Pedimos la devolución de la plusvalía cobrada por dación de su vivienda en pago

El Defensor del Pueblo Andaluz recomienda al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, "Opaef", que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de los promoventes de la presente queja a ser beneficiarios de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, anulando las liquidaciones y restantes actuaciones y providencias que se hubieren efectuado en ejecutiva y -si fuere el caso- procediendo a la devolución de los ingresos que hubieren resultado indebidamente percibidos en concepto de IIVTNU.

Asimismo, recomienda que se proceda a revisar de oficio las liquidaciones practicadas por el concepto tributario IIVTNU desde el año 2010 a fin de aplicar a las mismas la exención establecida en el Art. 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, según la redacción establecida en la Ley 18/2014, resolviendo la devolución de los ingresos percibidos por tal concepto, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicho precepto para la aplicación de tal exención.

ANTECEDENTES

I.- En escrito de fecha 22 de enero de 2015, la parte promotora de la queja nos comunicaba que con fecha 28 de marzo de 2014 presentaron escrito ante el Organismo Provincial y ante el Ayuntamiento mencionado, solicitando la exención en el Impuesto de Plusvalía por dación en pago de finca urbana, con referencia catastral 0311701QB6401S0003PR, sita en el municipio citado.

No habiendo recibido contestación, con fecha 14 de enero de 2015 habían reiterado su petición de exención ante el Organismo Provincial, sin que hubieran recibido una respuesta estimatoria.

Los interesados consideran que debería habérseles aplicado la exención prevista para los supuestos de dación en pago en el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, que introdujo una modificación a tal efecto en el art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Razón por la cual solicitaban nuestra intervención para que se anulase la liquidación practicada y se les devolvieran las cantidades que consideraban indebidamente liquidadas.

II.– En las presentes actuaciones, el 24 de febrero de 2015 fue solicitado informe al OPAEF, así como respuesta al escrito de los interesados. El Organismo, en respuesta de su Gerente fechada el 20 de marzo de 2015, extractada en lo que interesa, nos venía a exponer que la solicitud de 14 de enero de 2015 formulada por el matrimonio citado había sido tramitada como un recurso de reposición y que no se resolvía expresamente por cuanto el OPAEF estaba a la espera de respuesta a una Consulta realizada a la Dirección General de Tributos, por si la Consulta pudiere contener una interpretación favorable a los intereses de los reclamantes.

Añadiendo el Servicio de Gestión Tributaria del OPAEF que estando a la espera de la resolución de la mencionada consulta, los interesados podrían entender el transcurso del plazo para resolver el recurso de reposición como silencio desestimatorio de su pretensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 14 del Real Decreto Legislativo 2/2004 de 15 de marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales.

En la misma fecha, 23 de marzo de 2015, recibíamos otro nuevo informe de la Gerencia del OPAEF en el que se nos venía a indicar que finalmente se había recibido la respuesta a la Consulta indicada anteriormente, fechada el 10 de marzo de 2015, concluyendo en ella la Dirección General de Tributos que no resultaba de aplicación la exención al caso planteado en las presentes actuaciones (y consecuentemente a otros casos semejantes), estando por tanto el transmitente obligado al pago del IIVTNU.

III.- Coincidiendo con la tramitación de la presente resolución, en fecha 11 de junio de 2015 recibimos otro escrito de la Gerencia del OPAEF, en el que se nos indicaba que la misma contaba con un nuevo informe de la Dirección General de Tributos, de fecha 7 de abril de 2015, que venía a sustituir al dictado con fecha 10 de marzo de 2015 y que contradecía lo expuesto en el anterior informe.

Dicho informe de 7 de abril de 2015 señala, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“La exención introducida en el artículo 105.1.c) del TRLRHL por el Real Decreto-ley 8/2014 y la Ley 18/2014 se establece, tal como señala la exposición de motivos, en favor de aquellas personas físicas que transmitan su vivienda habitual mediante dación en pago o como consecuencia de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

Los dos primeros párrafos del artículo 105.1.c) del TRLRHL establecen que están exentos los incrementos de valor que se manifiesten como consecuencia de los siguientes actos: las transmisiones realizadas por personas físicas con ocasión de la dación en pago de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaigan sobre la misma, contraídas con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Asimismo, estarán exentas las transmisiones de la vivienda en que concurran los requisitos anteriores, realizadas en ejecuciones hipotecarias judiciales o notariales.

En el caso objeto de informe es necesario analizar si la transmisión de la vivienda habitual del deudor hipotecario a favor, no de la entidad acreedora, sino de un tercero (sociedad gestora de activos), puede considerarse a estos efectos como dación en pago y, por ello, resultar beneficiaria de la exención en el IIVTNU regulada en el artículo 105.1.c) del TRLRHL.

Pues bien, puede sostenerse que la dación en pago no queda desnaturalizada ni muta su naturaleza por el hecho de que se haga a favor de un tercero, distinto del acreedor hipotecario, siempre que sea éste el que imponga tal condición para acceder a la dación y la acepte como extintiva de la obligación. Es éste precisamente el caso planteado: el acreedor hipotecario accede a la dación y obliga al deudor a transmitir el inmueble a un tercero por él designado, posibilidad admitida en el Código Civil para el pago de las obligaciones (artículos 1.162 y 1.183).

Por otra parte, la redacción literal de la exención permite sostener tal interpretación, porque no limita taxativamente a favor de quién ha de hacerse la dación, sino que exige tres requisitos que no obstarían a esta interpretación:

• Que la dación lo sea de la vivienda habitual del deudor o de su garante.

• Que la dación se realice para la cancelación de deudas garantizadas con hipoteca que recaiga sobre la vivienda habitual.

• Que esas deudas hipotecarias se hayan contraído con entidades de crédito o cualquier otra entidad que, de manera profesional, realice tal actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Como puede observarse, no se exige que la transmisión en que consiste la dación se haga a favor de esa misma entidad de crédito, por lo que no debe excluirse la posibilidad de que la misma acreedora admita o imponga, sin alterar el carácter extintivo de la dación, la transmisión a un tercero designado a su voluntad.

Para mayor abundamiento, en el párrafo segundo del artículo 105.1.c) del TRLRHL se señala que también opera la exención en las ejecuciones hipotecarias, en las que como consecuencia de las mismas se produce una transmisión a favor de un tercero que no será la entidad financiera acreedora en la mayor parte de los casos.

Por todo ello, no apreciándose impedimento en la previsión legal y siendo lo más acorde con la finalidad de la norma, se considera que esas transmisiones o daciones en pago a favor de un tercero autorizado e impuesto por la entidad acreedora deben ser objeto de la nueva exención prevista en el artículo 105.1.C) del TRLRHL, lógicamente siempre que se cumplan los demás requisitos establecidos en dicho precepto.”

En el escrito del OPAEF por el que se nos informaba de la existencia de este nuevo informe de la DGT de 7 de abril de 2015, se nos indicaba también que, en base a lo dispuesto en el mismo, se había considerado oportuno variar los criterios que venía manteniendo, adoptando, a partir del momento de la recepción del aludido informe, los siguientes criterios para el tratamiento de los asuntos de esta naturaleza:

“- No practicar nuevas liquidaciones en relación con aquellas transmisiones que tengan una identidad o sustancial semejanza con la del reclamante (se refería a la presente queja 15/311).

- Estimar los recursos interpuestos frente a resoluciones denegatorias de la exención o liquidaciones por transmisiones en las que concurran los requisitos previstos en el informe de la Dirección General de Tributos, y que estuvieren pendientes de resolución.

- No revisar de oficio liquidaciones practicadas, dado que de los expedientes no se puede deducir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, todo ello, sin perjuicio del pronunciamiento que correspondiese si se interpusiera recurso o se solicitase la revisión de los mismos.”

IV.- A la vista del nuevo informe evacuado por el OPAEF, se procedió a efectuar contacto telefónico con fecha 29 de julio de 2015 con las personas promotoras de la queja a fin de conocer si por el citado organismo se les había comunicado la estimación del recurso presentado y la consiguiente anulación de las liquidaciones practicadas.

En respuesta a nuestra pregunta se nos indica, por los interesados, que no han recibido comunicación alguna del OPAEF en relación al recurso presentado y que no sólo no se ha anulado la liquidación practicada en su día en concepto de IIVTNU, sino que además se les viene reclamando la deuda en vía de apremio.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Sobre la tributación en los supuestos de trasmisión de la vivienda por dación en pago o ejecución hipotecaria.

Debemos comenzar señalando que esta obligación tributaria venía siendo objeto de numerosas críticas ya que resultaba difícil de entender y aceptar que se cobrase este tributo a unas familias que, tras sufrir el drama de haber perdido sus hogares por no poder hacer frente al pago de sus hipotecas, se veían obligadas al pago de un impuesto que gravaba un enriquecimiento que para ellos resultaba absolutamente inexistente.

Haciéndose eco de estas críticas, y para tratar de solventar este problema, el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, modificó -añadiéndole un nuevo apartado 3-, el Art. 106 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, asignando a la entidad adquirente del inmueble la consideración de sujeto pasivo sustituto del contribuyente con efectos liberatorios para éste.

Esta modificación legal permitió relativizar, en cierto modo, el impacto negativo de tan injustificado tratamiento fiscal a las familias que se habían visto obligadas a efectuar una dación en pago de sus viviendas. No obstante, el alcance efectivo de esta norma resultó muy limitado al estar condicionado al hecho de que la dación en pago se hubiese producido como consecuencia de la aplicación por la entidad financiera del Código de Buenas Prácticas regulado en esta norma, siendo así que en bastantes ocasiones las entidades financieras acordaban las daciones en pago fuera de este procedimiento como una forma de eludir la asunción del papel de sustitutos del contribuyente que le otorgaba la nueva redacción del artículo 106.

Además, la modificación normativa no incluía en su ámbito de aplicación las daciones en pago operadas con anterioridad a su aprobación, ni recogía los supuestos de trasmisiones de viviendas operadas en el seno de procedimientos de ejecución hipotecaria judiciales o notariales.

La constatación del reducido alcance de la norma es la que justifica que se acordare por el Gobierno, por razones de urgencia, mediante el Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, una nueva modificación del art. 105 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales por la que, además de declarar exentas del pago del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana las trasmisiones realizadas con ocasión de la dación en pago a una entidad financiera de la vivienda habitual del deudor hipotecario o garante del mismo, extendió dicha exención a las trasmisiones de viviendas realizadas en procesos de ejecución hipotecarias judicial o notarial y ordenó su aplicación retroactiva a las trasmisiones acordadas a partir del 1 de enero de 2010.

Con posterioridad, tras la convalidación del Real Decreto Ley 8/2014 citado, por el Congreso de los Diputados, en sesión celebrada el 10 de julio, se procedía a su tramitación como Proyecto de Ley en las Cortes, tramitación que dio lugar a la aprobación y promulgación Ley 18/2014, de 15 de octubre, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia, entrada en vigor el mismo día de su publicación (BOE de 17 de octubre de 2014); manteniendo el Legislador ordinario las previsiones normativas sobre las exenciones establecidas inicialmente por el Gobierno.

A la vista de esta nueva modificación operada en el IIVTNU y con el objetivo de que la exención tributaria incluida en la misma pudiera beneficiar realmente a las personas que habían tenido que pagar dicho tributo tras perder sus viviendas al entregarlas como dación en pago a la entidad financiera por no poder pagar sus hipotecas, esta Institución acordó iniciar de oficio la queja 14/3994 a fin de trasladar a todos los Ayuntamientos de Andalucía la petición de que aplicaran de oficio dicha exención devolviendo lo cobrado desde 2010 en concepto de IIVTNU en todos los supuestos contemplados en el Real Decreto-Ley 8/2104 y especialmente en los casos de dación en pago de la vivienda habitual.

En paralelo a estas actuaciones, esta Institución publicó un Comunicado del Defensor del Pueblo Andaluz a las Administraciones Locales con competencias en materia de gestión, liquidación y recaudación, solicitando actuaciones de oficio para la devolución de las cantidades percibidas por plusvalías en los casos de dación en pago de la vivienda y ejecuciones hipotecarias y notariales.

El mismo figura inserto en la página web de la Institución, enlace: http://www.defensordelpuebloandaluz.es/sites/default/files/comunicadoPLU...ÍAS090714.pdf ; donde puede ser libremente accedido.

SEGUNDA.- Sobre la obligación de la Administración tributaria de devolución de oficio de las cantidades ingresadas.

En el curso de la tramitación de la queja de oficio 14/3994 recibimos informe emitido por el OPAEF expresando su conformidad con el objetivo pretendido en la petición cursada por esta Institución pero manifestando también una serie de dudas e inconvenientes para su aplicación efectiva: consideraban que no deberían actuar de oficio, sino que el procedimiento era rogado; dificultades a la hora de acreditar la carencia de bienes y derechos de la unidad familiar beneficiaria de la exención; dificultades a la hora de acreditar la habitualidad en la residencia; en el caso de que la iniciativa se adoptara e oficio, entendían que el Organismo estaría adoptando decisiones que afectarían al estado de ingresos de los Ayuntamientos delegantes.

En consecuencia el OPAEF manifestaba en aquellas actuaciones que no iniciaría de oficio los expedientes de devolución que pudieren resultar de la exención establecida en el Art. 123 del Real Decreto Ley 8/2014, citado, sino que los expedientes con tal finalidad deberían iniciarse a instancia del interesado o del Ayuntamiento correspondiente, y, en todo caso, previa acreditación por el transmitente del cumplimiento de los requisitos legalmente exigibles para que opere la exención.

Esta misma posición de negativa a actuar de oficio se reitera en el presente expediente de queja, al incluir el OPAEF entre lo nuevos criterios que van a orientar su intervención en esta materia tras el informe de la DGT de 7 de abril de 2015, el siguiente:

- No revisar de oficio liquidaciones practicadas, dado que de los expedientes no se puede deducir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, todo ello, sin perjuicio del pronunciamiento que correspondiese si se interpusiera recurso o se solicitase la revisión de los mismos.”

Pues bien, en relación con esta insistencia del OPAEF en que los procedimientos de reconocimiento de exención deban iniciarse inicien obligatoriamente de forma rogada, bien por el obligado tributario o por el Ayuntamiento titular del tributo, debemos mostrar nuestra total discrepancia por las siguientes razones:

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye en su artículo 30, entre los deberes y obligaciones de las Administraciones Tributarias la de «realizar las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo, la de devolución de ingresos indebidos, la de reembolso de los costes de las garantías y la de satisfacer intereses de demora».

A este respecto, el artículo 31 del mismo texto regula las devoluciones derivas de la normativa de cada tributo estableciendo lo siguiente:

«1. La Administración tributaria devolverá las cantidades que procedan de acuerdo con lo previsto en la normativa de cada tributo.

Son devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo las correspondientes a cantidades ingresadas o soportadas debidamente como consecuencia de la aplicación del tributo.

2. Transcurrido el plazo fijado en las normas reguladoras de cada tributo y, en todo caso, el plazo de seis meses, sin que se hubiera ordenado el pago de la devolución por causa imputable a la Administración tributaria, ésta abonará el interés de demora regulado en el artículo 26 de esta ley, sin necesidad de que el obligado lo solicite. A estos efectos, el interés de demora se devengará desde la finalización de dicho plazo hasta la fecha en que se ordene el pago de la devolución.»

A la vista de estos preceptos legales, debemos tomar en consideración que el art. 123 del Real Decreto-ley 8/2014, convalidado por la Ley 18/2014, de 15 de octubre, establecía que la nueva exención incluida por el mismo en la regulación del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana se aplicará «con efectos desde el 1 de enero de 2014, así como para los hechos imponibles anteriores a dicha fecha no prescritos».

Esto implica una aplicación retroactiva de la nueva exención que alcanzaría a los hechos imponibles producidos a partir del 1 de enero de 2010, y que debe traducirse necesariamente en la devolución por las Administraciones tributarias locales de las cantidades percibidas por este impuesto desde dicha fecha, cuando concurran los requisitos exigidos para la aplicación de dicha exención.

Por su parte, el art. 34 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, incluye entre los derechos y garantías de los obligados tributarios lo siguiente:

«b) Derecho a obtener, en los términos previstos en esta Ley, las devoluciones derivadas de la normativa de cada tributo y las devoluciones de ingresos indebidos que procedan, con abono del interés de demora previsto en el artículo 26 de esta Ley, sin necesidad de efectuar requerimiento alguno.»

Al venir establecida la obligación de devolución en la nueva regulación legal del tributo, la misma debería realizarse de oficio por parte de las Administraciones implicadas, y al no fijarse plazo alguno en el real Decreto-ley 8/2014, ni tampoco posteriormente en la Ley 18/2014, la misma debería ser efectiva en un plazo no superior a 6 meses desde la aprobación de dicha norma, para evitar la imposición de los correspondientes intereses de demora.

A este respecto, entendemos que por parte de las Administraciones tributarias locales debería incoarse de oficio un procedimiento general de devolución de ingresos derivado del cambio normativo en el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana operado por el Real Decreto-ley 8/2014 y mantenido tras la entrada en vigor de la Ley 18/2014, de 15 de octubre.

Dicho procedimiento debe incluir una fase de comprobación de los hechos imponibles afectados por la exención, para lo cual podrían utilizarse los datos que figuran en las liquidaciones del Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, correspondiente a los ejercicios anteriores no prescritos, en los que figure como adquirente del bien una entidad de crédito o cualquier otra entidad que de manera profesional realice la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

Una vez comprobados los hechos imponibles deberá procederse a la identificación de los sujetos pasivos afectados, procediendo a continuación a notificar a los mismos el procedimiento incoado a los efectos de que acrediten la concurrencia de los requisitos previstos en la normativa para resultar beneficiarios de la exención.

Por tanto, no resulta aceptable la negativa de ese organismo a actuar de oficio para la devolución de los ingresos indebidamente percibidos con arreglo a la nueva redacción del precepto legal. El hecho de que sea necesario acreditar por los posibles beneficiarios de la devolución la concurrencia de determinados requisitos fijados por la norma, en ningún caso impide la actuación de oficio por parte de la Administración para la devolución de los ingresos percibidos, sino que únicamente conlleva la inclusión, dentro del procedimiento administrativo de devolución, de un trámite para solicitar al interesado la aportación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados, siempre y cuando dicha acreditación no pueda realizarse por la propia Administración.

TERCERA.- sobre la obligación de resolver el recurso presentado.

Con independencia de manifestar nuestra consideración de que el OPAEF hubiera debido actuar de oficio, resulta que en el presente caso las personas promotoras de la queja habrían solicitado expresamente que se le aplicase dicha exención.

En efecto, -como consta en los antecedentes- el OPAEF, había calificado como recurso de reposición la solicitud de 14 de enero de 2015 formulada por el matrimonio citado instando dicha exención, manifestando que la resolución del mismo estaba pendiente de la respuesta a la Consulta realizada a la Dirección General de Tributos.

A este respecto, no entendemos como habiéndose recibido finalmente dicha respuesta con fecha 29 de abril de 2015 aun no se ha dictado resolución en dicho recurso, ni se ha realizado actuación alguna tendente a comprobar que los recurrentes reúnen los requisitos legalmente estipulados para ser beneficiarios de tal exención.

Por todo lo anterior, en virtud de lo establecido en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, procede formular al Organismo Provincial de Asistencia Económica y Fiscal, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN 1, para que, una vez acreditado el cumplimiento de los requisitos necesarios, reconozca el derecho de los promoventes de la presente queja a ser beneficiarios de la exención prevista en el artículo 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, anulando las liquidaciones y restantes actuaciones y providencias que se hubieren efectuado en ejecutiva y -si fuere el caso- procediendo a la devolución de los ingresos que hubieren resultado indebidamente percibidos en concepto de IIVTNU.

RECOMENDACIÓN 2, formulada con alcance general y, para que -actuando en coordinación con los Municipios delegantes- se proceda a revisar de oficio las liquidaciones practicadas por el concepto tributario IIVTNU desde el año 2010 a fin de aplicar a las mismas la exención establecida en el Art. 105.1.c) del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales, según la redacción establecida en la Ley 18/2014, resolviendo la devolución de los ingresos percibidos por tal concepto, siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en dicho precepto para la aplicación de tal exención.

Ver Asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz