Es necesario que el Ayuntamiento de Barbate intervenga ante la proliferación de terrazas de veladores

Ante la situación que denuncia un vecino de Zahara de los Atunes, con establecimientos hosteleros que emiten música en terrazas, el Defensor del Pueblo Andaluz recuerda a la Alcaldía de Barbate la legislación sobre la materia y le recomienda que revoque las autorizaciones, en su caso dadas para terraza de veladores, a los locales que estén autorizados como pubs o bares con música, así como que todos los agentes de la Policía Local tengan conocimiento de nuestra resolución y, además, se proceda a revocar todas la autorizaciones para música en el exterior de establecimientos de hostelería en el término de Barbate. Por último, también le hemos recomendado que depure las responsabilidades legales a que pudiera haber lugar por haber concedido estas autorizaciones.

ANTECEDENTES

El interesado denunciaba en su escrito de queja que diversos locales y establecimientos hosteleros sitos en Zahara de los Atunes, anejo perteneciente al término municipal de Barbate (Cádiz), venían desarrollando una actividad de manera ilícita que generaba una importante contaminación acústica, que había dado lugar a que se presentaran decenas de denuncias, telefónicas, verbales o por escrito, a la Policía Local. A ello había que unir que la propia entidad local de Zahara de los Atunes, a la que nos habíamos dirigido, nos había comunicado que las denuncias recibidas las había remitido al Ayuntamiento de Barbate y que acudían un gran número de personas a estos locales. Para esta Institución, ello hacía que los responsables municipales, autoridades y funcionarios con competencia en esta materia, tengan pleno conocimiento de estos hechos. Información que también les ha debido de llegar por las denuncias de la Policía Local tras su personación en tales locales.

La última petición de informe que habíamos dirigido al citado Ayuntamiento fue en el mes de febrero de 2017, que hubo de ser reiterada en abril y mayo de ese mismo, pero aún así persistía la falta de respuesta.

Mientras tanto nos ha llegado un escrito del interesado en el que nos manifiesta lo siguiente:

“... con la intención de actualizar la información relacionada con el expediente, describo la situación actual como se presenta con el avance de la temporada de verano 2017.

A causa de la ubicación de mi casa no me afecta el ruido de todos los bares de Zahara de los Atunes, solamente nos afectan los bares colindantes. Entre ellos destacando “...” y “...”.

Sin embargo el incumplimiento de las normativas es generalizado y no vemos ninguna actividad por parte de Ayuntamiento de hacer cumplir la legislación. Es más, el Ayuntamiento facilita un tablero de anuncios, para que los bares puedan anunciar sus conciertos con música en vivo.

Especialmente la primera línea de playa se está convirtiendo cada año más en zona de “marcha”.

En esta franja, en unos 200 m. se concentran siete establecimientos (un chiringuito, un restaurante y cinco bares de copas). A continuación la actividad de cada uno, nombrando en orden según su ubicación.

1. Chiringuito “...” en otros años solamente daba comida y cerraba a su hora. Este verano da los fines de semana música en vivo, flamenco al exterior a pie de la duna hasta la una o dos de la madrugada.

2. “...”, licencia como “bar con música”. Tiene terraza grande con mostrador en el exterior, ocupa con terraza la fachada de un bar colindante que este año está cerrado, sin tener los permisos de los dueños de este bar. Según la normativa como “bar con música” no puede tener terraza, o sea la terraza es ilegal. Como años anteriores sigue con los conciertos en el interior, pero con las puertas abiertas para la terraza. El local no está insonorizado, pues las vibraciones pasan a mi casa. No cumple nunca el horario de cierre. Está abierta la terraza hasta las 4 o las 5 de la madrugada.

3. “...”, tiene licencia de bar/restaurante y un contrato de arrendamiento como bar/restaurante. Está abierto como bar de copas, tiene barra en el exterior y tiene música en la terraza, no cumple el horario de cierre, cierra entre las 3 y 4 de la madrugada.

4. Restaurante “...”, restaurante que funciona como tal y cierra a su hora.

5. “...”, tiene licencia bar/cafetería pero funciona como ”bar de copas”. Con dos altavoces en el interior pero dirigido a su terraza. Música desde la tarde a altas horas de la madrugada. La música normalmente es muy alta y el “bum, bum, bum” de los graves atraviesa las ventanas. No cumple el horario de cierre, normalmente abierto la terraza hasta las 3 o 3 y media.

6. “...”, licencia como bar/restaurante, funciona como “bar de copas”. Los fines de Semana con conciertos en el interior del local, pero tan alto que se oye a larga distancia. Los conciertos tienen lugar hasta la 1 de la madrugada. No cumple el horario de cierre. Cierra la terraza entre las 3 y las 4.

7. “...”, licencia como bar/restaurante, funciona como “bar de copas”. Tiene música y no cumple el horario de cierre. Igual como “...” suele cerrar entre las 4 y las 5 de la madrugada.

Como se puede ver, se trata de una zona de “marcha”. Las terrazas se llenan a partir de las doce de la noche. El negocio de estos establecimientos es la vida nocturna, el alcohol y la borrachera. Según la “Ley de Costas”, deberían dar un servicio a la playa, pues estos locales están en zona de servidumbre y ninguno tiene licencia para música.

Prevalece el disfrute de los turistas, el negocio de los bares nocturnos antes del derecho a descansar.

La Administración, en este caso el Ayuntamiento, no interviene, parece que solamente esta interesado en cobrar mesas y sillas, permisos para las terrazas y ocupación de la vía publica. El daño que causa a los ciudadanos, parecen daños colaterales que no se puede evitar.

Si la Policía Local controlara el cierre de los bares durante una semana y multara aquellos que no estén dispuestos cumplir las normativas, el problema se solucionaría, pero si no hay voluntad política todo se presenta más complicado”.

Pues bien, como decíamos al principio, no hemos obtenido el informe interesado, aunque sí contamos con la documentación aportada por el interesado que atestigua la existencia de distintos locales de hostelería cercanos o contiguos a un suelo de uso residencial.

Dadas las amplias competencias que poseen los ayuntamientos en aras a exigir el cumplimiento de la normativa a la que a continuación nos vamos a referir, y la al parecer impunidad con la que vienen realizando tales actividades ilícitas estos locales, hemos creído oportuno trasladar a Vd. a los efectos procedentes las siguientes

CONSIDERACIONES

De lo expuesto hasta el momento se desprende, en esencia, que el problema fundamental por el que se tramita esta queja no es otro que la contaminación acústica generada por unos establecimientos de hostelería que emiten música a elevado volumen en exteriores, en horario nocturno y hasta altas horas de la madrugada. Algunos de éstos con autorización expresa por parte del Ayuntamiento. Ello al margen de otros incumplimientos tales como el de horarios de cierre.

Es incluso posible que ese Ayuntamiento haya concedido de forma expresa, la autorización para emitir música, en unos casos, o tolerado esta actividad en otros, para que bares, restaurantes o pubs cuenten con aparatos de música en el exterior. Se trata, a todas luces, de unas licencias contrarias a la normativa en vigor por razones que esta Institución hace años que viene trasladando a los municipios de Andalucía, incluido el de Barbate.

El incumplimiento de estas normas motivó que una actuación de oficio, queja 14/2491, en la que se formuló una amplia Resolución que se dirigió a todas las Alcaldías de Andalucía. Por supuesto, también a ese Ayuntamiento en el que se le informaba pormenorizadamente de las consecuencias y responsabilidades en las que se podían incurrir por autorizar o tolerar estas actividades ilícitas que vulneran derechos de terceros.

Lo que decíamos en aquella resolución, que es igualmente aplicable a los establecimientos que emiten música pregrabada o en vivo sin licencia y sin reunir los requisitos necesarios, es que que el régimen jurídico de los establecimientos de hostelería que pueden emitir música en su interior, nunca en el exterior, viene establecido, de manera clara y precisa, en el apartado III.2.8.f, pubs y bares con música, del Anexo II, del Decreto 78/2002, que dice exactamente lo siguiente:

«f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 dBA medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

De esta forma, únicamente se puede autorizar la emisión de música pregrabada, en los citados establecimientos hosteleros y, siempre, en el interior de los locales, con los límites establecidos y, por supuesto, sin que generen afección exterior. En ningún caso puede autorizarse la emisión de música en el exterior de estos locales, como es frecuente que, de manera claramente ilegal, se haga bajo la excusa de “amenizar” las terrazas de estos establecimientos (pubs y bares con música). Tales terrazas y veladores también tienen prohibida su instalación en estos locales, que en el Nomenclátor se califican de “pubs y bares con música”, pues conforme a la normativa mencionada únicamente se incluye esta posibilidad respecto de otros establecimientos de hostelería, tales como restaurantes, autoservicios, cafeterías y bares.

Por tanto, insistimos, no es posible autorizar legalmente la instalación de aparatos de música en el exterior de ningún local destinado a la venta de bebidas, tapas o comidas; y ello, al margen de la previsión excepcional del artículo 6.5 de la Ley 13/1999, de 15 de Noviembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía (en adelante LEPARA), que atribuye a los municipios la competencia para la autorización de la celebración de espectáculos públicos o el desarrollo de actividades recreativas extraordinarias u ocasionales no sujetas a intervención autonómica, en establecimientos nos destinados o previstos para albergar dichos eventos o cuando se pretenda su celebración y desarrollo en vías públicas o zonas de dominio público del término municipal.

En cuanto a los establecimientos de hostelería, incluidos en el epígrafe III.2.8 del Catálogo, «a) Restaurantes, b) Autoservicios; c) Cafeterías, d) Bares, e) Bares-quiosco», no se permite, por no contemplarlo la norma -a diferencia de lo que expresamente contempla respecto de los «f) pubs y bares con música»-, la emisión de música pregrabada de fondo. En todo caso, está muy claro que el legislador ha querido con el nomenclátor distinguir entre un tipo de locales y otros y permitir, en unos casos, la instalación de equipos de emisión de música en el interior y en otros no. De la misma forma, en unos supuestos sólo permite el consumo de bebidas y tapas únicamente en el interior (pubs y bares con música) en coherencia con la limitación de que esas emisiones de música no se extiendan al exterior y, en los demás, sí se permite la instalación de terrazas para estos consumos, pero sin poder instalar aparatos de música.

En conclusión, la distinción es clara y la interpretación pacífica: prohibición absoluta en nuestra Comunidad Autónoma de instalación de equipos de música pregrabada, con más razón la celebración de actuaciones musicales en vivo, en el exterior de todo establecimiento de hostelería por la afección que genera hacia el entorno. Asimismo, prohibición absoluta de instalación de terrazas en los locales con la calificación de “pubs y bares con música”.

De acuerdo con estas consideraciones, las autorizaciones otorgadas a estos establecimientos mencionados por el interesado, situados en Zahara de los Atunes, para el ejercicio de esas actividades, sin cumplir los requisitos o la tolerancia hacia tales actividades pese a las denuncias presentadas y al completo conocimiento, supone una vulneración por acción u omisión de la normativa del Decreto 78/2002 antes referido, y debe por lo tanto ser revocadas y si no poseen autorización, previos trámites legales, sancionados y clausurados.

Esta interpretación sobre la doble limitación que afecta a la emisión de música en los establecimientos catalogados como pubs y bares con música, en el sentido de que no pueden poseer terrazas en el exterior y que sólo pueden desarrollar sus actividades en el interior, es la marcada en su momento por la Dirección General de Espectáculos Públicos y de Juego, de la entonces Consejería de Gobernación y Justicia, que, además, recordaba que tal prohibición se extiende lógicamente a las discotecas (respecto de las terrazas situadas en el exterior), tal y como se desprende de la respuesta que en febrero de 2011 dicha Dirección General dio a la consulta elevada por una mancomunidad de vecinos de la ciudad de Córdoba sobre la posibilidad de que pubs y bares con música tuvieran veladores en terrazas.

Cabe, por tanto, antes de seguir, insistir en que es contraria a la norma la autorización para música en el exterior concedida a estos locales y si tiene la consideración de pubs en tal caso no podría disponer de terraza de veladores, excepto si se cumplen las circunstancias del artículo 4, apartados 2 y 3 del referido Decreto 78/2002, cuyo tenor literal es como sigue:

«2. En los supuestos de establecimientos públicos dedicados a la celebración de más de un tipo de espectáculo o al desarrollo de varias actividades recreativas compatibles entre sí, se harán constar tales circunstancias en la autorización o licencia de acuerdo con las denominaciones y definiciones establecidas en el Nomenclátor y en el Catálogo que mediante el presente Decreto se aprueban.

No obstante lo anterior, si el establecimiento contara para estos fines con varios espacios de usos diferenciados entre sí, se deberá expresar en la autorización o licencia para cada uno de ellos los extremos señalados en el apartado 1 del presente artículo. A tales efectos, tanto en la memoria explicativa como en la descripción y planos del proyecto de este tipo de establecimientos, deberá recogerse de forma clara y diferenciada el tratamiento y soluciones arquitectónicas aplicables a cada una de las zonas del edificio destinadas a los diferentes espectáculos o actividades recreativas que se pretendan celebrar o desarrollar.

3. No se autorizarán dentro de un mismo establecimiento, aun cuando éste dispusiere de espacios de usos diferenciados, aquellas actividades o espectáculos que resulten incompatibles, bien a tenor de lo dispuesto en su correspondiente normativa sectorial, o bien porque difieran entre sí en cuanto al horario de apertura y cierre reglamentariamente establecido para cada una de ellas, en la dotación de medidas y condiciones técnicas de seguridad y de protección ambiental exigibles o en función de la edad mínima o máxima del público al que se autoriza el acceso a las mismas».

La razón de que el legislador autonómico haya establecido ese régimen jurídico es muy clara. La contaminación acústica generada por estas actividades ilegalmente autorizadas, puede dar lugar a la vulneración de derechos fundamentales y constitucionales. En este sentido, como también decíamos en aquella Resolución de la queja 14/2491, no podemos obviar la jurisprudencia dimanada sobre la afección del ruido a los derechos de la persona, tanto del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra el Reino de España; y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia), como del Tribunal Constitucional (sentencias número 119/2001, de 29 de mayo y número 16/2004, de 23 de febrero) y del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de abril y 29 de abril de 2003), y a la que tantas veces hacemos mención en nuestras Resoluciones.

En concreto, por parte del Tribunal Constitucional ha sido reiteradamente declarado que el derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas SSTC 144/1999, de 22 de julio y 292/2000, de 30 de noviembre). Asimismo, también hay que recordar que el propio Tribunal Constitucional ha puesto de relieve que este derecho fundamental está estrictamente vinculado a la propia personalidad, y deriva, sin ningún género de dudas, de la dignidad de la persona que el artículo 10.1 de la Constitución reconoce (STC 202/1999, de 8 de noviembre), e implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana (STC 186/2000, de 10 de julio).

Del mismo modo, el Alto Tribunal ha identificado como “domicilio inviolable” el espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y donde ejerce su libertad más íntima (por todas, STC 171/1999, de 27 de septiembre).

Consecuentemente, ha sido señalado que el objeto específico de protección en este derecho fundamental es tanto el espacio físico en sí mismo como también lo que en él hay de emanación de la persona que lo habita (STC 22/1984, de 17 de febrero).

Por ello, ha sido sentado por el Tribunal Constitucional y asumido por el Tribunal Supremo, que estos derechos han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a la plena efectividad de estos derechos fundamentales. En efecto, según declara el Tribunal Constitucional en su Sentencia número 119/2001, de 29 de mayo:

“... habida cuenta de que nuestro texto constitucional no consagra derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos (STC 12/1994, de 17 de enero), se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada. A esta nueva realidad ha sido sensible la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como se refleja en las Sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner contra Reino Unido; de 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra contra Reino de España, y de 19 de febrero de 1998, caso Guerra y otros contra Italia. En efecto, el ruido puede llegar a representar un factor psicopatógeno destacado en el seno de nuestra sociedad y una fuente permanente de perturbación de la calidad de vida de los ciudadanos. Así lo acreditan, en particular, las directrices marcadas por la Organización Mundial de la Salud sobre el ruido ambiental, cuyo valor como referencia científica no es preciso resaltar. En ellas se ponen de manifiesto las consecuencias que la exposición prolongada a un nivel elevado de ruidos tienen sobre la salud de las personas (v.gr. deficiencias auditivas, apariciones de dificultades de comprensión oral, perturbación del sueño, neurosis, hipertensión e isquemia), así como sobre su conducta social (en particular, reducción de los comportamientos solidarios e incremento de las tendencias agresivas)”.

Por lo que respecta a la doctrina dimanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, asumida por el Tribunal Constitucional, es preciso indicar que en virtud de lo consagrado por el apartado segundo del artículo 10 de la Constitución, la misma debe servir como criterio interpretativo de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales (STC 303/1993, de 25 de octubre).

El propio Tribunal Constitucional (SSTC 119/2001, de 29 de mayo y 16/2004, de 23 de febrero) dice que “una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida”.

En definitiva, cuando no se respeta la normativa que nos protege de la contaminación acústica, según los niveles de emisión o inmisión del ruido emitido, se puede vulnerar el derecho a un medio ambiente adecuado (art. 45 CE), el derecho a la protección de la salud (art. 43 CE), el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio (art. 18 CE), el derecho a la integridad física de la ciudadanía (art. 15 CE). En algún supuesto puede darse incluso la violación de todos esos derechos.

Y esto es precisamente lo que puede estar pasando en con estos locales situados en Zahara de los Atunes, según se desprende de los antecedentes que poseemos y, siempre con la limitación de que no se nos ha mandado el informe interesado. Razón esta por la que lo que venimos manifestando, a propósito de los locales denunciados, está condicionado por la verificación de los hechos que se denuncia y que es a ese Ayuntamiento a quien corresponde comprobarlos.

Sin perder de vista que estamos ante actividades que se realizan contrarias a esta normativa, y por tanto ilegales, cabe también decir que sorprende la aparente pasividad con la que ese Ayuntamiento trata este asunto, tanto en el plano directamente policial -por ser la primera instancia a la que acude la ciudadanía, especialmente vía telefónica- como en el plano institucional, el afectante a los propios regidores municipales, cuyo conocimiento de este grave problema parece que es absoluto sin que se hayan tomado medidas más allá de la tramitación de algún expediente sancionador que, hasta el momento, no ha surtido ningún efecto.

De ahí que, tal y como también decíamos en nuestra Resolución 14/2491, cada vez son más frecuentes los casos en los que los órganos judiciales concluyen la existencia de responsabilidad patrimonial derivada de la falta de actuación municipal o de la ineficacia de ésta. Ejemplo de ello son las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 6 de junio de 2005, relativa a los ruidos generados por concentraciones de motos; de 6 de septiembre de 2007 o de 19 de octubre de 2007, por ruidos producidos desde aparatos de aire acondicionado. Asimismo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 16 de febrero de 2007, por los ruidos generados desde un establecimiento hostelero, en la que se condenó al Ayuntamiento competente al pago, a la parte afectada, de una indemnización por importe de 19.008 euros. De igual modo, sentencias de distintos Juzgados de lo Contencioso- Administrativo como la recaída en Cádiz, el 27 de diciembre de 2007, también sobre ruidos generados por concentraciones de motocicletas, en la que se condenó al Ayuntamiento de El Puerto de Santa María al pago de una indemnización por importe de 4.500 euros. También, la condena al Ayuntamiento de Sevilla, por importe de 24.000 euros, como consecuencia de su falta de actuación ante las denuncias formuladas por los ruidos producidos por concentraciones de jóvenes en torno a determinados establecimientos de hostelería.

Y, cómo no, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 2 de junio de 2008, en base a la cual se condena al Ayuntamiento de Vélez-Málaga al pago de una indemnización por importe de 2,8 millones de euros, también derivada de su falta de actividad ante ruidos producidos por unos locales de ocio situados en las proximidades de un conjunto comercial. En este supuesto, el Tribunal utilizó como parámetro para calcular esa cantidad el precio medio del alquiler de los inmuebles en los que residían los denunciantes multiplicado por los meses que llevaban denunciando los hechos sin respuesta efectiva por parte del Ayuntamiento. El criterio, adecuado y justo a nuestro juicio, fue que, en realidad, a los residentes en el entorno se les había privado del disfrute de los derechos inherentes al uso de una vivienda.

Estas indemnizaciones en supuestos de responsabilidad patrimonial, muy elevadas en algunos casos, no sólo son casos de un funcionamiento normal o anormal de la Administración municipal, sino que también constituyen supuestos de una mala gestión pública, pues al fin y al cabo se trata de fondos públicos que se detraen de asuntos de interés para la ciudadanía para indemnizar perjuicios que se podrían haber evitado con una actuación ajustada a Ley de nuestras autoridades y funcionarios.

Esto sin perjuicio de lo establecido en el artículo 36 apartados 2 y 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, prevé que:

«2. La Administración correspondiente, cuando hubiere indemnizado a los lesionados, exigirá de oficio en vía administrativa de sus autoridades y demás personal a su servicio la responsabilidad en que hubieran incurrido por dolo, o culpa o negligencia graves, previa instrucción del correspondiente procedimiento.

Para la exigencia de dicha responsabilidad y, en su caso, para su cuantificación, se ponderarán, entre otros, los siguientes criterios: el resultado dañoso producido, el grado de culpabilidad, la responsabilidad profesional del personal al servicio de las Administraciones públicas y su relación con la producción del resultado dañoso.

3. Asimismo, la Administración instruirá igual procedimiento a las autoridades y demás personal a su servicio por los daños y perjuicios causados en sus bienes o derechos cuando hubiera concurrido dolo, o culpa o negligencia graves».

Todo ello sin perjuicio de que los Tribunales hayan comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por tales actividades. Tal ha sido, entre otros, el caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea puede citarse la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

Cabe también citar la Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, contar con terraza de veladores y disponer de música en exteriores.

Así mismo, debemos recordar que el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, establece en su art. 5 que «Todos los ciudadanos tienen derecho a: a) Disfrutar de una vivienda digna, adecuada y accesible, concebida con arreglo al principio de diseño para todas las personas, que constituya su domicilio libre de ruido u otras inmisiones contaminantes de cualquier tipo que superen los límites máximos admitidos por la legislación aplicable y en un medio ambiente y un paisaje adecuados». Los responsables locales, autoridades y funcionarios, que han de velar por la protección de este derecho, no están realizando las actuaciones oportunas para garantizarlo, tanto en el domicilio de la persona reclamante como en el de todos aquéllos que resultan afectados por esta contaminación.

RECOMENDACIÓN 1 para que, con carácter de urgencia y previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a revocar la autorización para disponer de música en los exteriores concedida a los locales que no cumplan las previsiones del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, o que por la vía de hecho, sin autorización alguna vengan desarrollando tales actividades.

RECOMENDACIÓN 2 para que, previos trámites legales oportunos, se proceda a revocar las autorizaciones para terraza de veladores que se hayan concedido por ese Ayuntamiento, en su caso, a pubs, bares con música o discotecas en la zona objeto de esta queja y en toda la localidad; o bien, para que se proceda a clausurar aquellas terrazas de veladores de los citados establecimientos que no hayan sido autorizadas y de las que dispongan.

RECOMENDACIÓN 3 para que la presente Resolución sea trasladada a la Jefatura de la Policía Local de Barbate a fin de que todos los agentes del cuerpo puedan tener conocimiento de ella y puedan actuar en consecuencia en el caso de que sean requeridos por la ciudadanía ante hipotéticas nuevas irregularidades que se cometan por estos establecimientos.

RECOMENDACIÓN 4 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para música en exteriores de establecimientos de hostelería, o de terrazas de veladores concedidas a pubs, bares con música o chiringuitos que, en su caso, se hayan podido conceder a estos locales en todo el término municipal de Barbate, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones, disponer de terraza de veladores y contar con música en exteriores.

RECOMENDACIÓN 5 para que se valore la procedencia, previos trámites legales oportunos, de depurar las responsabilidades legales a que pudiera haber lugar por la autorización expresa de actividades contrarias a la normativa que además son generadoras de un elevado nivel de contaminación acústica o por la omisión injustificable en la aplicación de unas normas tan claras y precisas como las que nos ocupan en el marco del Estado de Derecho.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz