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Pedimos nueva valoración para un preso que no cobra pensión

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/3951 dirigida a Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Granada

Nos ponemos nuevamente en contacto con usted en relación con el expediente de queja arriba indicado, promovido por D. (...), y relativo a la falta de continuidad en la percepción de la pensión no contributiva que venía percibiendo, lo que podría suponer la conculcación del Derecho a la buena administración, previsto en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Habiendo analizado cuanta documentación e información obra en el expediente de queja, entre la que reza el informe evacuado en respuesta a la solicitud que le cursamos desde esta Institución, al amparo de lo dispuesto en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos frente a usted Resolución concretada en los siguientes

ANTECEDENTES

I.- Con fecha 14 de Julio de 2017 fue registrado de entrada en esta Institución escrito remitido por el interesado, interno en esa fecha en el centro penitenciario de Jaén, donde si bien el objeto principal de su escrito hacía referencia a una solicitud de traslado al centro penitenciario de Granada -traslado que ya se ha producido-, hacía referencia a que “... tiene reconocida una discapacidad del 65% y una pensión, sin embargo hace años que nos la recibe”.

II.- Reunidos cuantos requisitos formales se prevén en el artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, esta Institución acordó admitir a trámite la referida queja y, consiguientemente, solicitar la evacuación de informe a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Jaén, la que nos informó en el siguiente sentido:

Consultados nuestros archivos D. no es beneficiario de pensión no contributiva por esta provincia. Aparece como pensionista por la provincia de Granada teniendo la pensión no contributiva de baja con fecha 01/01/2013”.

III. Tras dirigirnos a tal efecto a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Granada, se nos informó en el siguiente sentido:

Informe que emite la Directora del Centro de Valoración y Orientación de Granada.

  1. El Sr. , fue valorado en Cataluña el 09/08/2007 con un grado de discapacidad del 65% revisable en diciembre de 2010. Por:

DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE

TRANSTORNO ADAPTATIVO DE PERSONALIDAD.

  1. Con fecha 14/12/2010 se valora en el Centro de Valoración y Orientación de Granada con 35% de discapacidad, por:

DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE.

No presenta en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad ...”.

Informe del Jefe del Servicio de Gestión Económica de Pensiones.

  1. En fecha 21.06.2010 don presenta solicitud de pensión no contributiva en invalidez ante esta Delegación Territorial. Tras la conclusión de los trámites preceptivos … en el que consta que el grado de discapacidad reconocido … es del 65%, se emite resolución, de fecha 22.10.2010 …

  2. En fecha 03.12.2012 esta Delegación Territorial inicia expediente de revisión de oficio, a consecuencia de recepción de Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Centro de Valoración y Orientación en el que se declara a don afecto de un grado de discapacidad del 35% … emitiéndose en consecuencia, resolución de extinción en fecha 17.12.2012 …

  3. Ambas resoluciones, la de fecha 22.10.2010 de reconocimiento de pensión no contributiva, así como la de fecha 17.12.2012, de extinción de la misma, fueron notificadas al domicilio señalado en la solicitud formulada.

  4. No consta en esta Delegación … reclamación previa a la vía jurisdiccional contra la resolución de extinción de pensión no contributiva de invalidez de fecha 17.12.2012”.

IV. A tenor de las aparentes contradicciones, le fue solicitada a esa Delegación Territorial nuevo informe solicitando lo siguiente:

  • Fecha en la que el Equipo de Valoración se desplaza al centro penitenciario para reconocer al interno,

  • Copia de la resolución de fecha 22-10-2010 (reconocimiento de PNC) y su notificación.

  • Copia de la resolución de fecha 3-12-2012 (inicio de expediente de revisión de oficio) y su notificación.

  • Copia de la resolución de fecha 17-12-2012 (resolución de extinción) y su notificación.

Recibido el informe interesado se nos comunica lo siguiente:

Informe que emite la Directora del Centro de Valoración y Orientación de Granada.

1. El Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del CVO se desplazan al Centro Penitenciario para explorar a D. el 01/12/2010.

  1. Con fecha 14/12/2010 se celebra la sesión de valoración otorgándole un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por:

DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE.

No presenta en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad ...”.

A dicho informe se acompañan el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 26 de Julio de 2010 donde se reconoce al Sr. un grado de discapacidad del 65%, así como el Dictamen Técnico Facultativo de fecha 14 de Diciembre de 2012 donde se reconoce al afectado un grado de discapacidad del 35%, indicando éste último lo siguiente:

... en la Sesión celebrada el día 14/12/2012, emite el siguiente DICTAMEN:

D./Dª. con fecha de nacimiento el 03/12/90, en el momento del reconocimiento presenta:

  1. TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD

TRASTORNO ADAPTATIVO

PSICOGENA

  1. INTELIGENCIA LIMITE

NO FILIADA

GRADO DE DISCAPACIDAD de 35%

Fecha de Valoración BM: 01/12/10”.

De la misma forma se acompaña al informe copia de las notificaciones realizadas al interesado en el domicilio de la localidad de Pinos Puente, del acuse de recibo de la segunda notificación de fecha 21-12-2012 realizada en la persona de la madre del interesado, así como Informe del Jefe de Servicio de Gestión Económica de Pensiones que reproduce el ya emitido con anterioridad.

V. Por otro lado, el interesado en un nuevo escrito nos comunico que con fecha 8 y 14 de septiembre pasado tuvo una sobredosis y con fecha 19 de septiembre intención de partirse el cuello, por lo que tuvo que ser reducido por los funcionarios y posteriormente derivado a la Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario Ciudad de Jaén.

Tras solicitar al centro hospitalario información relativa a las posibles patologías de salud mental que tenga diagnosticada el interno, se nos aporta Hoja de Anamnesis de fecha 8/02/2016 indicando como Juicio Clínico “Trastorno Antisocial de Personalidad F60.2”, y en el Informe de Alta de Urgencias de fecha 16/09/2017 “trastorno psicoafectivo”.

Teniendo en cuenta los antecedentes descritos, se estima oportuno realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La buena administración y demás principios que rigen la relación entre la Administración y el Administrado.

Viene a establecer la Constitución Española en su artículo 103 que «La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho».

En desarrollo de dichas previsiones constitucionales, la Exposición de Motivos de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, viene a reseñar que «el articulo 103 establece los principios que deben regir la actuación de las Administraciones Públicas, entre los que destacan el de eficacia y el de legalidad, al imponer el sometimiento pleno de la actividad administrativa a la Ley y al Derecho. La materialización de estos principios se produce en el procedimiento, constituido por una serie de cauces formales que han de garantizar el adecuado equilibrio entre la eficacia de la actuación administrativa y la imprescindible salvaguarda de los derechos de los ciudadanos y las empresas, que deben ejercerse en condiciones básicas de igualdad en cualquier parte del territorio, con independencia de la Administración con la que se relacionen sus titulares».

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, debe tenerse presente que el Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo) garantiza en su artículo 31 el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Segunda.- De la pensión de invalidez en su modalidad no contributiva, su revisión y extinción.

Las prestaciones no contributivas o asistenciales constituyen un mecanismo de protección de las personas necesitadas, para cuya percepción no se precisa la existencia de un periodo previo de cotización, ya que su finalidad es atender situaciones de necesidad ante la falta de unos ingresos mínimos. Como prestación asistencial, se trata de una verdadera prestación del Sistema de Seguridad Social, cuyo reconocimiento se hace con independencia de la insuficiencia o falta de cotización a la Seguridad Social, acreditando una insuficiencia de recursos económicos, y consistente tanto en una prestación económica como de asistencia sanitaria.

La normativa básica que resulta de aplicación en esta materia es el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) y el Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, que desarrolla reglamentariamente la regulación en materia de prestaciones no contributivas.

La referida normativa viene a determinar los requisitos exigidos a los beneficiarios de este tipo de prestación (art. 363 del RDL 8/2015 y art. 1 del RD 357/1991), así como en el desarrollo reglamentario de regulación de las PNC, otras cuestiones de interés al objeto que nos ocupa, como las revisiones del grado de discapacidad (art. 5), la extinción del derecho (art. 7) o la comprobación del cumplimiento de los requisitos (art. 23).

«Artículo 5. Revisiones del grado de minusvalía o enfermedad crónica en caso de invalidez.

1. El grado de minusvalía o enfermedad crónica será revisable, en tanto que el beneficiario no haya cumplido los sesenta y cinco años, por alguna de las siguientes causas:

a) Agravación o mejoría de la situación de minusvalía o enfermedad crónica.

2. El Organismo gestor podrá revisar el grado de minusvalía o enfermedad crónica reconocido. A tal fin, en la propuesta del órgano de calificación de la minusvalía o enfermedad crónica se establecerá, cuando proceda en atención a las circunstancias concurrentes, el plazo máximo en que deba efectuarse la primera revisión del grado de minusvalía o enfermedad crónica que se declare. Asimismo, en cada una de las revisiones que se efectúen se determinará, en su caso, la fecha de la siguiente revisión».

«Artículo 7. Extinción del derecho a la pensión de invalidez.

El derecho a la pensión de invalidez, en su modalidad no contributiva, se extinguirá cuando en el beneficiario concurra alguna de las siguientes circunstancias:

b) Mejoría de la minusvalía o enfermedad crónica padecidas que determine un grado inferior al 65 por 100».

«Artículo 23 Comprobación del cumplimiento de los requisitos

  1. Podrán comprobarse en todo momento las circunstancias que acreditan el derecho a la pensión, a su conservación y a la cuantía reconocida. A efectos de lo dispuesto en este artículo la entidad gestora realizará todas las comprobaciones pertinentes».

Tercera.- Secuencia de acontecimientos en la gestión del expediente.

  1. El interesado, fue valorado en Cataluña el 09/08/2007 con un grado de discapacidad del 65% revisable en diciembre de 2010. Por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE y TRANSTORNO ADAPTATIVO DE PERSONALIDAD.

  2. En fecha 21.06.2010 presenta solicitud de pensión no contributiva de invalidez ante la Delegación Territorial de Granada. Tras la conclusión de los trámites preceptivos … en el que consta que el grado de discapacidad reconocido … es del 65%, se emite resolución, de fecha 22.10.2010.

  3. El Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del CVO se desplazan al Centro Penitenciario para explorar al solicitante el 01/12/2010.

  4. Con fecha 14/12/2010 se celebra la sesión de valoración otorgándole un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE sin presentar en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad.

  5. En fecha 03.12.2012 la Delegación Territorial de Granada inicia expediente de revisión de oficio, a consecuencia de recepción de Dictamen Técnico Facultativo emitido por el Centro de Valoración y Orientación en el que se declara al interesado afecto de un grado de discapacidad del 35% … emitiéndose en consecuencia, resolución de extinción en fecha 17.12.2012.

  6. Ambas resoluciones, la de fecha 22.10.2010 de reconocimiento de pensión no contributiva, así como la de fecha 17.12.2012, de extinción de la misma, fueron notificadas al domicilio señalado en la solicitud formulada, no constando en la Delegación reclamación previa a la vía jurisdiccional contra la resolución de extinción de pensión no contributiva de invalidez de fecha 17.12.2012.

  7. Con fecha 8 y 14-9-2017 el interesado tuvo una sobredosis y con fecha 19-9-2017 “intención de partirse el cuello”, por lo que fue trasladado a la Unidad de Salud Mental del Complejo Hospitalario Ciudad de Jaén. Solicitada información relativa a las posibles patologías de salud mental diagnosticadas el interno, se nos aporta Hoja de Anamnesis de fecha 8/02/2016 indicando como Juicio Clínico “Trastorno Antisocial de Personalidad F60.2”, y en el Informe de Alta de Urgencias de fecha 16/09/2017 “trastorno psicoafectivo”.

Todos ello, nos lleva a analizar distintas cuestiones. En primer lugar debemos presuponer que la solicitud de PNC a la que se hace referencia realizada por el interesado en fecha 21-6-2010, no debe ser tal solicitud sino una solicitud de traslado de expediente, ya que tenia reconocido un grado de discapacidad del 65% en Cataluña desde Agosto de 2007 y revisable en diciembre de 2010. No obstante, se indica que tras la conclusión de los trámites preceptivos, en el que consta que el grado de discapacidad reconocido es del 65%, se emite resolución de aprobación de fecha 22.10.2010. Sin embargo, un mes más tarde, con fecha 1-12-2010 se desplaza el EVO al centro penitenciario para volver a valorar a interesado, otorgándole en la sesión de valoración de fecha 14/12/2010 un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE al no presentar en dicha exploración -recalcamos el corto lapso de tiempo entre ambas valoraciones- trastorno adaptativo de la personalidad. Dos años más tarde, con fecha 3-12-2012, y basándose en el Dictamen Técnico Facultativo emitido por el CVO en diciembre de 2010, se inicia expediente de revisión de oficio que culmina con la resolución de extinción en fecha 17.12.2012.

En segundo lugar, no llegamos a entender, cómo en escasos 30 días ha podido desaparecer el trastorno que padecía y que le fue reconocido, y que pasados 2 años se pueda iniciar un expediente de revisión de oficio sin realizar una nueva valoración. Precisamente por dicho motivo, tras tener conocimiento de los hechos ocurridos en Septiembre de 2017 procedimos a solicitar del centro hospitalario donde el interno fue derivado a solicitar un informe sobre las posibles patologías de salud mental diagnosticadas el interno, aportándonos a tal efecto Hoja de Anamnesis de fecha 8/02/2016 indicando como Juicio Clínico “Trastorno Antisocial de Personalidad F60.2”, y en el Informe de Alta de Urgencias de fecha 16/09/2017 “trastorno psicoafectivo”.

Por otro lado, debemos tener presente que dicha valoración y determinación del grado de discapacidad se realiza conforme al Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, que viene a establecer el procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad, regulándolo de la siguiente manera:

«Artículo 8 Órganos técnicos competentes para la emisión de dictámenes técnico - facultativos

1. Los dictámenes técnico-facultativos para el reconocimiento de grado serán emitidos por los órganos técnicos competentes dependientes de los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las funciones en materia de calificación del grado de discapacidad y minusvalía y por los equipos de valoración y orientación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales en su ámbito competencial.

De los anteriores órganos técnicos y equipos de valoración y orientación formarán parte, al menos, médico, psicólogo y trabajador social, conforme a criterios interdisciplinarios.

2. Serán funciones de los órganos técnicos competentes y de los equipos de valoración y orientación:

a) Efectuar la valoración de las situaciones de minusvalía y la determinación de su grado, la revisión del mismo por agravación, mejoría o error de diagnóstico, así como también determinar la necesidad de concurso de otra persona para realizar los actos esenciales de la vida diaria y las dificultades para utilizar transportes públicos colectivos.

b) Determinar el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión del grado de minusvalía por agravación o mejoría.

...

3. El régimen de funcionamiento de los órganos técnicos competentes de las Comunidades Autónomas y de los equipos de valoración y orientación del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales será el establecido en el capítulo II del Título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

...

Artículo 9 Valoración y calificación de grado de minusvalía

1. La valoración de las situaciones de minusvalía y la calificación de su grado se efectuará previo examen del interesado por los órganos técnicos competentes a que se refiere el artículo 8 del presente Real Decreto.

2. Dichos órganos técnicos podrán recabar de profesionales de otros organismos los informes médicos, psicológicos o sociales pertinentes para la formulación de sus dictámenes.

3. El órgano técnico competente emitirá dictamen propuesta que deberá contener necesariamente el diagnóstico, tipo y grado de la minusvalía y, en su caso, las puntuaciones de los baremos para determinar la necesidad del concurso de otra persona y la existencia de dificultades de movilidad para utilizar transportes públicos colectivos.

4. Cuando las especiales circunstancias de los interesados así lo aconsejen, el órgano técnico competente podrá formular su dictamen en virtud de los informes médicos, psicológicos o, en su caso, sociales emitidos por profesionales autorizados.

Artículo 10 Resolución

1. Los responsables del órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas a quienes hubieran sido transferidas las competencias en materia de valoración de situaciones de minusvalía y calificación de su grado o los Directores provinciales del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, en el ámbito territorial de su competencia, deberán dictar resolución expresa sobre el reconocimiento de grado, así como sobre la puntuación obtenida en los baremos para determinar la necesidad del concurso de otra persona o dificultades de movilidad, si procede».

Por lo tanto, nos encontramos que según el informe de la Directora del CVO, el Equipo de Valoración y Orientación (EVO) se desplazó al centro penitenciario para explorar al interno el 01/12/2010, y en la sesión de valoración de fecha 14/12/2010 se le otorga un 35% de discapacidad con carácter indefinido, por: DEFICIENCIA: INTELIGENCIA LIMITE sin presentar en esta exploración trastorno adaptativo de la personalidad.

Sin embargo, dicho reconocimiento se realiza en base a un Dictamen Técnico Facultativo que literalmente recoge el siguiente dictamen:

D./Dª. con fecha de nacimiento el 03/12/90, en el momento del reconocimiento presenta:

1. TRASTORNO DE LA AFECTIVIDAD

TRASTORNO ADAPTATIVO

PSICOGENA

2. INTELIGENCIA LIMITE

NO FILIADA”.

Es decir, el diagnostico que se contempla en el Dictamen Técnico, y que sirve de base para la determinación del grado de discapacidad, es el mismo y no se modifica, sin embargo el grado de limitación de actividad se ve reducido del 57% al 35% tras la aplicación de idéntico baremo de valoración.

Dicha Resolución de extinción le es notificada al interno “en el domicilio señalado en la solicitud”, cuando deberían tener constancia de que se encontraba cumpliendo condena en prisión. Insistimos a este respecto que el propio Informe emitido por la Directora del CVO de Granada indica literalmente que “El Equipo de Valoración y Orientación (EVO) del CVO se desplazan al Centro Penitenciario para explorar al interesado el 01/12/2010”.

Por ultimo, volvemos a referir lo que ya indicábamos en el inicio de la presente Resolución, el interesado en su escrito y como cuestión principal de su queja hacia mención a una solicitud de traslado al centro penitenciario de Granada -traslado que ya se ha producido-, y que casi de pasada como una cuestión ya asumida debido a su lógica falta de conocimiento sobre la cuestión, hacía referencia a que “... tiene reconocida una discapacidad del 65% y una pensión, sin embargo hace años que nos la recibe”.

Pues bien, tal desconocimiento por parte del interno de lo ocurrido tiene su explicación en la parte final del informe que realiza el Jefe de Servicio de Gestión Económica de Pensiones cuando refiere que “... ambas resoluciones, la de fecha 22.10.2010 de reconocimiento de pensión no contributiva, así como la de fecha 17.12.2012, de extinción de la misma, fueron notificadas al domicilio señalado en la solicitud formulada”, cuando se debería tener constancia en el expediente de que el interesado se encontraba en prisión.

Precisamente, a estos efectos, iniciamos desde esta Institución una actuación de oficio (Q 17/5222) donde recientemente en el seno de dicho expediente de queja hemos dictado una Resolución donde la tercera Consideración indica lo siguiente:

«Tercera.- El ingreso en prisión como dato relevante en la gestión de la prestación y la repercusión de los traslados de centro penitenciario.

Enlazando con la anterior consideración, entendemos que el hecho de que la persona solicitante se encuentre en prisión, o que se produzca su ingreso cuando adquiere la condición de beneficiario de esta prestación, sí es dato que, al menos en ámbito de la gestión, debe ser tenido en cuenta.

Así, en el primer supuesto, el interno que se encuentra en prisión consignará en el modelo de solicitud en el campo de “1. Datos Personales” como domicilio el del centro penitenciario o en el que reside cuando esta en libertad, y de reseñar este último, en el campo “II. Datos de la Unidad Económica de Convivencia” deberá consignar que no convive con las personas indicadas, lo que puede suponer una contradicción o deparar un perjuicio para sí o terceros -miembros de la unidad económica de convivencia- en la percepción de la prestación.

Y el segundo supuesto, de producirse el ingreso cuando ya se es beneficiario, se está en la obligación de comunicarlo al poder suponer una modificación del derecho a la pensión al producirse una «variación de su situación de convivencia, … , residencia, recursos económicos propios o ajenos computables por razón de convivencia, y cuantas puedan tener incidencia en la conservación o en la cuantía de aquélla» (art. 16.1).

Por lo tanto, a pesar de ser un dato sensible, y que atrae la especial protección y deber de reserva, entendemos que sí existe la obligación por parte del solicitante/beneficiario de comunicar tal circunstancia, y por parte de la administración de tratar y gestionar dicha información, sin que ello suponga una vulneración de la Ley 158/1999.

Y así, el RD. 190/1996, de 9 de febrero que aprueba el Reglamento Penitenciario determina lo siguiente:

«Artículo 7. Recogida y cesión de datos de carácter personal de los internos

1. Cuando los datos de carácter personal de los reclusos se recojan para el ejercicio de las funciones propias de la Administración penitenciaria no será preciso el consentimiento del interno afectado, salvo en los relativos a su ideología, religión o creencias.

2. Tampoco será preciso el consentimiento del recluso afectado para ceder a otras Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias».

Sin embargo, se nos indica que la competencia que ostenta en esta materia la Dirección General de Personas Mayores y Pensiones no contributivas es de gestión, supeditándose ésta a la aplicación de la regulación establecida en la normativa estatal que no recoge actuaciones específicas para los supuestos de personas reclusas solicitantes y/o beneficiarias de PNC, “siguiéndose, por tanto, en estos casos, el procedimiento establecido de forma general para cada caso”. Esto no supone un impedimento para que se implemente algún mecanismo en la gestión del expediente que nos permita conocer o tener en cuenta tal extremo, que consideramos de importancia.

Insistimos en que la petición de datos que adquieren una especial relevancia en cuanto a su protección se proclama también en otros ejemplos (discapacidad, patologías, etc) que quedan registrados y merecedores de las cumplidas garantías en cuanto a su custodia».

Todo lo anterior nos lleva a realizar la siguiente consideración con respecto a la tramitación realizada en el expediente.

Cuarta.- De la revisión de los actos en vía administrativa, la revisión de oficio.

Podríamos definir la revisión de oficio como la potestad que la Ley atribuye a la Administración para revocar sus actos y normas, bien por otros, bien anulándolos.

La vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas contempla -al igual que hacia la Ley 30/1992-, diferentes vías para que se produzca esta revisión de oficio, la revisión de disposiciones y actos nulos (art. 106), la declaración de lesividad de actos anulables (art. 107), la suspensión (art. 108), y la revocación de actos y rectificaciones de errores (art. 109).

Descartando para el caso nos ocupa la declaración de lesividad («Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados ... a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.»), y la suspensión, debemos realizar un análisis de la revisión de disposiciones y actos nulos y de la revocación de actos y rectificaciones de errores.

En ambos preceptos (arts. 107 y 109) se habilita a la Administración de supuestos y procedimientos para poder volver contra sus propios actos y disposiciones una vez transcurridos los plazos y supuestos que permitirían recurrir en vía administrativa o contencioso-administrativa, y partiendo de este hecho, cada uno posee su especialidad.

Así, el artículo 106.1 establece lo siguiente:

«1. Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1.»

Se contempla la revisión de actos y normas nulos, caracterizada por la atribución a la Administración de la facultad o potestad de declarar ella misma, dictando la correspondiente resolución, la nulidad de los actos administrativos declarativos de derechos o favorables que incurran en alguno de los supuestos de nulidad previstos en el artículo 47.1 de la LRJPAC así como las normas reglamentarias que incidan en alguno de los supuestos previstos en el artículo 47.2 LRJPAC.

Y para ello en la disposición o acto que sea susceptible de revisión han de concurrir tres requisitos: que sean favorables, que se encuentren en la enumeración del artículo 62.1, y que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo.

Por el contrario, el artículo 109 LRJPAC establece:

«1. Las Administraciones públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. Las Administraciones públicas podrán asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos.»

Ambos apartados no guardan relación entre sí en cuanto sus supuestos de hecho y régimen jurídico son distintos; en el apartado 1 se entiende el término de revocación de oficio en cuanto a la habilitación a la Administración para que, con determinados límites, pueda revisar los actos administrativos de gravamen por razones de oportunidad, mientras que el apartado 2 contempla que la Administración bien de oficio bien a instancia de los interesados pueda revisar los actos administrativos que incurran en error aritmético, material o de hecho.

La facultad de revocación (art. 109.1) viene limitada, delimitando y acotando la misma, en primer lugar a los actos de gravamen o desfavorables, pero no en cuanto al acto en sí, sino al resultado del ejercicio de la potestad revocatoria.

Una segunda limitación viene establecida en cuanto que la revocación «no sea contraría al ordenamiento jurídico», entendiendo dicho límite en cuanto al tipo de potestad que la Administración ha ejercitado en el acto, y no referido a la validez o invalidez del mismo. Así, cuando la Administración ejerce potestades regladas en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, la revocación solo será posible cuando el acto haya incurrido en alguna infracción del ordenamiento jurídico.

Como último límite opera el respeto al principio de igualdad, de forma que en el ejercicio de la facultad de revocación sean adoptadas las mismas resoluciones en casos sustancialmente iguales.

En cuanto a la rectificación (art. 109.2), el error al que hace referencia presupone una discordancia entre lo que la Administración pretendía expresar, la declaración de voluntad administrativa y su efectiva formulación externa.

De conformidad con la jurisprudencia, la rectificación de errores no puede suponer la declaración de nulidad del acto rectificado, por lo que no puede ser considerada una revisión de oficio, quedando su uso limitado a la subsanación de aquellos errores que permitan la subsistencia del acto que los contiene ya que su corrección hace conforme lo formulado y lo pretendido. Por tanto, esta revisión solo es posible ante la existencia de un error material, de hecho o aritmético, no por razones de oportunidad ni por infracción del ordenamiento jurídico.

Por último, indicar que los efectos de la revocación son los mismos que los producidos en el caso de la revisión de actos nulos o anulables, es decir, la eficacia es ex tunc o retroactiva, ya que de admitirse la tesis de la irretroactividad de efectos de la revocación podría darse el caso, por ejemplo, de que al revocarse una liquidación tributaria no se devolvería al interesado el excedente, careciendo por tanto de efectos prácticos la revocación. Así, el artículo 39.3 de la Ley 39/2015 nos viene a decir:

«... podrá otorgarse eficacia retroactiva a los actos cuando se dicten en sustitución de actos anulados, y, asimismo, cuando produzcan efectos favorables al interesado, siempre que los supuestos de hecho necesarios existieran ya en la fecha a que se retrotraiga la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.»

Descartada en el análisis, como ya referimos anteriormente, la declaración de lesividad y la suspensión, a tenor de las anteriores consideraciones debemos obviar tanto la revisión de disposiciones y actos nulos como la rectificación de errores, ya que en relación al art. 106.1 no se cumplen los dos primeros de los tres requisitos exigidos y en relación al art. 109.2 no procede una mera subsanación con la subsistencia del acto.

Dicho lo cual, nos encontramos con un expediente de revisión de oficio incoado con fecha 3-12-2012 en base a un Dictamen Técnico de fecha 1-12-2010, dictamen que realiza el mismo diagnostico pero que valora a la baja la discapacidad (del 65% al 35%), y que dictada resolución de extinción de pensión no contributiva se le notifica al interesado en la persona de su madre en el domicilio que consta en el modelo de solicitud, cuando le consta a dicha Delegación que el interno en el momento de realizar la valoración se encontraba en prisión.

Entendemos por tanto perfectamente encuadrables los hechos que nos ocupan en lo preceptuado en el artículo 109.1 de la Ley 39/2015, procediendo por razones de oportunidad la revocación de la resolución por la que se declara extinguido el derecho a la pensión no contributiva por invalidez de la que venía disfrutando por el incumplimiento del artículo 144 de la LGSS., al haberle sido modificado el grado de discapacidad –ahora es inferior al 65%-, al ser un acto desfavorable cuya revocación no es contraria del ordenamiento jurídico, ya que se ejerce una potestad reglada en donde el procedimiento y el contenido del acto viene determinados por la Ley, siendo posible por tanto la revocación al incurrirse en una infracción del ordenamiento jurídico.

Por todo lo anterior, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Delegación del Gobierno la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales contenidos en los preceptos anteriormente citados.

RECOMENDACIÓN. Que se proceda a la revocación de la Resolución de fecha 17 de Diciembre de 2012 por la que se extingue el derecho a percibir la PNC, procediéndose a realizar una nueva valoración de D. y a dictar la resolución expresa que proceda que, en el caso de serle favorable, le rehabilite en la prestación que venía percibiendo, reconociéndosele igualmente los atrasos que le correspondan.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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