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Nos interesamos por la puesta en marcha de los mecanismos de mediación y arbitraje en materia de contratación hipotecaria y desahucios

Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 17/2096 dirigida a Consejería de Salud, Dirección General de Consumo

RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)

La Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda supuso la novedosa incorporación del mecanismo del arbitraje para la resolución de conflictos relacionados con la contratación hipotecaria y los desahucios.

Se creaba una sección específica en la Junta Arbitral de Consumo de Andalucía, con la denominación de Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios, con objeto de ofrecer soluciones extrajudiciales

Asimismo la Ley 3/2016 promovía la mediación extraprocesal al objeto de alcanzar una solución consensuada, encaminada a la búsqueda de acuerdos que hagan viable que la persona consumidora y usuaria conserve la propiedad de la vivienda y, subsidiariamente, la posibilidad de mantener el uso de esta. A tal objeto, preveía la creación de órganos de mediación sectoriales constituidos en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales.

Ya en su momento señalamos que el problema estribaría en que su efectividad dependía de la adscripción voluntaria de las entidades financieras, sin que la ley regulase cómo impulsarla la Administración.

Transcurrido un tiempo prudencial desde su entrada en vigor, en el mes de mayo de 2017 iniciábamos la presente investigación de oficio con objeto de conocer las actuaciones que hubiera desarrollado la Dirección General de Consumo en esta línea de intervención.

La realidad era la esperada, pues dicho órgano directivo nos trasladó el rechazo generalizado de las entidades financieras a adherirse al sistema arbitral de consumo o a aceptar los arbitrajes individuales, pese a los esfuerzos realizados por explicarles sus ventajas. Tampoco habrían mostrado su voluntad de incorporarse a un órgano sectorial en materia financiera dependiente del Consejo Andaluz de Consumo.

En cualquier caso, el Consejo Andaluz de Consumo aprobó la propuesta de constitución de un Órgano Sectorial de Servicios Financieros y la Dirección General de Consumo confía en que contribuirá a un mejor diálogo entre las partes, a través del cual pueda lograrse la adhesión de las entidades financieras al sistema arbitral de consumo. En este caso se constituirían órganos arbitrales especializados en la materia para poder resolver estos conflictos entretanto se desarrolla normativamente la estructura, organización y funcionamiento de la Sección de Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios.

Esta Institución insistió ante la Dirección General de Consumo en la necesidad de establecer mecanismos eficaces para la resolución de conflictos en vía extrajudicial en el ámbito de los servicios financieros, como modo de proteger adecuadamente los derechos de las personas consumidoras.

A nuestro juicio estos mecanismos habrían de ser obligatorios para las empresas y de carácter vinculante en cuanto a la decisión acerca del conflicto, adoptada por tercero independiente e imparcial.

A este respecto consultamos si se hubiera valorado la posibilidad de promover ante el Gobierno de la Nación alguna medida para establecer el sometimiento a arbitraje obligatorio de las entidades financieras en determinados supuestos.

Igualmente consideramos que habría que avanzar en cuanto a la regulación de mecanismos de mediación de carácter previo la presentación de demanda de ejecución hipotecaria contra la vivienda habitual de personas consumidoras, en la línea que vienen desarrollando otras Comunidades Autónomas.

Ante nuestra petición, la Dirección General de Consumo nos informó que habían trasladado al Gobierno español, a través de la Comisión de Cooperación de Consumo y su Grupo de Trabajo de Arbitraje, la necesidad de que las entidades financieras y las empresas prestadoras de servicios públicos esenciales estén sometidas al sistema arbitral de consumo, sin que hasta el momento hubiesen obtenido resultado.

Confiamos en que se recojan previsiones en esta línea en la futura ley estatal por la que se regule la entidad de resolución alternativa de conflictos en el ámbito de la actividad financiera, a la que se remite la Disposición adicional primera de la Ley 7/2017, de 2 de noviembre, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva sobre resolución alternativa de litigios en materia de consumo.

02-05-2017 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO

El año pasado se aprobaba la esperada Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

Señalaba su Exposición de Motivos como fundamentos de las decisiones que incorporaba al mundo normativo:

«(...) resulta indudable la mayor efectividad de actuaciones preventivas que incidan en una mayor protección de las personas consumidoras y usuarias tanto en las fases previas del proceso de contratación del préstamo hipotecario, reforzando la posición de aquellas en este tipo de productos, regulando el deber de información y documentación de los operadores implicados durante todo el íter contractual, como en la fase posterior a la firma del contrato, mediante el ofrecimiento de soluciones extrajudiciales a las partes, cuando no sea posible atender las obligaciones económicas derivadas de los contratos de préstamos hipotecarios, tendentes a la conservación de la vivienda. Por este motivo, se considera conveniente dictar la presente ley, que garantice en Andalucía la transparencia en la información que se les debe facilitar en la suscripción de préstamos hipotecarios sobre una vivienda, ya sea esta la habitual o no, y desarrolle el arbitraje en esta materia.»

En esta fase posterior a la firma del contrato, la Ley constituyó el Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios como órgano específicamente destinado a facilitar la resolución de los conflictos en materia de contratación hipotecaria y desahucios. Dicho Tribunal se configuró como una Sección específica en el seno de la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Autónoma de Andalucía (art. 17.1).

La Ley, además, encomendó a la Administración la tarea de promover la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo de las empresas prestamistas pues sin esta participación voluntaria el sistema se vacía de contenido.

Por otra parte la Ley proponía el fomento de la mediación extraprocesal entre las empresas prestamistas y las personas consumidoras y usuarias como medio para lograr acuerdos que eviten la pérdida de la vivienda. El procedimiento se preveía que pudiera desarrollarse previa o simultáneamente con cualquier otro procedimiento de ejecución judicial o notarial. A tal objeto, se dispuso la creación de órganos de mediación sectoriales constituidos en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales (art. 17.3).

La entrada en vigor de la Ley 3/2016 se produjo en el mes de septiembre de 2016, por lo que transcurridos más de seis meses nos interesa conocer las actuaciones que se hayan desarrollado en esta línea de intervención.

La tramitación de quejas recibidas en esta Institución por riesgo de ejecución hipotecaria nos pone de manifiesto la conveniencia de desarrollar los mecanismos previstos para dar respuesta a situaciones de dificultad de pago del préstamo.

En materia de ejecución hipotecaria la litigiosidad es elevada en torno a cuestiones relacionadas con la aplicación de cláusulas abusivas tales como los límites a la variabilidad del tipo de interés (cláusula suelo), el tipo de interés de demora excesivo, la comisión por impago de cuotas y el vencimiento anticipado por impago.

Estas cuestiones pueden ser planteadas en el proceso de ejecución hipotecaria como motivo de oposición para su valoración judicial. No obstante, no todas ellas pueden tener el efecto de sobreseimiento del procedimiento pues las que se refieran a la cantidad exigible pueden determinar meramente que el procedimiento continúe sin aplicación de la cláusula que se tiene por no puesta.

La disparidad de criterios y soluciones judiciales ante estas situaciones tiene su reflejo incluso al más alto nivel, como el propio Tribunal Supremo que ha planteado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial relacionada con las cláusulas de intereses de demora abusivos y sus efectos.

Dentro del proceso judicial en ocasiones hemos observado que las personas consumidoras no han contado con un asesoramiento específico para la defensa de sus derechos e intereses, o bien han quedado excluidas de la asistencia jurídica gratuita pese a no tener medios para costear este servicio, por lo que su defensa en proceso se ha visto mermada sustancialmente frente a la parte ejecutante.

Tampoco parece que haya sido garantía suficiente en todos los casos la valoración de oficio que deben realizar jueces y Tribunales acerca de la posible abusividad de cláusulas incorporadas el contrato de préstamo hipotecario.

En este sentido se viene impulsando la personación del Ministerio Fiscal en los procesos de ejecución hipotecaria para la defensa de consumidores hipotecarios, especialmente de los más vulnerables, instada a través del Sistema andaluz de información y asesoramiento integral en materia de desahucios (SAID), mediante fórmulas de coordinación.

Otro de los escenarios donde se mueve la especial protección al consumidor hipotecario es el Código de Buenas Prácticas (CBP), aprobado por el Gobierno de la Nación como mecanismo que permite ofrecer soluciones a personas que se sitúan bajo el denominado “umbral de exclusión” por parte de las entidades financieras que se adhieran voluntariamente al mismo.

Sin embargo, incluso en este ámbito que se considera de obligada observancia una vez se produce la adhesión de la entidad, se detectan incumplimientos a sus obligaciones de información y puesta a disposición del cliente de la posibilidad de acogerse al CBP en el momento que manifiestan dificultades de pago de la hipoteca.

El panorama, pese a los avances producidos, entendemos que sigue siendo de particular desventaja para la posición del consumidor a riesgo de perder su vivienda o de mantener una importante deuda pese a su adjudicación en favor del acreedor.

En este marco valoramos el importante papel que abre el camino que ofrecen la mediación y el arbitraje para la búsqueda de soluciones que equilibren el papel de las partes.

Hasta el momento puede decirse que la intermediación se viene desempeñando a través del SAID, si bien actúan más bien en defensa de la parte más débil en el proceso para la protección de sus derechos, la mayoría de las veces desconocidos para el consumidor y ocultados por el acreedor.

No se trata pues de un uso de las técnicas y herramientas de la mediación como entendemos que pudiera producirse en el seno de los Consejos de Consumo, al igual que en otros ámbitos conflictivos como el sector eléctrico o las telecomunicaciones.

Estos órganos, de composición paritaria de las partes en conflicto, no sólo pueden desarrollar una labor de mediación a fin de instar el acuerdo entre ambas en casos particulares sino, fundamentalmente, establecen criterios consensuados de actuación y promueven la colaboración y el diálogo entre las mismas.

Por su parte, el sistema arbitral de consumo ofrece la ventaja de facilitar una decisión vinculante sobre asuntos en conflicto que se sustraen al conocimiento judicial.

En este modelo entendemos que juega un importante papel la formación especializada de los Colegios arbitrales a la hora de resolver el conflicto.

Por lo expuesto hemos considerado oportuno desarrollar una actuación de oficio al amparo de lo establecido en el art. 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz.

En dicha actuación nos interesaríamos ante la Dirección General de Consumo por la efectiva creación del Tribunal Arbitral Andaluz para Ejecuciones Hipotecarias y Desahucios así como por las iniciativas que se hayan desarrollado para promover la adhesión de las entidades financieras al mismo.

Igualmente queremos conocer si se han constituido los órganos de mediación en materia hipotecaria en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus consejos provinciales, así como la tarea que vengan desempeñando.

Consideramos que se encuentra afectado el derecho a la protección de las personas consumidoras que garantiza el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y que el artículo 51 de la Constitución española define como uno de los principios que deben regir la actuación de las Administraciones públicas.

18-01-2018 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO

Lamentamos que las entidades financieras rechacen la adhesión al sistema arbitral de consumo, valorando positivamente las actuaciones desarrolladas por la Administración andaluza a tal fin para poner en marcha los mecanismos previstos en la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

La presente queja de oficio se inició para interesarnos por la puesta en marcha de los mecanismos de mediación y arbitraje previstos en la Ley 3/2016, de 9 de junio, para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación de préstamos y créditos hipotecarios sobre la vivienda.

Interesados ante la Dirección General de Consumo, nos informa que está manteniendo contactos con las entidades financieras que operan en Andalucía y les está ofreciendo la posibilidad de adherirse al Sistema Arbitral de Consumo.

Al parecer, ninguna de ellas ha optado por ese mecanismo de resolución alternativa de litigios de consumo, que es voluntario. No obstante, afirman que seguirán trabajando para lograr la adhesión de entidades financieras y, en ese caso, se constituirán órganos arbitrales especializados en esta materia, como ya ocurre en otras como las telecomunicaciones o los suministros energéticos. Añaden que la constitución del nuevo Órgano Sectorial de Servicios Financieros en el seno del Consejo Andaluz de Consumo, contribuirá a un mejor diálogo entre las partes indicadas.

Informa, asimismo, que ha trasladado al Gobierno español la necesidad de que las entidades financieras y las empresas prestadoras de servicios públicos esenciales estén sometidas al sistema arbitral de consumo, sin que de momento se haya obtenido ningún resultado.

A la vista de esta información, debemos lamentar que las gestiones efectuadas hasta la fecha para dar virtualidad a los mecanismos de mediación y arbitraje previstos en la Ley 3/2016, de 9 de junio, hayan resultado hasta el momento infructuosas.

Confiando en que persistirán en el empeño y utilizarán todas las opciones que el ordenamiento jurídico contempla para incentivar la participación de las entidades financieras en los sistemas de arbitraje de consumo, procedemos a dar por concluidas nuestras actuaciones.

3 Comentarios
kike | Marzo 2, 2018

Hola Fernando. Hemos publicado en esta misma página el resumen del cierre de la actuación que creemos que responde a tu pregunta. Gracias

Fernando (no verificado) | Febrero 16, 2018

¿dónde puedo encontrar la respuesta de la Consejería de Salud a esta actuación del Derensor del Pueblo? ¿qué no aparezca aquí publicada significa que no ha habido respuesta por parte de la Administración?

El DPA responde | Febrero 19, 2018

Buenos días Fernando.Pasamo tu consulta a los compañeros para valoración. Gracias y un saludo

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