señaladas, aportando nuevos datos sobre las molestias que le ocasiona uno de los establecimientos cuya actividad se encuentra amparada por el Convenio objeto de nuestra intervención, así como la fundamentación jurídica en la que sustenta su demanda.

En base a los antecedentes descritos, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

Atendiendo a las circunstancias que motivan nuestra intervención, así como a la jurisprudencia dimanada tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia; y de 16 de noviembre de 2004, caso Moreno Gómez contra Reino de España), del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero), y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), resulta preciso analizar la posible afección de determinados derechos fundamentales sobre la base de los criterios asentados por la doctrina referida.

A este respecto, conviene indicar que por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre).

Asimismo, ha sido puesto de relieve por parte de dicho Tribunal que tal derecho fundamental se halla estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

De igual modo, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales.

En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo, «habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v. gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)».

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

Habida cuenta cuanto antecede, conviene proceder al análisis de la cuestión objeto de estudio partiendo de que, tal y como mantiene el propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero), «una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida».

Según se dispone en la Estipulación primera del Convenio de Colaboración suscrito el día 30 de noviembre de 2009 entre el Excmo. Ayuntamiento de Huelva y la Asociación de Bares y Cafeterías de la capital onubense, el mismo tiene por objeto “implantar de forma experimental una vía regular de colaboración entre el Ayuntamiento de Huelva y la Asociación, con el fin de beneficiar, en la actual época de crisis económica que estamos padeciendo, a todos aquellos establecimientos de hostelería de nuestra ciudad que pretendan realizar labores de dinamización y fomento de la actividad productiva y cultural, así como de la mejora permanente de la oferta lúdica de la ciudad que demanda la propia sociedad, con el objeto de beneficiar en todo lo posible a este sector que se está viendo perjudicado significativamente con la crisis económica”.

A tal efecto, y según se dispone en la estipulación segunda del Convenio, el Ayuntamiento de Huelva “ se compromete a autorizar de forma puntual, y en las condiciones que más adelante se relacionan, el desarrollo de determinadas actividades lúdico-culturales en el horario comprendido entre las 17,00 horas y las 24,00 horas de cualquier día de la semana.

En particular, la actividades autorizadas serán las siguientes:

–          Exposiciones fotográficas, de pintura, etc.

–          Realización de eventos, recepciones, actividades, etc. Vinculadas a cualquier tipo de promoción comercial.

–          Tertulias y ruedas de prensa.

–          Actuaciones en directo tanto musicales como teatrales o humorísticas, o reproducciones audiovisuales de eventos relevantes (deportivos, culturales, etc.).

–          Concursos literarios.”

Respecto de las condiciones que se exigen a los establecimientos adheridos al Convenio para que el Ayuntamiento de Huelva les autorice el desarrollo de las actividades descritas, éstas vienen descritas en la estipulación tercera del Convenio.

En este sentido, en la referida cláusula se dispone:

“Las actividades anteriormente descritas deberán cumplir, para su adecuado desarrollo, las siguientes condiciones:

–          Los establecimientos en los que se desarrollen deberán disponer de la preceptiva licencia municipal de apertura, así como de vestíbulo de entrada con doble puerta dotada de muelle de retorno a posición de cerrado en la que deberán permanecer las puertas durante el desarrollo de su actividad

–          Las actuaciones musicales en directo se desarrollarán de forma puntual, como máximo una vez por semana, y durante el horario de 17,00 a 00,00 horas, a partir de la cual deberán cesar de forma inmediata.

–          Si durante el desarrollo del evento se formularan denuncias por molestias de los vecinos afectados o colindantes deberá procederse a la inmediata suspensión de las actividades desarrolladas aunque las mismas estuvieran efectuándose durante el horario permitido, quedando a estos efectos facultados los Agentes de la Policía Local para proceder a la orden de cese de las actividades denunciadas.”

Según lo preceptuado en el apartado primero del artículo 2 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, la celebración o práctica de espectáculos públicos o actividades recreativas en establecimientos públicos fijos o no permanentes, requiere la previa obtención de las licencias y autorizaciones administrativas previstas en dicha Ley y en sus normas de desarrollo, sin perjuicio de las específicas que requiera el tipo de actuación.

De igual modo es preciso tener en cuenta que tal y como ha reiterado hasta la saciedad nuestro Tribunal Supremo (ej. SSTS de 4 de marzo de 1992, 7 de julio de 1999 y de 17 de noviembre de 2000), las licencias municipales constituyen un acto de control preventivo. De este modo, la licencia municipal no es constitutiva, sino meramente declarativa de un derecho preexistente del administrado, ya atribuido por el Ordenamiento jurídico, que no transfiere facultades, sino que remociona límites, por lo que su otorgamiento o denegación se ha de efectuar dentro de la más estricta legalidad, de modo tal que la Administración no es libre para decidir si otorga o no la licencia, puesto que el contenido del acto ha de ser por entero reglado.

De acuerdo con lo anterior, y a pesar de las importantes modificaciones que se han introducido en el ordenamiento jurídico a través de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, que traspone la Directiva 2006/123/CE, de 12 de diciembre, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los Servicios en el Mercado Interior, debe indicarse que el desarrollo de actividades hosteleras, la prestación de declaraciones responsables por los interesados y el otorgamiento de autorizaciones por parte de los municipios debe ajustarse, de manera esencial, a lo previamente regulado por el legislador, no pudiendo en ningún caso tener como sustento un mero acto volitivo de la Alcaldía carente de sustento normativo.

En este sentido, por más loable que pueda resultar la intención mostrada por el gobierno municipal de Huelva de reactivar la actividad económica del sector hostelero de la ciudad a través del Convenio suscrito con la Asociación de Bares y Cafeterías de Huelva capital, resulta contrario a Derecho que el proceso autorizatorio para el desarrollo de determinadas actividades en establecimientos públicos de la capital onubense responda a un simple compromiso asumido por el Ayuntamiento de Huelva del que, para más inri, no se ha dado cuenta ni siquiera a las asociaciones vecinales presumiblemente afectadas.

Así, cualquier compromiso municipal para la concesión de licencias o autorizaciones que vaya más allá de garantizar un cumplimiento efectivo de lo previamente dispuesto por el Ordenamiento jurídico debe reputarse contrario a Derecho y, por consiguiente, nulo.

Cuarta.- Imposibilidad de autorizar determinadas actividades en establecimientos hosteleros que no cuentan con licencias adecuadas para ello.

Atendiendo a lo dispuesto en el Convenio de Colaboración objeto de análisis y a lo actuado por el Ayuntamiento de Huelva al amparo del mismo, este Comisionado del Parlamento de Andalucía puede concluir que el Consistorio de la capital onubense ha estado concediendo autorizaciones a establecimientos hosteleros de la ciudad para que en éstos se desarrollen las actividades descritas en la estipulación segunda del Convenio, requiriéndoles para ello únicamente el cumplimiento de los requisitos fijados en la estipulación tercera del mismo.

Fruto de ello es que, por ejemplo, a establecimientos con licencia de actividad para bar se les haya autorizado la celebración de actuaciones musicales en directo.

Pues bien, teniendo en cuenta lo reglado por el Decreto autonómico 78/2002, de 26 de febrero, por el que se Aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, autorizaciones como la citada resultan del todo improcedentes dado que la licencia para bar (con o sin música) en ningún caso faculta para el desarrollo de actuaciones musicales en directo.

Y es que, según lo dispuesto en la citada norma autonómica, de obligado cumplimiento para la Administración local de Andalucía, las actuaciones en directo de personas músicos y cantantes únicamente pueden llevarse a cabo en determinados “establecimientos de esparcimiento”, entre los que no se incluyen ni bares (con o sin música) ni pubs.

Además, ni siquiera el carácter ocasional o extraordinario de las referidas actividades permite justificar su celebración en establecimientos públicos que no reúnan las condiciones establecidas en el artículo 10 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía o que no cuenten con la licencia municipal de apertura que las acoja, toda vez que el apartado primero del artículo 6 del Decreto 195/2007, de 26 de junio, por el que se establece las condiciones generales para la celebración de espectáculos públicos y actividades recreativas de carácter ocasional y extraordinario, proscribe tal posibilidad.

Considerando lo anterior, las autorizaciones concedidas por el Ayuntamiento de Huelva que incurran en la ilegalidad que comentamos deberán igualmente ser consideradas nulas de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Quinta.- Improcedencia de la instalación de terrazas de veladores por parte de pubs, bares con música y discotecas.

Al margen de cuanto ha sido señalado hasta el momento, que constituía el objeto fundamental de la actuación requerida por la parte promotora de la queja, esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz ha constatado que algunos establecimientos hosteleros de la capital onubense tienen dispuestas, y presumiblemente autorizadas por el Consistorio, terrazas de veladores. Y ello, a pesar de que las licencias de actividad con las que cuentan no permiten la disposición de dichas instalaciones.

A este respecto debe recordarse que según las definiciones contenidas en el Anexo II del Decreto 78/2002, de 26 febrero, por el que se aprueba el Nomenclátor y Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, los establecimientos habilitados para la utilización de música pregrabada (pubs y bares con música, salas de fiesta, discotecas o discotecas de juventud) únicamente pueden desarrollar su actividad en el interior de sus instalaciones.

Así, por ejemplo, los pubs y bares con música son definidos en el referido Decreto como «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 60 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Por su parte, las discotecas son definidas como «Establecimientos fijos, cerrados e independientes que, debidamente autorizados por los Municipios, se destinan con carácter permanente o de temporada a ofrecer al público mayor de 16 años situaciones de ocio, diversión o esparcimiento mediante la consumición de bebidas y música pregrabada bailable en los espacios específicamente acotados en su interior. El máximo volumen sonoro en ningún caso podrá superar 111 dBA, medidos en el centro de la pista o pistas de bailes del establecimiento».

Estas definiciones deben ser interpretadas de forma sistemática con otras ofrecidas por el Decreto autonómico para otro tipo de establecimientos, como los “Bares”, que son identificados como «Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros como apoyo del desarrollo de una actividad económica o social distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican con carácter permanente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en la barra y en mesas del propio local o al aire libre, previa autorización municipal, en terrazas o zonas contiguas al establecimiento que sean accesibles desde su interior. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Como puede comprobarse, los bares con música, pubs o discotecas pueden servir bebidas para que éstas sean consumidas, exclusivamente, en el interior del local. No obstante, los bares sin música sí pueden servir comidas y bebidas para que sean consumidas al aire libre, siempre y cuando cuenten con la preceptiva autorización municipal.

Por consiguiente, resulta absolutamente contrario al Ordenamiento jurídico el que una discoteca, un bar con música o un pub disponga de terraza de veladores.

Esta misma conclusión ha sido alcanzada por la Dirección General de Espectáculos Públicos y Juego de la Consejería de Gobernación y Justicia de la Junta de Andalucía que, a través de un informe evacuado en febrero de 2011, ha señalado expresamente que “las actividades de pub/bar con música y discoteca están expresamente previstas para desarrollarse en el interior de los establecimientos autorizados para ello, y no pueden contar, sin vulnerar el Decreto 78/2002 de 26 de febrero, con servicio de terraza”.

Por lo anterior y, en ejercicio de las facultades y atribuciones que a esta Institución confiere el Art. 29.1 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula siguiente

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos citados en los considerandos anteriores.

RECOMENDACIÓN 1: Con carácter inmediato, acordar la revisión de oficio del Convenio de Colaboración suscrito entre el Ayuntamiento de Huelva y la Asociación de Bares y Cafeterías de Huelva capital o, en su defecto, su resolución.

RECOMENDACIÓN 2: Con carácter inmediato, revisar de oficio las autorizaciones concedidas a establecimientos hosteleros de Huelva capital para el desarrollo de actividades que no resulten amparadas ni tengan cabida en las licencias de apertura con las que cuenten.

RECOMENDACIÓN 3: Con carácter inmediato, revisar de oficio las autorizaciones que, en su caso, hayan sido concedidas a pubs, bares con música y discotecas, para la ocupación de la vía pública con sillas y veladores.

RECOMENDACIÓN 4: Ordenar que por parte de la Policía Local se intensifiquen las labores de vigilancia e inspección sobre los establecimientos hosteleros de Huelva capital a los efectos de evitar incumplimientos como los constatados por esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz.

Consideramos que actuando en la forma que ha sido descrita, la actuación administrativa no resulta acorde con los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Por consiguiente, enjuiciamos necesario una adecuación de su actuación a tales principios para garantizar el cumplimiento efectivo de los derechos constitucionales y estatutarios que consideramos afectos.

Esperamos confiadamente que, de conformidad con lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, en el plazo no superior a un mes nos facilite respuesta escrita a la presente Resolución donde ponga de manifiesto la aceptación del Recordatorio de deberes legales y de las Recomendaciones formuladas o, en su caso, exponga las razones que estime oportunas para no aceptarlas.