Debe clausurar la actividad de un negocio de hostelería

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras recordar a la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Chipiona diversa normativa sobre la vinculación al principio de legalidad, le recomienda que proceda a la mayor brevedad posible a cumplir la orden de clausura de la actividad del negocio de hostelería objeto de este expediente de queja, previamente emitida e incoando el oportuno expediente sancionador por la infracción administrativa que supone el desarrollo de una actividad sin licencia ni autorización.

ANTECEDENTES

En su escrito de queja la interesada se dirigió a esta Institución “para denunciar la absoluta falta de actuación por parte del Ayuntamiento de Chipiona y de su actual Alcaldesa ante una situación a todas luces ilegal e injusta, que no solo me afecta a mi como ciudadana y residente en este municipio, sino a un buen número de vecinos y empresarios de nuestra localidad”. Se refería con esta denuncia a la situación en la que se encuentra un establecimiento hostelero, sito en una nave agrícola convertida en bar-restaurante, presuntamente sin autorización municipal. Las consecuencias de este local irregular eran, según constaba el escrito de queja, las siguientes:

“Por un lado el desarrollo de la mencionada actividad ilegal, con la afluencia masiva de público, sobre todo los fines de semana y en la época estival, nos perjudica masivamente a los vecinos que residimos en dicha zona. Principalmente nos afecta sobre todo por el elevadísimo nivel de ruido causado, de día y hasta altas horas de la madrugada, por el grandísimo número de personas allí reunidas (incluyendo gritos, voceríos, bocinazos, peleas, altercados), las actuaciones musicales que se realizan en un escenario habilitado en el exterior de la nave, y en un grado no menor, el tráfico de vehículos que genera la afluencia de los clientes del establecimiento.

Igualmente se ven afectados por la mencionada actividad clandestina, los empresarios locales que regentan bares, restaurantes o ventas, que sí cumplen con sus obligaciones fiscales, tributarias, sanitarias, etc., al tener que aguantar la competencia desleal del mencionado establecimiento, que con su actividad ilegal pone en riesgo la viabilidad económica y el empleo creado por aquellos que respetan la legislación vigente”.

Además de lo expuesto, añadía que se había constatado cierto riesgo sanitario derivado directamente de la actividad de este establecimiento hostelero. Lo expresaba en los siguientes términos: “Además quiero resaltar el enorme riesgo que corren los usuarios que, en desconocimiento de la situación de ilegalidad del mismo, acuden al mencionado establecimiento y consumen alimentos, cuyo origen, almacenamiento o elaboración jamás han sido objeto de control o supervisión sanitaria o alimenticia”.

Nos contaba la promotora de la queja las gestiones que ella y, al parecer, otras personas, habían llevado a cabo ante este asunto y la presunta dejadez e inactividad de ese Ayuntamiento:

“Policía Local y Guardia Civil recogen las denuncias presentadas en múltiples ocasiones y las remiten al Ayuntamiento para que éste actúe en consecuencia y de oficio, por ser el órgano competente en la materia de Licencias y Apertura de Establecimientos.

La Asesora Jurídica del Departamento de Aperturas, basándose en las mencionadas denuncias que le son remitidas, abre expediente al establecimiento denunciado y a su propietario. Dicho expediente, al que hemos tenido acceso como afectados por los hechos denunciados, pero sin obtener copia del mismo, concluye de forma clara y contundente con la correspondiente Orden de Clausura Temporal, válida hasta que el propietario subsane las numerosas deficiencias detectadas y ostente las correspondientes Licencias preceptivas. Esta Orden de Clausura se dicta en Agosto de 2016 y se remite al Jefe de la Policía Local, para que éste le dé cumplimiento y la mande ejecutar.

Mientras tanto, y a raíz de una denuncia interpuesta ante la Delegación Territorial de Salud en Cádiz, la Unidad de Protección de la Salud (Sanidad, Jerez de la Frontera) gira inspección sanitaria al establecimiento denunciado, comprobando actividad de restauración clandestina y recogiendo en acta las deficiencias sanitarias detectadas. Este acta se remite al Ayuntamiento de Chipiona, para las comprobaciones oportunas y actuación en consecuencia, al tratarse de competencia municipal en materia de Licencia de Apertura y red de alcantarillado (Sic).

Desde entonces, y para gran consternación y enfado de los denunciantes, no ha pasado absolutamente NADA. El establecimiento sigue descaradamente desarrollando su actividad ilegal y abierto al público.

Ante la insostenibilidad de la situación y la indignación de los afectados, nos presentamos una vez a la semana en el Ayuntamiento. En conversaciones con distintos interlocutores en las Áreas de Aperturas, Urbanismo, Departamento Jurídico y con el Jefe de la Policía Local, sólo somos capaces de obtener la confirmación de que el denunciado establecimiento sigue sin Licencia de ningún tipo, y que la Orden de Clausura obra en poder de la Policía Local, pero obviamente sin ejecutarse. Varios escritos dirigidos a la Alcaldía del Ayuntamiento siguen sin ser contestados por la actual Alcaldesa.

Conclusión: Si bien en todos los departamentos del Ayuntamiento consultados (a excepción de la Alcaldía, que nos ignora), hemos sido recibidos amablemente, lamentablemente nadie parece dispuesto a tomar la decisión de actuar en consecuencia de las evidencias y clausurar el establecimiento denunciado. A nivel personal se nos comenta que la instancia competente es la Policía Local, cuyo Jefe está a las órdenes directas de la Alcaldesa. Por lo tanto, sólo podemos llegar a la conclusión de que, por un motivo u otro, la Alcaldesa, que conoce perfectamente el caso, no tiene interés ninguno en actuar y ordenar la ejecución de la Orden de Clausura. Lo que a mi juicio representa una clara Dejación de Funciones y Encubrimiento de Actividad Ilegal, más allá de la patente falta de respeto hacia los ciudadanos, a los que se supone que representa en igualdad de condiciones y aplicando criterios objetivos, legalistas y democráticos”.

Junto con el escrito de queja, recibimos los siguientes documentos: escritos de denuncia presentados en ese Ayuntamiento en fechas de noviembre y diciembre de 2016 y marzo de 2017 y en la Delegación de Salud en enero de 2017; comparecencia ante la policía local de Chipiona de enero de 2017; informe de inspección de la Consejería de Salud, de febrero de 2017, en el que se indica textualmente que realizada inspección a ..., se aprecia que “no tiene licencia”, “se comprueba actividad de restauración”, “se detectan deficiencias que exigen acordar con el interesado un plazo de subsanación...” y que “trasladamos al ayuntamiento de Chipiona copia de su denuncia para las comprobaciones oportunas, por contener actos de competencia municipal como es la licencia municipal de aperturas y red de alcantarillado”.

Admitida a trámite la queja, cursamos petición de informe a ese Ayuntamiento solicitando que se nos informara sobre la situación legal del establecimiento de bar-restaurante objeto de esta queja, esto es, clasificación y calificación del suelo en el que se ubica, así como si disponía o no de licencia a esta fecha y si habían cumplimentado todos los trámites que, en su caso, ampararían el desarrollo de la actividad, incluida la resolución de calificación ambiental exigida por la Ley 7/2007, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía.

También pedíamos conocer, de no contar a esa fecha con dicha licencia y con la totalidad de trámites que ampararían el desarrollo de la actividad, si era cierto, tal y como manifestaba la promotora de la queja, que se había dictado orden de clausura y que no se había ejecutado hasta aquel momento, indicando los motivos de esa falta de ejecución. A tal efecto, interesábamos copia de la resolución ordenando la clausura.

Asimismo, en caso de que el establecimiento siguiese en situación irregular y no se hubiera cumplido voluntariamente la orden de clausura, ni ejecutado forzosamente por el Ayuntamiento, pedíamos que, previas las instrucciones y trámites oportunos, se procediera sin más demora ni retrasos injustificados, a procurar dicha clausura, informándonos al respecto y acompañando copia del boletín o acta policial de comprobación de tal clausura.

Finalmente, interesábamos que se nos informase del estado de tramitación en el que se encontrara el expediente administrativo sancionador que, suponíamos, se debió incoar al titular del negocio denunciado ante el desarrollo de una actividad sin licencia ni autorización, acompañando copia del acuerdo de inicio y del último acto administrativo dictado en su seno.

En respuesta, recibimos del Ayuntamiento diversos documentos que ya obraban en poder de esta Institución y que nada nuevo aportaban a los hechos ya conocidos. Es decir, seguíamos sin saber si la orden de clausura se había cumplido o ejecutado, si el local contaba o no con autorización, si se le había incoado expediente sancionador, etc. Por ello, reiteramos nuestra petición de informe.

En respuesta, recibimos informe de la Asesora Jurídica de ese Ayuntamiento, de agosto de 2017, en el que se decía únicamente que el expediente tramitado por la Asesoría Jurídica “se encuentra finalizado” y que “se procede a remitir oficio a la Policía Local a fin de que informen del estado actual de la actividad y el motivo por el que no se ha procedido a la clausura del establecimiento”.

Con este segundo informe seguía sin darse respuesta a las cuestiones que habíamos planteado al Ayuntamiento de Chipiona, por lo que nos vimos obligado a reiterar dichas cuestiones mediante una nueva petición de informe, la tercera.

En respuesta hemos recibido informe del jefe de la policía local de Chipiona, de octubre de 2017, en el que, en esencia, se nos comunica que constan denuncias telefónicas de vecinos contra este local y que se ha podido constatar tras inspección que se celebran conciertos de flamenco; que se notificó Decreto de clausura temporal del establecimiento el día .. de julio de 2016, el cual fue nuevamente notificado el .. de noviembre de 2016, sin que la policía local tuviera posteriormente constancia de que hubiera obtenido autorización para el desarrollo de la actividad; y que el .. de diciembre de 2016 se le notificó un nuevo requerimiento para que subsanara deficiencias, sin que se tuviera constancia de ello.

Con este tercer informe sigue sin darse respuesta a las cuestiones que hemos planteado, si bien parece claro, en principio, que el establecimiento no cuenta con las autorizaciones preceptivas para desarrollar la actividad de hostelería.

En cualquier caso, la promotora de la queja, en escrito de alegaciones nos trasladó que el establecimiento en cuestión prosigue su actividad sin licencia ni autorización, y que con la documentación presentada por el titular del local en el Ayuntamiento no se le puede habilitar para el desarrollo de la actividad en modo alguno, ni para permitir que siga en esta situación. Nos dice también que la clausura decretada nunca se ha llevado a cabo.

CONSIDERACIONES

Si los hechos objeto de la queja, y objeto de denuncia reiterada ante ese Ayuntamiento, se constatan, como parece que se ha hecho, hay que tener presente, como recuerda la jurisprudencia (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo, sala de lo contencioso-administrativo, de 23 de noviembre de 2010) que la consecuencia jurídica de la falta de licencia no puede ser otra que la clausura de la actividad, pues la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales, o su ejercicio sin la necesaria licencia de actividades obliga a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible transgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas. De esta forma, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora más apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia y, por tanto, sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

De otra parte, recuerdan infinidad de Sentencias que el ejercicio del derecho a desarrollar una actividad ha de atenerse a los límites configurados por el ordenamiento jurídico, de forma que ni el transcurso del tiempo ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia administrativa implican un acto tácito de otorgamiento de licencia, debiendo conceptuarse por ello la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular, no legitimable por el transcurso del tiempo.

Estas consideraciones ya se las hicimos llegar a ese Ayuntamiento en el escrito de nuestra primera petición de informe.

Por lo tanto, si es cierto (y así lo parece y se desprende de la documentación obrante en esta queja), tal y como denuncia la promotora de la queja, que existe una orden de clausura y que no se ejecuta por esa Alcaldía pese a la insistencia en seguir denunciando la ilegalidad en la que incurre este establecimiento, deberá procederse de forma inmediata a ello, sin más demoras injustificadas, no permitiendo más, por la vía de la inactividad y tolerancia, una situación aparentemente ilegal que, además, está generando un riesgo sanitario, según se desprende del informe de inspección de la Consejería de Salud.

De los informes recibidos hasta el momento se desprende con claridad la absoluta tolerancia de ese Ayuntamiento hacia la actividad denunciada, como demuestra el hecho de que se hayan dictado órdenes de clausura que no se han ejecutado ni cumplido, que se hayan realizado “apercibimientos” sin más efecto que la llamada de atención y que se tenga pleno conocimiento de que se está ante una actividad ilegal, sin que se hayan adoptado medidas eficaces. Asimismo, no hay constancia alguna (al menos no se nos ha informado de ello) de que se haya incoado expediente sancionador, como hubiera sido procedente, por las infracciones constatadas por la policía local y por la asesoría jurídica del Ayuntamiento.

De acuerdo con ello, esta pasividad municipal, pese a las reiteradas denuncias de las personas perjudicadas, y pese a la intervención de esta Institución, que genera la impresión de que ese Ayuntamiento se limita a desarrollar una actividad disciplinaria meramente aparente sin eficacia alguna, puede dar lugar a responsabilidades de diverso tipo tanto para la propia Administración Local, como para autoridades y funcionarios, máxime si como se acredita, se pueden generar problemas de salubridad pública y contaminación acústica, además de permitir una situación de competencia desleal que perjudica a los hosteleros que cumplen con todas sus obligaciones legales y desarrollan sus actividades conforme a las exigencias normativas.

El artículo 41 de la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental de Andalucía (LGICA), recuerda que están sometidas a calificación ambiental y a declaración responsable de los efectos ambientales las actuaciones, tanto públicas como privadas, así señaladas en el Anexo I (entre las que se encuentra la actividad de bar) y sus modificaciones sustanciales, y que la calificación ambiental favorable constituye requisito indispensable para el otorgamiento de la licencia municipal correspondiente. Por su parte, el artículo 42 señala que la calificación ambiental tiene por objeto la evaluación de los efectos ambientales de determinadas actuaciones, así como la determinación de la viabilidad ambiental de las mismas y de las condiciones en que deben realizarse; mientras que el artículo 43 establece en su punto 1 que corresponde a los ayuntamientos la tramitación y resolución de los procedimientos de calificación ambiental y declaración responsable de los efectos ambientales en su caso, así como la vigilancia, control y ejercicio de la potestad sancionadora con respecto a las actividades sometidas a dichos instrumentos.

Por otra parte, debe tenerse presente que, conforme al artículo 134 de la LGICA, es infracción muy grave el inicio, la ejecución parcial o total o la modificación sustancial de las actuaciones sometidas por dicha Ley a calificación ambiental, incluidas las sujetas a presentación de declaración responsable de los efectos ambientales, sin el cumplimiento de dicho requisito, y que la comisión de las infracciones muy graves se sancionará con multa desde 6.001 hasta 30.000 euros.

De acuerdo con esta normativa, el Ayuntamiento de Chipiona está obligado por Ley a exigir al establecimiento objeto de esta queja que tramite el preceptivo trámite de Calificación Ambiental y que se obtenga una Resolución municipal favorable, todo ello de conformidad con la citada LGICA y con el vigente Reglamento de Calificación Ambiental de Andalucía, aprobado por Decreto 297/1995, de 19 de diciembre (RCAA). Tramitación que, dicho sea de paso, tuvo que llevarse a cabo ya con la vigencia de la derogada Ley 7/1994, de Protección Ambiental de Andalucía.

Mientras no tenga estas autorizaciones, se tratará, sin duda, de una actividad ilegal y clandestina que debe ser clausurada.

En cuanto a las órdenes de clausura ya dictadas por ese Ayuntamiento, pero no ejecutadas forzosamente ni cumplidas, hay que decir que conforme al artículo 38 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en dicha Ley. Asimismo, también hay que recordar que según el artículo 39 de esta misma Ley, los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa, y que su eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Habiéndose ya notificado, por varias veces, la orden de clausura, según consta acreditado, procede ya la ejecución de la misma, activándose, en su caso, el mecanismo de la ejecución subsidiaria, conforme al artículo 102 de la LPACAP. Finalmente, hay que recordar que el artículo 98 de la LPACAP señala que los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en algunas situaciones que parece que no se dan en este supuesto. En definitiva, se trata de articular los mecanismos de autotutela de la Administración Pública para garantizar la efectividad de la actividad administrativa, sin olvidar que, en el caso de la Administración Local, corresponde a los Alcaldes, entre otras atribuciones, ordenar la publicación, la ejecución y hacer cumplir los acuerdos del Ayuntamiento, según establece el artículo 21.1 r) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL).

Al margen de las normas legales citadas que consideramos incumplidas, entendemos que, desde una perspectiva general, esta situación supone una vulneración flagrante del principio de legalidad previsto en los artículos 9.1 y 9.3 de la Constitución Española, que señalan respectivamente que los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que la Constitución garantiza, entre otros, los principios de legalidad, de seguridad jurídica, de responsabilidad y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. Asimismo, consideramos que también se ha vulnerado lo establecido en el artículo 103.1 de la Carga Magna, conforme al cual la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Además de estos preceptos de la Constitución, cabe también citar, como vulnerados por ese Ayuntamiento por la situación detectada, algunos de los principios recogidos en el artículo 3 de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), tales como los de legalidad, buena fe y confianza legítima o responsabilidad por la gestión pública, así como el derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, aprobado por Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (EAA).

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución, 31 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, 38, 39, 98 y 102 de la LPACAP y 5, 6 y 21.1 r) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

RECOMENDACIÓN 1para el supuesto de que aún no se haya procedido al cumplimiento de las órdenes de clausura dictadas por ese Ayuntamiento, previos los trámites legales que en Derecho procedan y a la mayor brevedad posible, se ordene su cumplimiento y, por tanto, la clausura de la actividad del negocio de hostelería objeto de este expediente de queja y, llegado el caso, se activen los mecanismos de ejecución subsidiaria en los términos previstos en la LPACAP, con advertencia formal de que si no se respeta la orden decretada se podría incurrir en el delito de desobediencia, tipificado en el artículo 556 del Código Penal.

RECOMENDACIÓN 2 al objeto de que, con carácter adicional, se proceda, previos trámites legales oportunos, a la incoación del expediente sancionador que corresponda por la infracción administrativa que supone el desarrollo de una actividad sin licencias ni autorizaciones.

Consideramos que ésta es la única forma de cumplir con la legalidad vigente y hacer compatibles los intereses de las personas afectadas, sometiendo las actividades empresariales al ordenamiento jurídico para que, en su desarrollo, no se vean vulnerados los derechos de terceras personas.

De lo contrario, de persistir el Ayuntamiento en la permisividad y tolerancia de una actividad que carece de licencia, se podría incurrir en responsabilidad patrimonial tanto del propio Ayuntamiento, como de otro tipo por parte de las autoridades municipales que no ejerciten eficazmente las competencias que legalmente tienen atribuidas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz