El Ayuntamiento debe informar a los adquirientes de unos apartamentos

El Defensor del Pueblo Andaluz ha sugerido al Ayuntamiento de Cartaya que desarrolle un papel informativo que permita un mayor equilibrio e información entre los adquirentes de apartamentos en edificios donde también haya apartamentos turísticos.

ANTECEDENTES

El interesado, actuando en representación legal de 26 propietarios de una urbanización del municipio onubense de Cartaya, situada en la zona de El Rompido, nos indicaba en su escrito de queja que venían denunciando ante el citado Ayuntamiento el desarrollo de la actividad económica de alquiler de apartamentos turísticos en la urbanización donde residían por parte de una sociedad mercantil, resultando que, a pesar de que ello no era posible al tratarse de suelo residencial turístico y carecer la citada sociedad de las licencias y autorizaciones necesarias, lo cierto era que, por parte municipal, se estaría actuando pasivamente ante estas graves infracciones a la legalidad urbanística y sectorial.

Añadía el representante legal que los propios Servicios Jurídicos municipales alertaron de la necesidad de proceder a la comprobación de estos usos y actividades no autorizados y ordenar, si procedía, el inicio de expediente de restauración de la legalidad urbanística, pero ello no había motivado que los responsables del Ayuntamiento hubieran adoptado las medidas indicadas, con la consecuencia de que el malestar de la colectividad de vecinos era palmario por las constantes molestias que el uso turístico inadecuado de estos apartamentos originaba al resto de los residentes.

Indicaba que el Ayuntamiento no había dictado resolución administrativa alguna en este asunto que permitiera acudir a la vía judicial a fin de poder reclamar, por dicha vía, dada la inacción municipal, la restitución de la legalidad urbanística vulnerada.

Tras dirigirnos al Ayuntamiento de Cartaya y después de la tramitación del expediente consideramos que la cuestión de fondo que se planteaba era si la solicitud de licencia de actividad realizada por la entidad mercantil para la explotación de unos apartamentos bajo el régimen, contemplado en la legislación turística, de conjunto de apartamentos turísticos resultaba autorizable en el inmueble donde “de facto” y sin autorización se venía explotando o, por el contrario, tal uso es incompatible con el residencial que se contempla para esta parcela en el mencionado sector.

Al respecto, hicimos llegar al representante legal las siguientes reflexiones:

“La argumentación que básicamente formulan Ustedes se centra en que el uso hotelero y para apartamentos turísticos está expresamente contemplado para la parcela .. del mencionado Sector y, consecuentemente, solo ahí se podría autorizar un uso como el que pretende la citada empresa. Asimismo y en apoyo de esta posición consideran que el artículo 2 a) de la Ordenanza define como usos prohibidos«a) los usos que no sean el determinado o los permitidos en la zona». De ahí cabría concluir que la actividad que se pretende no es de las determinadas o permitidas en la zona. A ello se atribuye que, en el primer informe de los Servicios Técnicos Jurídicos del Ayuntamiento, se les diera la razón, informando negativamente la concesión de la licencia.

No obstante, en un segundo informe de estos Servicios, fundamentándose en los informes emitidos por la Consejería de Turismo y Comercio y la Dirección General de Urbanismo, se rectificó el criterio mantenido y se informó favorablemente la compatibilidad del uso pretendido por la empresa mercantil de “Apartamentos turísticos en su modalidad de conjunto“ con su ubicación en suelo residencial.

Esta es, justamente, la calificación que el Plan Parcial y las ordenanzas otorgan a la parcela nº .., donde se pretendía que autorizaran estas viviendas.

Por su parte, al escrito de la Delegación Territorial de Fomento, Vivienda, Turismo y Comercio de abril de 2014 se adjunta informe del Servicio de Empresas y Actividades Turísticas de la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, en relación a la consulta planteada por el Ayuntamiento de Cartaya, cuyas conclusiones son las siguientes: “....un establecimiento de apartamentos turísticos clasificado como CONJUNTO puede implantarse en suelo que no esté calificado como turístico y puede, este establecimiento, ubicarse en un edificio en el que la prestación del servicio turístico de alojamiento coexista con otros usos o actividades, ya sean económicos residenciales”; “podrá implantarse en suelo de uso residencial siempre que la normativa sectorial que le fuera de aplicación lo permitiera o no lo impidiera"; “Ahora bien, no es competencia de esta Consejería de Turismo y Comercio las materias relativas a ordenación del territorio ni a los usos del suelo. Asimismo, el cumplimiento de la normativa turística no exime ni convalida el cumplimiento de la normativa sectorial que sea de aplicación, por lo que un establecimiento que, por cumplir todos los requisitos establecidos en la normativa turística, esté clasificado como conjunto, podrá implantarse en suelo de uso residencial siempre que la normativa sectorial que le fuera de aplicación lo permitiera o no lo impidiera”.

En cuanto a la Dirección General de Urbanismo concluye su informe manifestando que “Por todo ello, y con absoluto respeto a las competencias atribuidas a esa Administración Local, desde esta Dirección General no podemos más que remitirnos a la respuesta ya emitida por la Dirección General de Calidad, Innovación y Fomento del Turismo, según la cual la implantación de un establecimiento de apartamentos turísticos clasificado como “conjunto” no requería que el suelo estuviera calificado de uso turístico, de forma que esta actividad se desarrollaría en un edificio donde coexistiría con otros usos, entre los que pudiera estar el residencial (…) Esta Dirección General, por carecer de competencias para ello, no puede pronunciarse sobre la aplicación de una ordenanza de un Plan Parcial sobre una parcela concreta de éste en el proceso de concesión de una licencia de actividad, cuestión esta que compete a los servicios técnicos y jurídicos de ese Ayuntamiento”.

Hasta aquí el resumen del posicionamiento de las distintas partes intervinientes en esta cuestión. Pues bien, efectivamente, un análisis de esta normativa sectorial conduce a la clara conclusión de que los apartamentos turísticos clasificados como conjunto pueden autorizarse en el suelo residencial, no necesitando una calificación especifica o singular que lo autorice.

Consideramos de acuerdo con todos los antecedentes mencionados que -al encontrarnos ante un suelo residencial para el que no existe una especificación expresa de la ordenanza que determine que la ubicación de apartamentos turísticos clasificados como conjunto no resulta autorizable en ningún caso- no es posible interpretar de una manera restrictiva y limitativa los derechos de los propietarios a causa de la calificación que, con carácter general, ha asignado el Plan a esta parcela.

Consecuentemente con ello, un uso como el pretendido por la empresa no puede considerarse entre los usos prohibidos sencillamente porque, en principio y salvo que el plan diga expresamente otra cosa, el uso residencial y el de apartamentos turísticos clasificados como conjunto no es incompatible. Es más, lo frecuente y lo habitual es que este tipo de establecimiento turístico se autorice y explote en suelos e inmuebles para los que el planeamiento contempla un uso residencial.

A esta interpretación no se opone el hecho de que, en la parcela nº .. del mismo Sector, se prevea expresamente que está destinada a uso hotelero y de apartamentos turísticos, pues se trata de unos usos expresamente determinados así por el plan y que, por ello, tiene una naturaleza jurídica clara y expresamente distinta al uso residencial.

A mayor abundamiento y como es conocido, el principio de legalidad que la Constitución Española reconoce y garantiza en los artículos 9.1 y 103.1, según la interpretación que la Jurisprudencia y los Tribunales ordinarios acogen en nuestro país, asume la doctrina interpretativa de la jurisprudencia alemana respecto de la Ley Fundamental de Bonn y su legislación de desarrollo, según la cual la administración solo puede hacer aquello que la ley le permite (positive bindung), mientras que los particulares pueden hacer todo aquello que la ley no les prohíbe (negative bindung).

En consecuencia, al no prohibir expresamente el planeamiento urbanístico municipal el uso que la empresa pretende, no cabría restringir su derecho de libertad de empresa con independencia de que deba de contar con todas las autorizaciones que para el ejercicio de la actividad sean exigible. Asimismo, el Ayuntamiento solo podría denegar una licencia si el plan le habilitara para ello por no ser conforme la actividad con sus previsiones y ya hemos comentado que, en principio, la explotación de apartamento turísticos clasificados como conjunto es plenamente compatible con el uso residencial, a no ser que el plan urbanístico establezca expresamente otra cosa.

De acuerdo con ello, no observamos actuación irregular al respecto, aunque respetamos que se pueda discrepar parcial o totalmente con nuestra posición y, en definitiva, con la posición mantenida en el segundo informe jurídico urbanístico municipal favorable a autorizar este uso.”

CONSIDERACIONES

Pero ello no significa, en modo alguno, que consideremos que ese Ayuntamiento haya actuado conforme a derecho y con la diligencia debida durante estos años pues conociendo, como sabía desde el principio, que la explotación turística estaba desarrollándose de manera irregular, al carecer de autorización para la explotación, debería haber adoptado las medidas adecuadas para impedir su funcionamiento. Y no cabe justificar esta pasividad en la complejidad del estudio de la solicitud de autorización de la explotación, ya que ello ha supuesto permitir de facto de manera irregular el que la empresa, de manera clara y visible, haya explotado ilegalmente unos apartamentos turísticos. Hecho éste que nos parece singularmente grave, ya que se trata de una actividad que debe funcionar de forma completamente regularizada ya que supone el tránsito temporal de muchas personas que utilizan una serie de infraestructuras y servicios comunes, lo que puede conllevar un riesgo para ellos o para terceros y que, en todo caso, como actividad reglada, debe estar sometida al control de las autoridades del Ministerio del Interior, Hacienda, Turismo, etc.

En síntesis, aunque haya resultado finalmente regularizada, parece intolerable la pasividad con la que ese Ayuntamiento ha tolerado el desarrollo irregular de esta actividad por carecer la empresa titular de los inmuebles de licencia de actividad en un ámbito en el que es necesario proteger intereses públicos y privados tan relevantes como los comentados.

Con independencia de ello, es cierto y nada desdeñable que, con frecuencia (y en gran medida creemos que ello puede subyacer en la presentación de la queja) el destinar apartamentos en un número importante a usos turísticos como conjunto en un inmueble de uso mayoritariamente residencial puede generar molestias e inconvenientes de muy diferente naturaleza para los titulares de estos inmuebles que, con carácter temporal, desean utilizar su apartamento para el ocio y el descanso.

Se trata de una cuestión que indudablemente debe resolverse de acuerdo con las normas de la legislación civil y de propiedad horizontal, dentro del ámbito de la comunidad de propietarios salvo que, por la naturaleza de los ruidos o actividades molestas que en su caso se llegaran a desarrollar, pudieran exigir la intervención municipal.

En atención a lo expuesto y en base a los referidos antecedentes, se le traslada la consideración de que, como quiera que está siendo cada vez más habitual el destinar inmuebles dentro de las zonas residenciales a usos de esta naturaleza, sería aconsejable y conveniente el que ese Ayuntamiento, en un futuro, facilitara una mayor información en el caso de problemas de naturaleza análoga a la que nos ocupa, pues parece claro que la mayoría de los adquirentes de estos apartamentos en ningún momento pensaron, según nos confirmaron en la propia Institución, el que un día se encontrarían con los problemas que supone, por los motivos aludidos, el tener que compartir día a día los servicios comunes y mantener una relación de vecindad con usuarios temporales que, con frecuencia, no tienen, como es conocido y se recoge en la sentencia que mencionan en su queja inicial, un comportamiento acorde con el cuidado que habitualmente mantienen los usuarios de comunidades de propietarios.

Es por ello que, al menos en promociones inmobiliarias en las que resulte previsible que los promotores o adquirentes de algunos apartamentos puedan decidir en un momento dado destinar un numero importante de ellos a usos de naturaleza turística, sería conveniente que se especifique en la normativa de planeamiento una prohibición expresa de tales usos. Si, por el contrario, se pretende autorizar que, llegado el caso, sea posible destinar algunos apartamentos a este fin, aunque la calificación general del suelo sea de uso residencial y ello resulte permitido por no ser incompatibles ambos usos, se aclare de forma que pueda ser entendible por futuros adquirentes que el uso residencial de tales apartamentos es compatible con el uso turístico de los mismos. Y es que creemos que es conforme al principio de buena administración el facilitar que la ciudadanía conozca, con carácter previo, que es posible que deba soportar actividades que no creía compatibles con el uso residencial cuando, con gran esfuerzo, realiza importantes y costosas inversiones personales en viviendas en las que residir habitualmente o con carácter temporal. En este sentido, debemos tener muy presente que el conocimiento del mercado por parte de los promotores es más amplio que la que poseen unos adquirentes individuales que lo único que buscan es un inmueble para destinarlo a un mero uso personal y familiar.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formuló la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de desarrollar las competencias que el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local y el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de autonomía local de Andalucía, atribuyen al municipio en relación con policía local, inspección y vigilancia de actividades, establecimientos y actividades comerciales que estén, o puedan estar, sometidos al trámite de calificación ambiental, así como del deber de comunicar a la Administración de la Junta de Andalucía, en cooperación con ésta, aquellas situaciones que, dentro del municipio, se hayan detectado previamente y puedan constituir infracción tipificada en la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía, especialmente en lo que respecta a la regulación de los apartamentos turísticos, sobre los que ha versado el caso objeto de este expediente de queja.

SUGERENCIA de que, ante esta desigualdad de acceso a la información y conocimiento de las consecuencias que se derivan de una concreta calificación urbanística por parte del planeamiento, ese Ayuntamiento desarrolle un papel informativo que permita un mayor equilibrio entre las partes, lo que pasa necesariamente por facilitar la transparencia y la información en un sentido amplio de forma que los particulares puedan tomar sus decisiones valorando las consecuencias que conlleva.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz