El Defensor del Pueblo Andaluz promueve la inclusión de cláusulas sociales en la contratación administrativa

Teniendo en cuenta la positivización de las Cláusulas Sociales en el Ordenamiento estatal y, el Ordenamiento Autonómico y marco estatutario de las cláusulas sociales; de conformidad con lo establecido en los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, el Defensor del Pueblo Andaluz resuelto la iniciación de queja de oficio respecto de los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, con respecto a las Diputaciones Provinciales, formulando la Resolución de posicionamiento que se enlaza y que termina con la siguiente:

SUGERENCIA: En el sentido de que por los órganos competentes de todas y cada una de las Entidades que integran la Administración local de Andalucía, se lleve a cabo la aprobación de directrices y de Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales, con expresa inclusión de cláusulas sociales en la contratación administrativa de tales Entidades y de sus Organismos y Entes instrumentales, como medio de promoción de la estabilidad y sostenibilidad económicas, para mejorar la calidad de vida de la población, así como para tratar de articular en mayor y mejor medida la cohesión social y la igualdad en el ámbito local afectado; debiendo incorporar mecanismos para el seguimiento y control o supervisión del cumplimiento de las cláusulas sociales.

La Institución ha venido recibiendo en los últimos ejercicios, coincidentes con la crisis económica, multitud de quejas que ponen de manifiesto la situación de carencia y necesidad socio-económica que atraviesan muchas personas y colectivos sociales.

En este sentido, en el Informe Anual presentado al Parlamento de Andalucía correspondiente a 2014, se señalaba lo siguiente:

“Una de las principales consecuencias que ha tenido este periodo de profunda crisis ha sido la de poner a nuestra sociedad ante el dilema de optar entre solventar las urgencias económicas derivadas de una economía en bancarrota o mantener el conjunto de derechos sociales y económicos que configuraban nuestro estado del bienestar y eran el resultado de un largo periodo de años de conquistas y avances sociales.

El resultado de esa elección es hoy notorio y son pocos los que se atreven a discutir que hemos experimentado un retroceso importante en relación a muchos de los derechos que consagran nuestro texto constitucional.

Esta realidad nos lleva a la conclusión de que las consecuencias de esta crisis en relación a los derechos sociales van a persistir a corto y medio plazo, por lo que, mientras sea así, esta Institución va a seguir dedicando sus mayores esfuerzos a proteger y tutelar los derechos sociales afectados.”

Consideramos que la contratación administrativa pública y su utilización como instrumento al servicio de los intereses generales y públicos, es un poderoso recurso material en orden al logro de objetivos y finalidades como la inclusión social.

Hasta tal punto revisten una especial importancia los efectos de la contratación administrativa en la economía de los Estados Miembros de la Unión Europea que los criterios sociales y medioambientales vienen admitidos y fomentados por las Instituciones Comunitarias para su toma en consideración en la contratación pública entendiendo que, en modo alguno, restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de la misma.

En el Derecho Comunitario ya el Dictamen aprobado el 29 de mayo de 1997 por el Comité Económico Social de la Unión Europea, sobre el Libro Verde de la Comisión “La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro” anticipaba la utilidad de los criterios sociales en materia de contratación pública e, indicaba:

«Una política europea en materia de contratos públicos de obras debería reforzar el concepto de mejor oferta o económicamente más ventajosa, ya que el criterio del precio no es el único determinante. Teniendo en cuenta las prioridades comunitarias, especialmente en materia social, las autoridades públicas adjudicatarias podrán integrar estas preocupaciones en los contratos que realicen.»

En la materia o Política Social el Tratado de la Unión Europea (TUE), en su artículo 153, incluye como uno de sus objetivos la lucha contra la exclusión social.

El Derecho Comunitario Derivado de los Tratados, aprobado por las Instituciones para la incorporación de criterios de valoración de carácter social, en el ámbito de la contratación pública, ha venido estando básicamente representado por la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

En su Considerando 1 el Acto normativo al que nos referimos afirmaba: «la presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación que clarifica las posibilidades de las entidades adjudicadoras para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social (...)».

A su vez, el considerando 46, afirmaba: «A fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva (...) el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades -definidas en las especificaciones del contrato- propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato».

La Directiva 2004/18/CE se ha visto sustituida por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que ha entrado en vigor el 18 de abril de 2016 y que permite que los poderes adjudicadores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes, e igualmente que los poderes adjudicadores puedan hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación y el crecimiento económico sostenible.

Como refuerzo de la línea interpretativa del TJUE e indicador de positivización de la misma en la nueva Directiva, baste citar los artículos 18 y 70 de la misma, relativos respectivamente a Principios de contratación y, a Condiciones de ejecución del contrato.

En el artículo 18 indicado, la Directiva 2014/24/UE exige a los poderes adjudicadores la igualdad de trato y sin discriminaciones para con los operadores económicos en pie de igualdad y el deber de que actúen de manera transparente y proporcionada, sin restricciones artificiales para la competencia.

Precisando el citado precepto lo siguiente:

«2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.»

Por otra parte, el artículo 70 de la Directiva 2014/24/CE incluye también la posibilidad de exigir a los eventuales adjudicatarios que cumplan con ciertas consideraciones, entre otras, “de tipo social o relativas al empleo”, “siempre que estén vinculadas al objeto del contrato” y “se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación”, según había ya venido exigiendo la jurisprudencia del TJUE.

En otro orden de cuestiones, hemos podido consultar las páginas webs y hemos accedido a la información y publicación contenida en los portales de la transparencia de determinadas Administraciones que integran la Local en Andalucía y comprobando cómo las Diputaciones de Granada y Málaga, cuentan con manuales prácticos de cláusulas sociales para la inserción socio-laboral con la finalidad y objetivo de llevar a cabo «la inclusión de aspectos de política social en los procesos de contratación pública y, concretamente, la promoción de empleo para personas en situación o riesgo de exclusión social, con el objetivo de favorecer su incorporación socio laboral»; y han elaborado, aprobado y publicado Pliegos de Cláusulas Administrativas dónde incorporan en los distintos tipos de contratos las condiciones o criterios sociales que deben regir la contratación administrativa.

Recientemente hemos tenido conocimiento por noticias publicadas en prensa, que por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sevilla, en sesión celebrada en fecha 1 de abril de 2016, aprobó las directrices sociales y ambientales que regirán en la contratación pública del Consistorio y de sus empresas públicas y organismos autónomos, contando con las aportaciones de grupos políticos, entidades empresariales, sindicatos y entidades sociales, y con objeto de impulsar el empleo como una herramienta para la inclusión social y fomentar el respeto al entorno natural y la igualdad.

Examinada la anteriormente expuesta relación de antecedentes e instrumentos y documentos orientadores y normativos en los que se positiviza por las Administraciones respectivas la incorporación de los criterios y condiciones sociales en la contratación pública, efectuamos una síntesis a título de ejemplo de los diferentes tipos de criterios y condiciones observados en los modelos generales que hemos referido:

En la mayor parte de las ocasiones la Administración y sus entidades instrumentales cuentan con previsiones respecto a la inclusión de cláusulas sociales en su sistema de elaboración, gestión y adjudicación de contratos públicos. Con referencia especial a la existencia o no de Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales; Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y en los Pliegos de Condiciones Técnicas, elaborados la mayor parte de las ocasiones por una tarea o trabajo en común y con la participación de las distintas Delegaciones o Áreas (Hacienda, Bienestar Social, Juventud, Igualdad) y de los diferentes Servicios (Secretaría, Intervención, Oficinas Técnicas, etc.).

Por la naturaleza y alcance de los denominados criterios o cláusulas sociales que utilizan las Administraciones en los anteriormente referidos instrumentos reguladores de la contratación pública, aquéllos figuran consignados unas veces como elementos conformadores del objeto del contrato de que se trate; otras, como criterios de capacidad o para la admisión a las licitaciones públicas; en ocasiones, como criterios de valoración del contratista vinculados a su capacidad técnica, experiencia, solvencia, etc.; igualmente, aparecen también como obligación o criterio de ejecución del contrato; e incluso, como criterios de desempate en el baremo; como contratos reservados; etc.

En cuanto a la temática sociales incluida afectan tales cláusulas a materia de: inserción sociolaboral de personas en situación o riesgo de exclusión social, se refieren expresamente a las Empresas de Inserción (beneficiarias de los contratos reservados), discapacidad, seguridad y salud laborales, igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, calidad en el empleo, criterios de sostenibilidad y de respeto al entorno, etc.

Finalmente y tomando en consideración la información jurídica y la documental consultadas, sobre la estructura de organización administrativa en materia de supervisión o control de la contratación pública establecida en las Administraciones, se observa la cada vez más frecuente existencia de representación en la misma de Agentes sociales, de Asociaciones interadministrativas, y de entidades del sector social.

Teniendo en cuenta la positivización de las Cláusulas Sociales en el Ordenamiento estatal y, el Ordenamiento Autonómico y marco estatutario de las cláusulas sociales; de conformidad con lo establecido en los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, el Defensor del Pueblo Andaluz resuelto la iniciación de queja de oficio respecto de los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, con respecto a las Diputaciones Provinciales, formulando la Resolución de posicionamiento que se enlaza y que termina con la siguiente:

SUGERENCIA: En el sentido de que por los órganos competentes de todas y cada una de las Entidades que integran la Administración local de Andalucía, se lleve a cabo la aprobación de directrices y de Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales, con expresa inclusión de cláusulas sociales en la contratación administrativa de tales Entidades y de sus Organismos y Entes instrumentales, como medio de promoción de la estabilidad y sostenibilidad económicas, para mejorar la calidad de vida de la población, así como para tratar de articular en mayor y mejor medida la cohesión social y la igualdad en el ámbito local afectado; debiendo incorporar mecanismos para el seguimiento y control o supervisión del cumplimiento de las cláusulas sociales.