Pedimos que le devuelvan las cantidades embargadas tras la dación en pago de su vivienda

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Agencia Tributaria de Andalucía, por la que recomienda que, actuando de oficio, se proceda a la revocación de los actos de gestión en expediente de la Agencia Tributaria de Andalucía y de recaudación ejecutiva que pudieren haber sido llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor.

ANTECEDENTES

I.- La interesada, en su escrito de queja nos exponía que hace unos seis años, en el 2009, entregó su piso al banco (….), debido a no poder pagar la hipoteca, pues se había quedado sin trabajo. Elevando el acto de dación en pago de la deuda a escritura pública, realizada ante Notario, conteniendo la citada escritura cláusula en la que se hacía constar la asunción por el cesionario de todos los cargos e impuestos derivados de la cesión en pago de deuda.

Tres años después, en febrero 2012, le embargan el salario -había vuelto a trabajar- resultando ser la Administración recaudadora el Patronato de Recaudación de Málaga, por cuenta de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Igualmente la AEAT le retiene devoluciones de la declaración por IRPF, a cuenta de la supuesta deuda tributaria con la Administración autonómica.

Al personarse en la Oficina Liquidadora de la referida Agencia en Fuengirola, le entregaron carta de pago en ejecutiva procedente de liquidación complementaria girada por el expediente (...) de la Agencia Tributaria de Andalucía.

Comoquiera que consideraba no ajustado a derecho el procedimiento recaudatorio seguido contra ella, al no ser de su propiedad la vivienda desde el año 2009, en fecha 24 de febrero de 2012 presentó reclamación que no le ha sido contestada (sic), manifestando que no se le había notificado liquidación provisional ni se le había ofrecido posibilidad de alegaciones en ningún momento, solicitando que se tuviera como obligado tributario al banco Santander; así como la anulación de los embargos producidos contra ella y, en lógica consecuencia, la consiguiente devolución de ingresos indebidos.

II.- Por su parte la Agencia Tributaria a la que tras la admisión a trámite habíamos solicitado informe, nos exponía que la Oficina Liquidadora de Fuengirola practicó liquidación provisional como consecuencia de una condonación de deuda hipotecaria por parte de una entidad bancaria a la interesada.

Señalando al efecto, el referido informe, como fundamentación, lo que sigue:

“... el articulo 12.a) del Real Decreto 1629/1991 de 8 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, establece que tendrán la consideración de negocios jurídicos gratuitos intervivos (donación) la condonación de deuda, total o parcial realizada con ánimo de liberalidad.

Teniendo por tanto lugar el hecho imponible sujeto al Impuesto, la interesada es contribuyente sujeto pasivo del mismo, como donataria o beneficiaria de la condonación de la deuda. Por otro lado la Ley General Tributaria en su artículo 17 señala que los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico privadas. Y el artículo 18 señala que el crédito tributario es indisponible salvo que la ley establezca otra cosa.

Por todo ello, independientemente de las consecuencias jurídico privadas de la cláusula Quinta de la escritura pública otorgada, en la que se señalan que serán de cuenta del cesionario (entidad financiera) todos los gastos e impuestos que se deriven del presente otorgamiento hasta su inscripción..., en el supuesto en cuestión la obligada tributaria, según la Ley, es la interesada, todo ello sin perjuicio de que la propia interesada reclame a la entidad financiera los gastos e impuestos en que hubiere incurrido, en cumplimiento de la citada cláusula.”

Por lo que se refiere a la falta de notificación alegada por la interesada, la Administración Tributaria nos indicaba que se practicaron intentos de notificación en el domicilio que constaba en la escritura pública, de la propuesta de liquidación que se había realizado en fecha 24 de junio de 2010, por el procedimiento de comprobación limitada del artículo 138.3 de la Ley General Tributaria, de 17 de diciembre.

Siendo infructuosos los intentos de notificación, nos comunicaba la Administración que se notificó la propuesta de liquidación por publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía con fecha 5 de junio de 2010. Posteriormente sucedió lo mismo con liquidación provisional, notificándose en el BOJA de fecha 5 de enero de 2011.

Al no ingresarse la deuda en periodo voluntario, añadía el informe de la Agencia Tributaria de Andalucía, “el 27 de mayo de 2011 se dictó la providencia de apremio y, por el Patronato de Recaudación Provincial de Málaga se notificó la misma el 21 de septiembre de 2011, quedando un pendiente de cobro de 6361,33 euros de principal, 1394,41 de recargo de apremio y, 1410,64 euros de intereses de demora”.

CONSIDERACIONES

Primera.- Régimen jurídico tributario del acto de dación en pago referido en las presentes actuaciones.

Como hemos visto por el informe de la Administración tributaria autonómica recibido en las presentes actuaciones, la misma fundamentó su Resolución liquidatoria y la consideración de la interesada en nuestra queja como sujeto pasivo obligado tributario de la relación jurídico tributaria subyacente, en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, en concreto en lo establecido en el Art. 12.a) del Real Decreto 1629/1991 de 8 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto citado, que establece:

«12. Negocios jurídicos gratuitos e «ínter vivos».

Entre otros, tienen la consideración de negocios jurídicos gratuitos e «ínter vivos» a los efectos de este Impuesto, además de la donación, los siguientes:

a) La condonación de deuda, total o parcial, realizada con ánimo de liberalidad»

Al momento de realizarse aquellas actuaciones, la interpretación y la fundamentación jurídica mantenida en las mismas por la Agencia Tributaria de Andalucía era considerada correcta o acorde con los criterios que mantenía al respecto la propia Dirección General de Tributos del Ministerio de Hacienda, incluyendo la dación en pago en el ámbito de la imposición por donaciones.

Ahora bien, lo cierto es que -con posterioridad- se ha producido un cambio de criterio interpretativo por la propia Dirección General de Tributos que, en Informe especial de fecha 9 de mayo de 2013, y sobre la base de la existencia de reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita (STS 11 de diciembre de 1986; STS de 12 de julio de 2001; STS de 17 de diciembre de 2002), consideró que el animus donandi es la causa del contrato de la donación y, que su falta -como en los casos de dación de vivienda en pago de deuda hipotecaria- impide considerar el negocio jurídico como donación.

Concluyendo la Dirección General de Tributos en su referido informe que:

“La adjudicación de una vivienda en pago de una deuda del transmitente con el adquirente esta sujeta a la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas en el ITPAJD por el concepto de adjudicación en pago de deudas, y nunca al Impuesto de Sucesiones y Donaciones, Y ello con independencia de que el valor declarado de la vivienda sea inferior a la totalidad de la deuda, siempre que esta quede condonada en su totalidad. El sujeto pasivo será el adquirente de la vivienda.”

En el mismo sentido se había pronunciado con antelación el Tribunal Económico Administrativo de Andalucía (Sede de Granada), en Resolución de 1 de junio de 2012, en la que se excluía, en un supuesto similar, toda tributación por el ISD sobre una base constituida por el importe de la quita, dada la evidente falta de existencia del animus donandi por parte de la entidad acreedora.

Segunda.- Circunstancias que concurren en el presente supuesto y que justificarían la revocación de oficio de los actos de la Agencia Tributaria de Andalucía.

El Artículo 219 de la Ley General Tributaria referida, establece:

«1. La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados.

La revocación no podrá constituir, en ningún caso, dispensa o exención no permitida por las normas tributarias, ni ser contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.

2. La revocación sólo será posible mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción.

3. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, y será competente para declararla el órgano que se determine reglamentariamente, que deberá ser distinto del órgano que dictó el acto.

En el expediente se dará audiencia a los interesados y deberá incluirse un informe del órgano con funciones de asesoramiento jurídico sobre la procedencia de la revocación del acto.

4. El plazo máximo para notificar resolución expresa será de seis meses desde la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento.

Transcurrido el plazo establecido en el párrafo anterior sin que se hubiera notificado resolución expresa, se producirá la caducidad del procedimiento.

5. Las resoluciones que se dicten en este procedimiento pondrán fin a la vía administrativa.»

Diversas son las causas que justificarían en nuestra opinión la utilización de esa vía de revisión en este caso, aplicando -de oficio esa Agencia- el procedimiento de revocación de los actos recaudatorios y ejecutivos ya practicados, en virtud de lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

De una parte, resulta evidente al momento de la tramitación de las actuaciones liquidatorias, la improcedencia de los actos de gestión tributaria ejecutiva practicados frente a la interesada en nuestra queja, al mantener la Administración Tributaria una interpretación desfavorable a la misma, interpretación que se ha considerado como inadecuada y revisado por la Dirección General de Tributos, creemos que de mantenerse la interpretación inicial por la Agencia autonómica, se estaría infringiendo la normativa y la doctrina al respecto.

Consideramos que en las actuaciones que nos ocupan concurren, la elevada cuantía económica de las cantidades liquidadas en concepto de principal, recargo de apremio e intereses razón por la cual, la Administración atendiendo a la solicitud (formulada el 24 de febrero de 2012) de devolución de cantidades y los recargos e intereses devengados respecto de los embargos que se hubieren efectuado, debería proceder a la revocación conforme a lo establecido en el artículo 219 de la Ley General Tributaria.

Por cuanto antecede, y de conformidad y en aplicación de lo establecido en el artículo 29.1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a la Gerencia de la Agencia Tributaria de Andalucía, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: En el sentido de que actuando de oficio, se proceda a la revocación en aplicación de lo establecido en el artículo 219, de la Ley General Tributaria, de los actos de gestión en expediente (...) de la Agencia Tributaria de Andalucía y de recaudación ejecutiva que pudieren haber sido llevados a cabo respecto de la interesada, con devolución de lo hasta ahora embargado y de los intereses devengados a su favor.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz