Le hemos pedido al banco que elimine la cláusula suelo de la hipoteca y le devuelva lo pagado por ello

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a La Caixa la eliminación de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula.

ANTECEDENTES

La parte promotora de la queja exponía su disconformidad con unas cláusulas suelo que acompañan a las hipotecas que tiene a su nombre, correspondientes a su vivienda habitual y una segunda residencia, así como las gestiones que viene desarrollando desde hace dos años con objeto de que se proceda a su eliminación y al recálculo de las cuotas pagadas, ya que no habría sido adecuadamente informado de su inclusión en los contratos de préstamo.

Estimándose que, en principio, esta queja reúne los requisitos formales establecidos en los artículos 10 y 11.1 de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se ha procedido a admitirla a trámite.

En consecuencia, y atendiendo a la buena disposición mostrada por Caixabank, S.A., me dirijo a esa entidad solicitándole su colaboración a fin de que se nos informe sobre los hechos y consideraciones que a continuación le trasladamos así como de las actuaciones que, en su caso, estén previstas llevar a cabo para la solución del asunto en cuestión.

I.- A) Para la adquisición de vivienda, con fecha 10 de febrero de 2005, el interesado suscribió un préstamo con la entonces Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez, por importe de 90.000 euros.

La cláusula suelo se incorpora en la cláusula tercera bis, tras la descripción del tipo de referencia y diferencial que habría de regir para el período de interés variable (euribor+1 punto), así como del tipo de referencia sustitutivo, señalando como punto 3: “Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 3,25% nominal anual”.

Posteriormente, con fecha 19 de septiembre de 2008, se constituye una segunda hipoteca sobre la misma vivienda por importe de 72.000 euros, suscribiendo el interesado escritura de préstamo con garantía hipotecaria con el Monte de Piedad y Caja de Ahorros San Fernando de Huelva, Jerez y Sevilla.

Las cláusulas financieras de este contrato no se contienen en la propia escritura pública sino por remisión a un Anexo I unido a la misma. En concreto, el límite a la variación del tipo de interés se incluye en la cláusula tercera, letra B), número 6), en los siguientes términos: 'Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 “Interés nominal máximo en las revisiones” señalado como tal en el ANEXO I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 “Interés nominal mínimo en las revisiones” del mismo anexo'. Este último se habría fijado en un 4,95%, pese a que se hubiese pactado como tipo de interés aplicable para el período variable euribor+1,5 puntos.

B) Para la adquisición de la mitad indivisa de una vivienda vacacional, el interesado suscribió junto con otras personas una escritura de préstamo hipotecario, de fecha 20 de febrero de 2006, por un capital de 162.000 euros, concedido por la entonces Caja de Ahorros Provincial San Fernando de Sevilla y Jerez.

Al igual que en la primera escritura, la cláusula suelo se incorpora en la cláusula tercera bis, tras la descripción del tipo de referencia y diferencial que habría de regir para el período de interés variable (euribor+0,90 puntos), así como del tipo de referencia sustitutivo, señalando como punto 3: “Los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 3,750% nominal anual”.

II.- El interesado ha formulado diversas reclamaciones tanto ante su sucursal bancaria como ante el Servicio de Atención al Cliente de Caixabank con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo.

La reiterada respuesta negativa que le ofrece la entidad a sus reclamaciones motiva su presentación ante el Banco de España, cuyo Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con fecha 27 de noviembre de 2013, emitió informe en el que se concluye que “la entidad podría haber incurrido en quebrantamiento de la normativa de transparencia y protección de la clientela en dos de los préstamos y de las buenas prácticas y usos bancarios en el restante, en función de las distintas cuantías de capital financiado, por cuanto no ha acreditado que hubiera entregado oferta vinculante en aquéllos, ni informado en este último, previamente a su cliente de la existencia de una cláusula limitativa del tipo de interés en los mismos”.

Valorada cuanta documentación ha sido aportada por las partes intervinientes en la reclamación, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones estima que en los dos préstamos suscritos para adquisición de vivienda habitual -sujetos a la Orden de 5 de mayo de 1994- Caixabank habría omitido la entrega de la preceptiva oferta vinculante.

Por su parte, esta exigencia reglamentaria no resultaría de aplicación respecto del préstamo para adquisición de vivienda vacacional, ya que excede del límite de 150.253,03 euros. Sin embargo, el Banco de España viene declarando que en base a criterios de buenas prácticas bancarias resulta exigible igual detalle de información precontractual al menos con un plazo de antelación de tres días hábiles a la firma de la escritura. En consecuencia, concluye que la entidad financiera se habría apartado de los criterios reseñados al no haber aportado un documento equivalente o análogo a la oferta vinculante para acreditar la recepción por parte del prestatario de la información precontractual adecuada.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del citado Departamento de Reclamaciones, Caixabank no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo referidos.

En este sentido, con fecha 30 de abril de 2014 el propio Servicio de Atención al Cliente trasladó formalmente al interesado que la entidad había optado por no rectificar el objeto de la reclamación y que el Banco de España había archivado el expediente.

Esta respuesta obliga al interesado a tener que acudir a la lenta y costosa vía judicial, por lo que acude a esta Institución para que le amparemos en la legítima defensa de sus derechos e intereses.

CONSIDERACIONES

III.- Ante la situación expuesta nuevamente estimamos oportuno reiterar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con la cláusula suelo hipotecaria, a raíz de la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad dictaba auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

También se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en relación con el deber de transparencia que corre a cargo de la entidad financiera, en la sentencia 464/2014, de 8 de septiembre. Nos parece oportuno destacar su Fundamento de Derecho Segundo, punto 9:

“La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo planteado. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.”

IV.- A la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, el relato de la queja recibida y la documentación aportada nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en los préstamos hipotecarios suscritos por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

En este sentido, las cláusulas empleadas en las escrituras de 10 de febrero de 2005 y 20 de febrero de 2006 coinciden casi sustancialmente con una de las que obtuvo la declaración de nulidad por el Tribunal Supremo, en concreto la de Cajamar, transcrita en el Antecedente de Hecho Primero.5 de la sentencia 241/2013.

Así, se define un tipo de interés inicial (fijo) para, a continuación, definir el tipo de interés variable que vendará determinado por la adición de un diferencial al tipo de referencia (euribor), el tipo sustitutivo para el supuesto de no poderse determinar el tipo de referencia pactado y, finalmente, establecer los máximos y mínimos de los tipos de interés a aplicar.

Obviamente no podemos pretender la aplicación directa de la sentencia ya que, ni Caixabank fue una de las entidades demandadas ni la dicción de la cláusula impugnada coincide literalmente con la que nos ocupa.

Simplemente tratamos de hacer ver que los mismos argumentos que justificaron la decisión de nulidad del Tribunal Supremo, por abusividad de condiciones generales de contratación incluidas en un contrato suscrito con un consumidor, al no superar el “control de transparencia” como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, resultan plenamente de aplicación para apoyar la pretensión de eliminación de las cláusulas suelo insertas en los contratos de préstamo suscritos por el interesado.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España en el informe emitido como resultado de la reclamación planteada por el interesado.

A los argumentos empleados por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones en dicho informe hemos de añadir que tampoco prueba la cumplimentación de la entrega de la preceptiva Oferta Vinculante (en los casos de los préstamos suscritos para adquisición de vivienda habitual) el hecho de que las escrituras de préstamo contengan una mención a cargo del Sr. Notario relativa a la falta de discrepancia entre las condiciones financieras de dicha oferta vinculante y las contenidas en la propia escritura.

En este sentido es el propio el que viene señalando que se trata de una cláusula de estilo que se incluye en las escrituras pero que solo acredita, en su caso, lo que la misma textualmente indica, pero nada señala del cumplimiento, o no, por parte de la entidad acreedora del requisito de información previa que le corresponde, en cuanto a las cláusulas financieras que van a regir la contratación hipotecaria.

En el caso del préstamo suscrito con fecha 19 de septiembre de 2008, cuyas cláusulas financieras se definen por remisión a un Anexo I incorporado a la escritura, el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones también tiene sentado “que la forma de inclusión de estas cláusulas es contraria a las buenas prácticas y usos financieros, porque contraviene los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones entidad-cliente, pues podrían resultar confusas para la parte prestataria, que está suscribiendo un mero documento tipo que no determina la información relevante sobre las condiciones financieras que van a regir su préstamo hipotecario” (Memoria correspondiente al año 2013, capítulo destinado específicamente a las reclamaciones sobre cláusula suelo).

V.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que formula el interesado, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

A partir de esta sentencia, se justifica nuestra petición a las entidades financieras de revisión de sus cláusulas, al permitir dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y, consecuentemente, de anulación de las mismas ante la falta de coincidencia con los criterios de transparencia definidos por el Tribunal Supremo en la casi totalidad de los casos conocidos, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.

Ante el convencimiento de que nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia que merecería la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, la consecuencia lógica debiera ser que la entidad financiera haya de recalcular el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo. Al menos con efectos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

VI.- Desde esta Institución ya nos hemos dirigido a esa entidad financiera solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales. Esta petición no ha sido atendida por esa entidad.

Es más, el propio Banco de España instaba a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

También hemos podido conocer que la Defensora del Pueblo ha pedido a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (Ministerio de Economía y Competitividad) que inste a aquellas entidades que todavía no han anulado sus cláusulas suelo a que atiendan al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013.

Por otra parte, ante la excesiva judicialización que actualmente presenta el asunto de las cláusulas suelo, que está provocando una situación de auténtico colapso en los Juzgados de lo Mercantil, esta Institución le dirigía un escrito el pasado 23 de diciembre reiterando nuestra petición para que procedan a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a sus contratos hipotecarios.

Apoyamos esta petición en el hecho de que se viene produciendo una sucesión de sentencias y pronunciamientos judiciales en las que Tribunales de diferentes instancias vienen declarando de forma abrumadora la nulidad de las cláusulas suelo sometidas a su consideración.

En este sentido señalamos que son cada vez más numerosas las sentencias de los Juzgados de lo Mercantil en las que la declaración de nulidad de la cláusula suelo viene acompañada de la suspensión cautelar de su aplicación y la condena en costas a la entidad financiera por la temeridad de su posición judicial. Asimismo, son bastantes las sentencias que condenan a la entidad financiera a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por aplicación de dicha cláusula.

Por ello, ante la certeza de que el resultado de tan largo itinerario procesal no será otro que el reconocimiento final de la nulidad de la cláusula analizada, no entendemos la insistencia de las entidades financieras en recurrir a una vía judicial que, además de implicar un importante coste para las mismas, las somete a un elevado daño reputacional. 

RESOLUCIÓN

VII.- Atendiendo a las consideraciones expuestas y dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos con el Sr. .........., así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz