Mediamos ante el banco para que elimine la cláusula suelo de una hipoteca y devuelva lo cobrado por ello

 En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a La Caixa la eliminación de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula.

ANTECEDENTES

La situación de la parte promotora de la queja y su familia ya ha sido trasladada con anterioridad a la entidad financiera La Caixa (queja 13/993), sin que hubiera podido alcanzarse algún acuerdo satisfactorio para ambas partes que permitiese mejorar las condiciones de pago de la cuota hipotecaria.

Igualmente se le solicitó una valoración de la situación de la hipoteca tras la emisión de un informe del Banco de España favorable a la reclamación formulada por el interesado respecto de la inclusión de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés.

Sobre este particular se nos indicó que La Caixa se reiteraba en su decisión de considerar que no hubo irregularidad en la contratación, no compartiendo los planteamientos del Banco de España y así lo habrían hecho saber en el expediente de reclamación que tramita el órgano supervisor.

En consecuencia no consideraban oportuna la eliminación de la cláusula, sin perjuicio de ofrecer la posibilidad de negociar una rebaja temporal de la misma por un año, pudiendo valorarse la opción de su ampliación por otro año más.

Esta posibilidad ha sido rechazada por la parte promotora de queja, que se reitera en la procedencia de su reclamación e insiste en la intervención de esta Institución con objeto de evitar el largo y costoso proceso judicial.

Atendiendo a esta petición y apelando a su colaboración para con esta Institución es por lo que hemos decidido admitir a trámite la presente queja a los efectos de iniciar procedimiento de mediación al amparo de lo dispuesto en el art. 26 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Defensor del Pueblo Andaluz.

CONSIDERACIONES

El objeto de este expediente no es otro que analizar las respuestas que se han ofrecido a la reclamación formulada y trasladarle nuestras propias consideraciones al respecto, a fin de que se valore la posibilidad de mejorar la respuesta ofrecida a esta Institución y, por ende, al interesado.

I.- En la tramitación de la reclamación por este asunto ante el Banco de España se emite informe del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, de fecha 12 de septiembre de 2014, en el que se concluye que “la actuación de la entidad se alejó de las buenas prácticas bancarias, por redactar una escritura pública cuyas cláusulas financieras contravienen los principios de claridad y transparencia que deben presidir toda contratación bancaria, al omitir sistemáticamente en el clausulado información esencial que se determina por un Anexo, dificultando de este modo el adecuado conocimiento de las condiciones financieras por parte del prestatario; faltando con todo ello a la transparencia exigible en toda contratación bancaria”.

El informe parte de las garantías que se establecen en la Orden de 5 de mayo de 1994 ante los supuestos que merecen de mayor protección (préstamos sobre viviendas, concertados por personas físicas y cuya cuantía no supere 150.253,03 euros) y que el propio Banco de España ha declarado que resultan extensibles a todos los contratos de estas características con independencia de su cuantía.

El papel del órgano supervisor se centra en comprobar que se han respetado dichas garantías con objeto de asegurar, en relación con la aplicación de cláusulas de imitación al tipo de interés, que el cliente sabía de su existencia con anterioridad a la firma de los documentos contractuales y al otorgamiento de la escritura pública.

Resultando de aplicación la Orden de 5 de mayo de 1994 al caso analizado, el Departamento de Reclamaciones manifiesta que la entidad habría cumplimentado los requisitos exigibles en relación con la información previa que debe facilitar al cliente, al haber acreditado la entrega de Oferta Vinculante que aparece firmada por las partes con una antelación de superior a los 3 días hábiles a la fecha de firma de la escritura de préstamo y en la que se habría recogido la cláusula suelo.

Sin embargo, aprecia que la entidad habría incumplido otras disposiciones recogidas en la misma Orden para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios y, en concreto, las relativas al propio contenido de la escritura pública de préstamo hipotecario.

Así, según dispone su artículo 6, las escrituras públicas en las que se formalicen los préstamos hipotecarios sometidos a dicha Orden contendrán, debidamente separadas de las restantes, cláusulas financieras que ajustarán su orden y contenido al anexo II de la norma reglamentaria.

Este Anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 establece el contenido que debiera recogerse en las distintas cláusulas financieras y, con el ordinal 3ª, los datos que debieran reflejarse en la escritura sobre los intereses ordinarios aplicables al préstamo así como, en su caso, con el ordinal 3ªbis las que corresponden en caso de pactar un tipo de interés variable. Precisamente esta cláusula 3ªbis incluye un apartado específico para el caso de que se establezcan límites a la variación del tipo de interés aplicable, señalando el modo en que habrían de expresarse dichos límites.

Sin embargo, la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés se encuentra recogida en la estipulación TERCERA de la escritura de préstamo hipotecario de la parte afectada, de fecha 14 de abril de 2010, con el siguiente tenor:

«Durante el período a interés variable, el interés a aplicar no podrá ser superior al establecido en el apartado 3.6 “Intereses nominal máximo en las revisiones”, señalado como tal en el Anexo I, ni inferior al establecido en el apartado 3.7 “Intereses nominal mínimo en las revisiones” del mismo anexo.»

Teniendo en cuenta la regulación en materia de transparencia bancaria contenida en el artículo 6 de la Orden de 5 de mayo de 1994 y la redacción empleada en la cláusula financiera tercera del interesado (al igual que en el resto del clausulado financiero), señala el Departamento de Reclamaciones:

“Pues bien, la escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria aportada, no delimita en ninguna de las cláusulas financieras su contenido sino que las mismas hacen referencia a un Anexo en el que se incorporan los pactos financieros del préstamo hipotecario.

Por ello, este Departamento estima que dichas cláusulas financieras no pueden satisfacer las exigencias del artículo transcrito, pues están privadas del contenido esencial de cada una de ellas, en tanto dicho documento -no es más que un certificado emitido por la entidad-, está incorporado a la escritura mediante anexo protocolizado. Ello contraviene los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones entidad-cliente, pues las cláusulas transcritas resultan confusas para la parte prestataria, quien está suscribiendo un mero documento tipo que no determina la información relevante de las condiciones financieras que van a regir su préstamo hipotecario.”

A pesar de este pronunciamiento por parte del Banco de España, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, La Caixa no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la lenta y costosa vía judicial.

Sin perjuicio de las consideraciones que pasamos a exponerle, desde una perspectiva puramente económica tampoco entendemos la negativa de la entidad a la eliminación de la cláusula suelo, pues el tipo variable pactado (euribor+2 puntos) se encontraría dentro de las características actuales del mercado e, incluso, dentro de los márgenes del préstamo hipotecario a tipo de interés variable que oferta La Caixa.

II.- Como venimos reiterando, el Tribunal Supremo se ha pronunciado con respecto a la cláusula suelo hipotecaria en la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

“a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.”

Con posterioridad dictaba auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

La lectura de la sentencia del Tribunal Supremo, junto con la del auto aclaratorio, y el relato de la queja recibida y la documentación aportada, nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

Obviamente no podemos pretender la aplicación directa de la sentencia ya que, ni La Caixa fue una de las entidades demandadas ni la dicción de las cláusulas impugnadas coinciden literalmente con la que nos ocupa.

Simplemente tratamos de hacer ver que los mismos argumentos que justificaron la decisión de nulidad del Tribunal Supremo, por abusividad de condiciones generales de contratación incluidas en un contrato suscrito con un consumidor, al no superar el “control de transparencia” como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, resultan plenamente de aplicación para apoyar la pretensión de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo suscrito por el interesado.

La no superación del “control de transparencia” impide, tal y como señala el Tribunal Supremo, «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa», circunstancia ésta que, según se desprende de la Sentencia del Alto Tribunal, conllevaría la nulidad de dicha cláusula.

III.- A mayor abundamiento, en el caso concreto que ahora le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible de acuerdo con la normativa de transparencia que resulta de aplicación (Orden de 5 de mayo de 1994), según ha quedado constatado por el propio Banco de España.

A este respecto señalaba la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo, en su Fundamento de Derecho Decimoprimero:

“200. En consecuencia, la primera cuestión a dilucidar es si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

2. Valoración de la Sala

2.1. La transparencia a efectos de incorporación al contrato.

201. En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC –“[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez”-, 7 LCGC -“[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato […]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles […]”-.

2.2. Conclusiones.

202. Coincidimos con la sentencia recurrida en que la detallada regulación del proceso de concesión de préstamos hipotecarios a los consumidores contenida en la OM de 5 de mayo de 1994, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del Euribor.”

No ocurre así en el caso que nos ocupa, entendiendo el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones que no se habrían cumplimentado adecuadamente los requisitos exigidos por la Orden de 5 de mayo de 1994 en cuanto a la redacción de las cláusulas financieras.

En este sentido, la propia exposición de motivos de la citada Orden señalaba cual era su finalidad: «(...) además de facilitar la selección de la oferta de préstamo más conveniente para el prestatario, pretende asimismo facilitar a éste la perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario que finalmente vaya a concertar. De ahí la exigencia de que tales contratos, sin perjuicio de la libertad de pactos, contengan un clausulado financiero estandarizado en cuanto a su sistemática y contenido, de forma que sean comprensibles por el prestatario.»

Precisamente, y de forma novedosa, el Banco de España emite en la tramitación de esta reclamación un pronunciamiento relativo al propio contenido del contrato de préstamo hipotecario suscrito por la parte promotora de queja, destacando que la privación del contenido esencial de las cláusulas financieras en la escritura de préstamo contraviene los principios de transparencia y claridad que deben presidir las relaciones entidad-cliente.

Dicho pronunciamiento aún se refiere a la esfera del denominado control de inclusión, esto es, de los requisitos establecidos reglamentariamente para que el recorrido preparatorio del contrato garanticen la transparencia, la información y la libre formación de la voluntad del prestatario.

En consecuencia podemos concluir que, en el presente caso, la incorporación de condiciones generales de contratación no superarían las reglas establecidas en los artículos 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y, por consiguiente, no debieran quedar incorporadas al mismo.

IV.- Como cuestión añadida, en relación con las alegaciones de La Caixa relativas al papel que juega el Notario autorizante de la escritura, nos parece oportuno hacer mención al pronunciamiento contenido al respecto en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 464/2014, de 8 de septiembre, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo, punto 9, señala:

“Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.”

V.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que dirige el interesado a La Caixa, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo, mediante la que se establecen los parámetros para apreciar la nulidad de las cláusulas suelos por falta de transparencia.

A partir de esta sentencia, se justifica nuestra petición a las entidades financieras de revisión de sus cláusulas, al permitir dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y, consecuentemente, de anulación de las mismas ante la falta de coincidencia con los criterios de transparencia definidos por el Tribunal Supremo en la casi totalidad de los casos conocidos, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.

Es más, el propio Banco de España instaba a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

Dado que en el caso que nos ocupa es el propio Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones el que advertía de la existencia de deficiencias en la información que debió ofrecerse al interesado al formalizar la escritura pública de préstamo hipotecario, de fecha 14 de abril de 2010, estimamos que La Caixa debería proceder a subsanar la situación expuesta y, consecuentemente, evitarle los perjuicios derivados del mantenimiento de una cláusula nula por falta de transparencia, sin necesidad de un pronunciamiento judicial específico.

VI.- Ante la excesiva judicialización que actualmente presenta el asunto de las cláusulas suelo, que está provocando una situación de auténtico colapso en los Juzgados de lo Mercantil, esta Institución ha considerado oportuno efectuar un nuevo comunicado público, a través de nuestra web, instando a todas las entidades financieras radicadas en Andalucía para que, sin mas dilaciones, procedan a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a sus contratos hipotecarios.

Apoyamos esta petición en el hecho de que se viene produciendo una sucesión de sentencias y pronunciamientos judiciales en las que Tribunales de diferentes instancias vienen declarando de forma abrumadora la nulidad de las cláusulas suelo sometidas a su consideración.

Son cada vez más numerosas las sentencias de los Juzgados de lo Mercantil en las que la declaración de nulidad de la cláusula suelo viene acompañada de la suspensión cautelar de su aplicación y la condena en costas a la entidad financiera por la temeridad de su posición judicial. Asimismo, son bastantes las sentencias que condenan a la entidad financiera a la devolución de las cantidades percibidas indebidamente por aplicación de dicha cláusula.

Este posicionamiento judicial está siendo avalado mayoritariamente por las diferentes Audiencias Provinciales. Incluso el Tribunal Supremo, en su reciente sentencia 464/2014, de 8 de septiembre, ha ratificado plenamente su doctrina de la STS de 9 de mayo de 2013 en relación con los casos particulares enjuiciados.

Por ello, ante la certeza de que el resultado de tan largo itinerario procesal no será otro que el reconocimiento final de la nulidad de la cláusula analizada, no entendemos la insistencia de las entidades financieras en recurrir a una vía judicial que, además de implicar un importante coste para las mismas, las somete a un elevado daño reputacional.

Recientemente también hemos podido conocer que la Defensora del Pueblo ha pedido a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (Ministerio de Economía y Competitividad) que inste a aquellas entidades que todavía no han anulado sus cláusulas suelo a que atiendan al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013.

RESOLUCIÓN

Por lo expuesto, y teniendo en cuenta que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo del contrato de préstamo hipotecario suscrito con el Sr. (...), así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz