Pedimos que le anulen el embargo de su nómina por el impago de una sanción

El Defensor del Pueblo Andaluz formula resolución ante la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla, en el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador la misma, a efectos de que por este, en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, se produzca la de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto del interesado, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor

ANTECEDENTES

1.- La parte promotora de la queja manifiesta que el OPAEF le está embargando su nómina, por impago de sanción económica de cuantía elevada (43.000 euros), derivada de acta por infracción en la materia indicada, tras inspección llevada a cabo por la Policía Local del Ayuntamiento de Sevilla en un bar en él que era camarero, sanción que fue impuesta por la Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla .

Según nos expone la instrucción del procedimiento sancionador (Nº …..) fue realizada por la referida Delegación del Gobierno, sin que se le hubiera notificado actuación alguna en el procedimiento, por lo que no pudo defenderse ni presentar pruebas alegando su condición únicamente de empleado en el establecimiento denunciado, piensa que la falta de notificación se debe a que todas las actuaciones se hubieren cursado al local referido, en el que ya no trabajaba desde hacía bastante tiempo. Añade que él no fue nunca dueño de aquel establecimiento.

Finalmente añade que sí formuló alegaciones y aportó alguna documentación frente a la resolución final que sí le fue notificada el 26 de julio de 2013, como camarero y pareja de la propietaria del local al momento de la denuncia de la infracción.

Considerando que -en todo momento- la acción sancionadora en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas se ha dirigido contra él erróneamente, y que se le ha causado indefensión y lesión a su derecho a la presunción de inocencia, solicita nuestra intervención.

Estudiada dicha comunicación, procedimos a admitirla a trámite como queja ya que consideramos que, en principio, reunía los requisitos establecidos en la Ley reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz (Ley 9/1983, de 1 de Diciembre). En consecuencia, procedimos a poner en marcha las actuaciones ante los organismos administrativos correspondientes para investigar los hechos que motivaban tal reclamación o queja.

En base a los artículos 18.1 y 19.1 de la Ley del Defensor del Pueblo Andaluz, solicitamos formalmente la colaboración del organismo gubernativo mediante la remisión del informe junto a la documentación oportuna que permitieran el esclarecimiento de los hechos.

II.- Recibida la información administrativa solicitada, tuvimos conocimiento por ella de que el referido expediente tuvo su inicio el 19 de febrero de 2013, como consecuencia de denuncia número (...), de 7 de mayo de 2012, formulada por Agentes de la Policía Local de Sevilla, respecto al titular del bar “(...)”, por carecer de contrato de seguro de responsabilidad civil en los términos exigidos en el Decreto 109/20005.

En dicha denuncia, en el apartado “persona en quien delega” aparece D. (...) con NIE (...), no apareciendo datos de otra persona física o jurídica de la que pudiere presumirse su responsabilidad en el hecho denunciado.

Posteriormente en un escrito con registro de entrada en el Ayuntamiento de Sevilla el 5 de junio de 2012, presentado por Dª (...) y con entrada en la Delegación el 29 de junio de 2012, se adjuntaba copia de la licencia municipal de apertura y del suplemento 1 de la póliza de seguro de responsabilidad civil 28003888-6 de (... entidad aseguradora), respecto del bar sito en C/ Feria, nº 52, anteriormente citado.

Por la documentación e información recibidas se evidenciaba que en la póliza de seguros aportada aparecía como tomador del seguro/asegurado una persona distinta a la que constaba en el parte de denuncia (...).

Por ello, el 19 de febrero de 2013, se inició procedimiento sancionador contra D. (...), ya que según el Decreto 109/2005 por el que se regulan los requisitos de los contratos de seguro obligatorio de responsabilidad civil en materia de espectáculos públicos y actividades recreativas en el contrato del seguro debe aparecer como tomador del mismo la persona física o jurídica organizadora del espectáculo o de la actividad recreativa correspondiente.

El acuerdo de inicio se intentó notificar en el domicilio del propio establecimiento, al no indicarse otro en el parte de denuncia número (...).

La notificación del acuerdo de inicio, intentada por el ente público de Correos el 4 de marzo de 2013, resultó infructuosa, siendo devuelta por “desconocido” por lo que, en aplicación de lo establecido en el articulo 59 de la Ley 30/1992 de RJAPAC (entonces vigente), dicho acuerdo se publicó en el BOJA de 3 de abril de 2013 y en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Sevilla, entre el 26 de marzo de 2013 y el 13 de abril del 2013.

Tal como consta en el referido acuerdo, al no formularse alegaciones y dado que en el mismo se contenía un pronunciamiento preciso acerca de la responsabilidad imputada, de acuerdo con el articulo 46.3 del Decreto 165/2003 por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculo Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, el acuerdo fue considerado propuesta de resolución, dictándose la misma el 21 de junio de 2013, que se intentó notificar el 2 de julio de 2013, siendo devuelta por el ente público Correos el 2 de julio de 2013, por “desconocido”.

Finalmente, la resolución fue notificada personalmente al imputado el 26 de julio de 2013, por Agentes de la Unidad de Policía adscrita a la Consejería de Justicia e Interior, en el domicilio del establecimiento en c/ (...), firmándola el propio D. (...), indicando su condición camarero y marido de la propietaria.

En dicha resolución que no agotaba la vía administrativa, se concedía al interesado un plazo de un mes para interponer recurso de alzada ante la Consejería. Al no formularse el recurso de alzada, la resolución adquirió el resultado de firme el 27 de agosto de 2013.

No figurando el abono voluntario de la sanción recaída 22 de noviembre de 2013, D. (...) fue incluido en la relación de deudores para la exacción de la muta por vía ejecutiva por la Agencia Tributaria de Andalucía.

CONSIDERACIONES

Primera.- La tramitación del procedimiento sancionador y el derecho de presunción de inocencia.

La exigencia de responsabilidad por infracciones administrativas en el ámbito de espectáculos públicos y actividades recreativas, aparece regulado en el Ordenamiento jurídico administrativo autonómico en la Ley 13/1999 de 15 de diciembre, de espectáculos públicos y actividades recreativas de Andalucía.

Conforme establece el articulo 24 de la referida Ley de policía administrativa, de las infracciones cometidas en la materia:

«1. Serán responsables de las infracciones tipificadas en la presente Ley, atendiendo a cada caso, los que realicen las acciones y omisiones tipificadas como infracción en la misma. En particular, los artistas, ejecutantes o intervinientes en el espectáculo o actividad recreativa, los espectadores y asistentes como público, los empleados, revendedores de localidades y la persona física o jurídica titular de las empresas y actividades mencionadas.

2. No obstante lo anterior, el titular de la empresa o actividad será responsable administrativamente de las infracciones cometidas por los empleados o por las terceras personas que, sin estar vinculadas laboralmente a la misma, realicen prestaciones de índole mercantil comprendidas en los servicios contratados con ella por haberse establecido así en los contratos que suscriban o en virtud de lo dispuesto en la normativa de aplicación.

La responsabilidad administrativa se exigirá al titular de la empresa o actividad, sin perjuicio de que éste pueda deducir las acciones que resulten procedentes contra las personas a las que sean materialmente imputables las infracciones para resarcimiento del importe a que fueron condenadas, y sin perjuicio también de las sanciones accesorias que puedan imponerse a tales personas.....»

Siendo así, exigible inicialmente y por principio, la responsabilidad administrativa al titular de la empresa, establecimiento o actividad recreativa; concretando el articulo 35.1, del Decreto 165/2003, de 17 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Inspección, Control y Régimen Sancionador de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía:

«1. Serán responsables de las infracciones las personas físicas o jurídicas que realicen las conductas tipificadas como infracción en la Ley 13/1999, de 15 de diciembre.»

Así pues, y conforme se desprende de la normativa de aplicación, cabe imputar las infracciones administrativas en la materia y su autoría y responsabilidad -como en el presente caso, por carencia de seguro de responsabilidad civil- al titular del establecimiento o actividad.

Al margen de los principios legales y reglamentarios anteriormente referidos, hemos de traer a colación la reiterada doctrina interpretativa del Tribunal Constitucional sobre la aplicación y traslación al ámbito administrativo sancionador, de los principios y garantías aplicables y exigibles en el Ordenamiento Jurídico Penal.

Mencionamos al respecto, el principio de la responsabilidad personal por los actos y hechos propios (STC 219/1988; de 22 de noviembre).

Principio que consideramos incumplido en el presente caso, pues aun cuando el expedientado, desde el comienzo y en todo momento ha dejado constancia de su condición de empleado en el establecimiento, toda la acción administrativa, tanto de la Administración denunciante (la Municipal) como de la juzgadora (Delegación del Gobierno de la Junta de Andalucía) y recaudadora (OPAEF) se ha dirigido contra él, pese a que por la naturaleza y gravedad de la infracción que se ha imputado, la misma sólo pudo ser cometida y debía ser inicialmente imputada -en concepto de autor- respecto de la persona física o jurídica titular del establecimiento.

Qué duda cabe, que tal proceder resulta lesivo del derecho fundamental del expedientado a su defensa y al de presunción de inocencia (ex Artículo 24 de la Constitución), pues pese a sus alegaciones -de facto- se le ha privado de defensa al reiterar en los actos administrativos integrantes del procedimiento sancionador, la consideración del mismo como responsable y autor de la infracción, cuando sólo era un mero empleado.

Lo anterior, pese a carecer -todos aquellos actos- de motivación formal al respecto de la autoría y sin que se hubiere realizado la más mínima diligencia de localización y notificación al infractor del responsable.

Entendemos que la lesión a los derechos fundamentales indicados, comporta la necesaria consideración de nulidad de pleno derecho de aquellos actos administrativos, por aplicación de lo establecido en el articulo 47, 1. a), de la Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (actualmente vigente y de aplicación).

Segunda.- Circunstancias que concurren y que justificarían la revocación de oficio de los actos de gestión recaudatoria de recursos públicos por la Agencia tributaria provincial.

Procediendo igualmente y, en consecuencia de aquella nulidad, la revocación de los citados actos administrativos y de gestión recaudatoria, respecto de la cual cabría la comunicación de revocación de actuaciones por la Administración sancionadora, para que ésta, en aplicación de la revocación establecida en la normativa tributaria y de recaudación, la pueda iniciar de oficio.

Así, cabe señalar que el Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en este caso, aplicando -de oficio la Administración la revocación y comunicándola al OPAEF- el procedimiento de revocación de los actos recaudatorios y ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

De una parte, resulta evidente, la improcedencia de los actos de gestión tributaria ejecutiva, frente al interesado en nuestra queja, existiendo causa de nulidad en el procedimiento sancionador, en el que se muestra y evidencia a todas luces que el imputado no era el autor responsable de la infracción y, por tanto, no debe ser el obligado al pago de la sanción económica, existiendo un error manifiesto en la persona responsable, de persistir la pretensión de la Agencia recaudatoria de considerarlo como tal y la improcedencia -entendemos- de que así sea.

Consideramos que en las actuaciones que nos ocupan la administración atendiendo a las solicitudes de devolución de cantidades embargadas y los intereses devengados desde la fecha inicial de embargo, debería proceder a la revocación por las circunstancias sobrevenidas y al no haber prescrito el derecho a devolución de ingresos al interesado.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el Artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, a la Delegación Gobierno de la Junta de Andalucía en Sevilla

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación administrativa de lo actuado en el procedimiento y comunicando al órgano recaudador la misma, a efectos de que por este, en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, se produzca la de los actos de recaudación ejecutiva llevados a cabo respecto del interesado, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor.

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz