Intervenimos ante denuncia de contaminación acústica en Gualchos

Ante la inactividad del Ayuntamiento de Gualchos, Granada, por las denuncias de un vecino, residente en una urbanización de dicho término municipal durante los meses estivales, por la contaminación acústica de un chiringuito situado en la playa de Sotillos, el Defensor del Pueblo Andaluz ha formulado Recordatorio de deberes legales sobre las competencias atribuidas a los municipios y, en especial, sobre la ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada, competencias todas ellas irrenunciables y que deben ejercerse por los órganos que la tienen atribuida como propia. También hemos formulado Recomendación, en lo que afecta a este establecimiento concreto, para que adopte las medidas de vigilancia y control efectivo para evitar que se desarrollen actividades no autorizadas, como la emisión de música, así como de tramitar las denuncias que puedan recibirse por el presunto desarrollo de actividades no autorizadas en estos establecimientos.

ANTECEDENTES

El interesado presentó escrito de queja en el que, en esencia, exponía que durante los meses de verano residía en una urbanización sita en la playa del Sotillo, en el municipio granadino de Castell de Ferro. Durante el verano de 2013 el Ayuntamiento había permitido la instalación de un chiringuito en la playa, a menos de cinco metros de su urbanización. Al parecer, el citado establecimiento ya había sido objeto de denuncias por ruidos presentadas por los vecinos el anterior verano de 2012 sin que constara que el Ayuntamiento hubiera tramitado alguna de ellas.

Asimismo, nos comentaba que el chiringuito en cuestión extendía su actividad desde las 9 horas hasta las 4 horas de la madrugada del día siguiente, todos los días de la semana y que, en concreto, diariamente, a partir de las 12 de la noche, desarrollaba sin permiso ni licencia para música, la actividad de pub-discoteca, haciendo imposible el descanso en las viviendas del entorno.

Con estos antecedentes admitimos a trámite la queja y, con fecha de 31 de julio de 2013 interesamos informe al Ayuntamiento de Gualchos, reiterándolo posteriormente en fechas de 18 de septiembre y 22 de octubre de 2013, lo que nos llevó, ante la falta de respuesta, a realizar llamada telefónica en fecha de 13 de diciembre de 2013 y, nuevamente, a remitir escrito de 3 de marzo de 2014 advirtiendo de las consecuencias de la falta de colaboración. Finalmente, hemos recibido el informe el día 2 de abril de 2014, esto es, 8 meses después de haberlo solicitado. El contenido del informe, suscrito por la Alcaldía el día 13 de diciembre de 2013 (aunque lo hemos recibido en la citada fecha del 2 de abril de 2014), es el siguiente:

- Que el chiringuito objeto de la queja no cuenta con autorización para pub-discoteca, sino de cafetería bar (chiringuito de temporada).

- Que tras las denuncias recibidas por molestias por ruidos, la Alcaldía mantuvo una reunión con los propietarios del establecimiento instándole a que cumplieran el horario y se ajustara a la actividad autorizada.

- Que el 9 de octubre de 2013 solicitó el titular del establecimiento autorización para bar con música, contestando el Ayuntamiento que sólo sería concedida en el caso de que los informes necesarios fueran favorables y que mientras habría de adaptarse a la licencia que en su día le fue concedida, donde se recogía expresamente la prohibición de equipos reproductores de música, ya que en caso contrario se iniciaría expediente y podría clausurarse la actividad.

- Que a la fecha del informe y tras la solicitud de los titulares del establecimiento de nuevo periodo de ocupación del dominio público marítimo terrestre a la Consejería de Medio Ambiente, éste ha sido denegado aunque desde el Ayuntamiento se han formulado alegaciones.

En vista del contenido de este informe municipal, dimos traslado del mismo al promotor de la queja para que presentara alegaciones, que nos ha hecho llegar en el siguiente sentido:

- Que la información del Ayuntamiento confirma la existencia de denuncias y la ausencia de actuación municipal dirigida a sancionar el desarrollo de la actividad no autorizada de pub-discoteca.

- Que esta ausencia de actuación le ha supuesto la imposibilidad de disfrutar de su periodo vacacional por los elevados ruidos sufridos, además de que el infractor no haya sufrido ninguna de las consecuencias que establece la normativa para los incumplimientos.

Con motivo de ampliar la información, hemos realizado una gestión telefónica y, en conversación telefónica con la Secretaria General del Ayuntamiento, se nos ha confirmado que para el verano de 2014 se ha concedido nuevamente autorización para la instalación de estos chiringuitos, con las mismas circunstancias que en el verano anterior.

En atención a estos Antecedentes, es preciso realizar las siguientes 

CONSIDERACIONES

En primer lugar, el hecho de haber recibido el informe interesado en este asunto tras el transcurso de 8 meses, nos lleva a recordar que el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, establece que todos los poderes públicos y organismos de la Comunidad Autónoma están obligados a auxiliar, con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones. Somos conscientes de la carga de trabajo de las Administraciones Públicas y, singularmente, de los Ayuntamientos, que en muchos casos han visto mermados sus medios personales como consecuencia de la crisis, de ahí que interpretemos de manera flexible el carácter preferente y urgente del deber de colaboración que nos es debido; sin embargo, nos parece que 8 meses de tardanza en remitirnos el informe está alejado de cualquier parámetro de razonabilidad e, incluso, puede poner en entredicho el objetivo de nuestra actuación, que no es otro que la defensa de los derechos y libertades comprendidos en el Título I de la Constitución y en el Título I del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esperamos y confiamos que en lo sucesivo, incluida la respuesta a este mismo escrito, se produzca en un plazo razonable o prudencial de tiempo y, en todo caso, habida cuenta que se trata de una Resolución, en el plazo de un mes indicado en el artículo 29.1 de nuestra Ley reguladora, Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

En segundo lugar, entrando en el fondo del asunto y, tal y como manifiesta el afectado y promotor de la queja, el informe del Alcalde no hace sino confirmar la ausencia de actividad municipal pese a la existencia de denuncias durante el verano de 2013 –y parece que también durante el verano de 2012-, y pese a la constatación del desarrollo de una actividad, muy contaminante en términos de ruidos como es la emisión de música, para la que no se contaba con autorización. Esta situación de irregularidad se habría extendido, por tanto, durante dos veranos, afectando al descanso de las viviendas del entorno de este establecimiento.

Estas circunstancias exigen recordar que el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, recoge como competencias propias de los municipios, entre otras, las relativas a la ordenación, autorización y control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, así como las afectantes a la ordenación, planificación, programación y ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada. Estas competencias, cuya determinación como competencias locales se rige por el principio de mayor proximidad a la ciudadanía (art. 6.3 de la Ley 5/2010), son irrenunciables y deben ejercerse por los órganos que la tienen atribuida como propia, tal y como recuerda el artículo 12.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En su ejercicio, el Ayuntamiento, a través de la Alcaldía-Presidencia o de quien se haya delegado, debe tener en cuenta los principios de eficacia y de legalidad previstos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 3/1992.

En el caso objeto de este expediente de queja, según el propio informe del Ayuntamiento, resulta claro que no se han ejercitado las competencias citadas, pese a que la actividad denunciada y la inactividad municipal han tenido, como consecuencia para los residentes en el entorno del establecimiento, según manifiesta en su escrito el promotor de esta queja, la imposibilidad de ejercer su derecho al descanso. Ello implica, además, que por parte del Ayuntamiento se ha vulnerado el derecho a una buena administración que reconoce el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo), y que reconoce, entre otros, el derecho a que los asuntos que afecten a la ciudadanía sean tratados de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable de tiempo. El asunto de esta queja no sólo no se ha tratado de manera objetiva e imparcial, puesto que no se ha llevado a cabo actuación alguna más que una simple advertencia en labores de mediación, sino que ni siquiera se ha resuelto en un plazo razonable, habida cuenta de que son dos veranos los que, al parecer, dura la situación irregular y las molestias ocasionadas a los vecinos y residentes del entorno, que han podido ver vulnerados diversos derechos y constitucionales como consecuencia del ruido sufrido, tales como el derecho a la intimidad personal y familiar en el ámbito domiciliario o el derecho a un medio ambiente adecuado.

En definitiva, aunque valoramos positivamente que los regidores locales adopten una actitud dialogante en situaciones problemáticas como las generadas por ruido, ello no debe ser ningún obstáculo para que, agotado el trámite mediador y comprobado que la irregularidad no cesa, se incoen los procedimientos sancionadores a que haya lugar y se adopten cuantas medidas permite la normativa para ajustar a la legalidad el ejercicio de actividades empresariales y evitar la violación de derechos constitucionales de la ciudadanía. Por ello, la actividad desplegada en este caso por el Ayuntamiento de Gualchos no ha sido la adecuada, habida cuenta que se ha permitido el desarrollo de una actividad para la que no se contaba con la preceptiva autorización y con la que se ha transgredido el descanso de los residentes.

Finalmente no queremos dejar de recordar que los chiringuitos de temporada ubicados en el dominio público marítimo-terrestre son instalaciones que, por su naturaleza, producen y son susceptibles de originar situaciones de contaminación acústica, y por ello están sometidos a la regulación del Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Protección contra la Contaminación Acústica de Andalucía. Por ello, si lo que tienen autorizado es la expedición de comidas y bebidas al servicio de la playa, no les está permitido la instalación de equipos musicales, actuaciones de grupos musicales o similares, que puedan perturbar el normal disfrute de los usos comunes del dominio público marítimo-terrestre.

Y, en este sentido, en la consideración de que en el caso objeto de este expediente de queja se ha podido apreciar una posible situación de inactividad municipal pese a la certeza de que se estaba cometiendo una irregularidad que ha provocado graves molestias a los residentes más cercanos, queremos recordar que recientemente esta Institución ha formulado, con ocasión de la queja 14/2491, abierta de oficio, una Resolución dirigida a todos los Ayuntamientos de Andalucía y a la Federación de Municipios y Provincias de Andalucía en la que, a propósito de recordar que no es posible autorizar terrazas de veladores en establecimientos con música, ni autorizar la emisión de música pregrabada o en vivo en establecimientos ya que, de acuerdo con el Nomenclátor de actividades, sólo se pueden desarrollar en el interior de los locales, mencionamos las últimas Sentencias con las que los Tribunales han comenzado a reconocer y exigir responsabilidad penal en los supuestos más flagrantes en los que se evidencia una gravísima negligencia para combatir alguna de las situaciones que se generan con motivo de la contaminación acústica provocada por actividades no autorizadas.

Y así, por ejemplo, hacíamos referencia al caso de la conocida Sentencia número 1091/2006, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) que condenó al Alcalde de la ciudad de Villareal (Castellón), como autor de un delito de prevaricación, a la pena de un año y seis meses de prisión, más ocho años de inhabilitación especial para empleo o cargo público, por haber quedado probado que, con su actitud, no persiguió durante años, a sabiendas, despreciando la normativa y sin tener en cuenta sus obligaciones como Alcalde, las flagrantes irregularidades en materia de ruido que generaba una fábrica de pavimento cerámico, pese a las reiteradas quejas de los vecinos. Recuerda esta Sentencia del Tribunal Supremo que la conducta del Alcalde integra una decisión, por acción y por omisión o dejación de sus funciones que, de forma deliberada, se sitúa al lado de una industria contaminante en contra de los intereses de los ciudadanos sabiendo a ciencia cierta que actuaba y vulneraba la legalidad que regulaba la emisión de ruidos; asimismo, también dice la Sentencia que el Alcalde conoció los informes negativos sobre las emisiones ruidosas, contemplando impasible cómo se incumplían las propias decisiones sobre aislamiento realizada por la Consejería Autonómica y el propio Servicio Técnico del Ayuntamiento.

En esta misma línea también se ha citado la posterior Sentencia número 77/2007, de 18 de mayo de 2007, de la Audiencia Provincial de Badajoz (Sección 1ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal número 1 de Badajoz, por la que se condena al Alcalde de la localidad de Talavera la Real como autor de un delito de prevaricación  medioambiental a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público por un periodo de ocho años. Adicionalmente, se le condenaba en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios, a indemnizar personal, directa y solidariamente al afectado, en la cantidad de 7.000 euros, y todo por haber concedido licencia definitiva a una discoteca pese a conocer que generaba niveles de contaminación acústica por encima de los permitidos y pese a las constantes y reiteradas quejas y denuncias de personas afectadas.

O la más reciente Sentencia número 222/2013, de 10 de mayo de 2013 de la Audiencia Provincial de Cáceres (Sección 2ª), que confirma una previa Sentencia del Juzgado de lo Penal de Plasencia, en cuya virtud se condenaba al Alcalde del Ayuntamiento de Losar de la Vera, como autor de un delito de prevaricación administrativa, a 8 años y 6 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de empleo o cargo público; así como por el mismo delito, a otras 7 personas, en su condición de concejales, a 7 años de inhabilitación especial para ejercicio de empleo o cargo público, al haber quedado acreditado que nunca se incoó expediente sancionador contra el dueño de una discoteca, ni se acordó tampoco el cierre cautelar a pesar de que se ordenó por la Consejería competente.

Y finalmente, también hemos hecho mención a la recentísima Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de mayo de 2014,  –que aún es recurrible ante el Tribunal Supremo- por la que se condena a nueve años de inhabilitación para empleo o cargo público a la Alcaldesa de la localidad de Pliego, y a su predecesor en el cargo, por un delito continuado de prevaricación al considerar que durante catorce años no ejercitaron sus competencias para poner solución a la contaminación acústica por ruidos y vibraciones que generaba un local del municipio y que afectaba a un vecino.

Ello, con independencia de responsabilidades patrimoniales a que pueda haber lugar como consecuencia de los daños y perjuicios producidos a los residentes de la zona afectada por el funcionamiento, normal o anormal, de los servicios públicos y, en este caso, por la inactividad municipal ante las reiteradas denuncias de molestias por el ejercicio de actividades no autorizadas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO 1: de la obligación de auxiliar con carácter preferente y urgente, al Defensor del Pueblo Andaluz en sus investigaciones e inspecciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

RECOMENDACIÓN 1: para que, en lo sucesivo, desde ese Ayuntamiento se dé expresa respuesta por escrito a las peticiones de colaboración que se realizan desde esta Institución del Defensor del Pueblo Andaluz, dentro del plazo que indicamos en nuestras comunicaciones o al menos en un plazo prudencial y razonable de tiempo en el que poder llevar a cabo nuestra labor investigadora, supervisora y garante de los derechos constitucionales y estatutarios.

RECORDATORIO 2: de que, en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, los municipios tienen atribuidas como competencias propias, entre otras, las relativas a la ordenación, la autorización y el control del ejercicio de actividades económicas y empresariales, así como también aquellas competencias relativas a la ordenación, la planificación, la programación y la ejecución de actuaciones en materia de protección del medio ambiente contra ruidos y vibraciones y el ejercicio de la potestad sancionadora en relación con actividades no sometidas a autorización ambiental integrada o unificada, competencias todas ellas que son irrenunciables y deben ejercerse por los órganos que la tienen atribuida como propia (art. 12.1 de la Ley 30/1992) y de acuerdo con los principios de eficacia y de legalidad previstos en los artículos 9 y 103.1 de la Constitución y 3 de la Ley 3/1992.

RECOMENDACIÓN 2: para que, en lo que respecta al establecimiento objeto de la inactividad municipal del presente expediente de queja, así como en lo que respecta al resto de establecimientos de similar naturaleza autorizados para ese municipio, se adopten todas las medidas de vigilancia y control efectivo para evitar que se desarrollen actividades no autorizadas, como la emisión de música, que, entre otros efectos indeseables, producen contaminación acústica y con ello la posible vulneración de derechos constitucionales y estatutarios de los residentes en el entorno más cercano.

RECORDATORIO 3: de la obligación legal de tramitar las denuncias que puedan recibirse por el presunto desarrollo de actividades no autorizadas en el establecimiento objeto de esta queja o en otros establecimientos de la localidad, llegándose a incoar, si fuera procedente, los correspondientes expedientes administrativos sancionadores, adoptando las medidas provisionales a que, en su caso, haya lugar y ejecutando las resoluciones que finalmente se dicten.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz