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Pedimos que recuperen unas zonas ajardinadas que han sido suprimidas en el barrio de Nervión

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 16/1863 dirigida a Ayuntamiento de Sevilla

El Defensor del Pueblo Andaluz, tras recordar al Ayuntamiento de Sevilla la legislación reguladora de la materia, recomienda que evalúe la situación en que se encuentran los espacios o zonas verdes de una avenida del Distrito de Nervión recupere las zonas ajardinas que han sido suprimidas en sus tramos y que, de cara al futuro, no se permita que se supriman zonas verdes ajardinadas excepto que lo sean por interés público.

ANTECEDENTES

El motivo de la queja era la petición que una plataforma vecinal había realizado a ese Ayuntamiento, sin obtener respuesta, “para retornar a su estado primigenio el parterre ubicado en la intersección de la Avda. ..., con una superficie aproximada de unos 220 m2, reponiendo su arbolado, setos, césped y cerramiento, recuperando y adecuando dicho espacio como dotación de Zona Verde del Barrio de Nervión, dado que a finales de marzo de 2015 se había realizado una alteración de lo recogido en el Plano de Ordenación Pormenorizada 1-15 del vigente PGOU de Sevilla sin respeto a los procedimientos recogidos en el propio PGOU, que contempla dicho espacio como dotación de espacio libre-Zona Verde (ZV)”.

En este sentido, según denunciaba la citada plataforma “Estamos ante la privatización de un espacio libre-Zona Verde (Pública) entregándoselo para su explotación a una Sociedad Limitada propietaria de una Cervecería-Bar que instala allí su terraza de mesas y veladores, con sus sombrillas, carpa a dos aguas, toldos, pizarras, etc.”.

En relación a la cuestión planteada, recibimos un primer informe del Ayuntamiento de Sevilla, de enero de 2017, al que acompañaba el emitido por la Dirección General de Medio Ambiente y Parques y Jardines, de diciembre de 2016, en el que, según el informe emitido por el Ingeniero Técnico Agrícola:

En esas condiciones se descartó llevar a cabo un ajardinamiento de la zona, ya que a pesar de querer ejecutar un cajeado del espacio y sustitución con tierra vegetal adecuada, pasan por el espacio canalizaciones de distintos servicios que dificultaban o impedían dicha operación.

En esas condiciones, le sugerimos al Distrito en ese momento la instalación de un área de Juegos Infantiles que ocuparan dicho espacio. Según el Distrito, las asociaciones de vecinos colindantes se oponen a dicha solución.

Para subsanar la situación de abandono del espacio, falta de aprovechamiento y aspectos insalubres del mismo, se lleva a cabo la pavimentación de esta zona con la plantación de un ejemplar de Firmiana simplex ejemplar, existente en el Vivero Municipal. Se define un alcorque de grandes dimensiones, que permita el desarrollo radicular adecuado del mismo en cuanto a crecimiento, exploración y permeabilidad para su establecimiento”.

Dimos traslado de esta información a la entidad que presentó la queja a fin de que nos remitieran las alegaciones que creyeran oportunas, que recibimos con fecha 31 de Marzo de 2017. En las mismas, se indicaba lo siguiente:

1. Las obras de enlosado y pavimentación de la Zona Verde se ejecutaron durante la segunda quincena del mes de marzo de 2015. El expediente de contratación “...” se tramitó en el último trimestre de 2014. Las incongruencias y la falta de conocimiento de la realidad física y jurídica de la zona son manifiestas. La G.U. indica en la “Memoria descriptiva y prescripciones técnicas” (documento t), apartado 1 que “se realiza a solicitud del Distrito de Nervión” y en el apartado 3 identifica el objeto “contratación de obras en espacios de dominio público del Nervión consistentes en la pavimentación de una zona terriza en la Avenida...”, sin tener en cuenta que el vigente PGOU de Sevilla contempla dicho espacio como dotación de espacio libre-Zona Verde (ZV) y que, por lo tanto, se estaba efectuando una alteración de la calificación urbanística de la Zona Verde por la vía de hecho, sin ajustarse a los procedimientos previstos en el propio PGOU y por un órgano sin competencias, el Distrito de Nervión. Entendemos que el Servicio de Proyectos y Obras de la G.U. debió informar desfavorablemente a la petición realizada por el Distrito y proceder a la devolución del expediente, dada la calificación urbanística de la Zona Verde.

Por otra parte, el “Presupuesto y Medición de las Obras de Enlosado Parterre...” incorpora diversas partidas como ta retirada de dos (2) bancos y la limpieza y desbroce del terreno, cuando desde hacía más de cuatro (4) años, en ese “parterre”, ya no existían bancos ni vegetación alguna, se puede deducir que el técnico de la G.U. no realizó ninguna visita previa a la Zona antes de la emisión del Presupuesto y resto de documentación del expediente de contratación.

2. Una atenta lectura a las Actas de la Junta Municipal del Distrito de Nervión, del periodo 2011-2015, en especial la de fecha 02/07/2014, facilitan entender lo ocurrido y ver que en reiteradas Sesiones y Plenos se menciona que en la zona de Avda. ... y … “… se van a pavimentar parterres (en este caso, Zona Verde) y a plantar árboles...”.

3. El informe del técnico de Parques y Jardines recoge que “… Esta zona se analizó en su momento a instancia de los promotores…”. Curiosamente, no especifica las fechas ni quiénes eran los citados promotores. Entendemos, por la documentación que obra en nuestro poder (junto con este escrito trasladamos parte de ella a esa Institución del Defensor del Pueblo Andaluz), que se está refiriendo al Distrito de Nervión y a su colaborador necesario, el Servicio de Proyectos y Obras de la G.U.

4. El apartado 1) del informe menciona “Zona alberada ausente de tierra vegetal fértil, llena de escombros de obra compactada, hasta la profundidad que pudimos explorar de 70 cm.” En todo caso, que fuese una zona “alberada” es sólo responsabilidad y autoría del propio Ayto. de Sevilla, por su falta de cuidados y mantenimiento de la vegetación y arbolado durante años y por vandalizarla arrancando y eliminando parte de la vegetación para que los pensionistas y personas de la tercera edad pudieran jugar a la petanca en parte de la Zona Verde. Respecto a lo indicado como “ausente de tierra vegetal fértil”, nada más alejado de la realidad y de la verdad. Es un suelo arcilloso muy plástico y fértil, rico en aguas subterráneas y aguas colgadas, por tanto, muy saturado de humedad. No en vano, desde el siglo XII y con el esplendor almohade, la zona de ... era terrenos de labranza, repletos de huertas y huertos que abastecían a la ciudad, prolongándose esos usos hasta mediados del siglo XX.

En cuanto a lo de “llena de escombros de obra compactada”, habría que recordar que el Ayto. de Sevilla ha ejecutado obras en esta Zona Verde y las dos Zonas Verdes contiguas de modo idéntico, en concreto, en el lado Norte de todos los parterres se canalizó el tendido eléctrico subterráneo que da servicio a las farolas de Alumbrado Público existentes en el acerado con una pequeña arqueta de conexiones eléctricas y de registro que actualmente está cegada y perdida bajo el enlosado y pavimentación, mientras que en el lado Sur de los citados parterres se realizaron obras de canalización de la tubería subterránea de conducción de gas que recorre toda la Avda. ... y, posteriormente, se construyó el Carril-Bici, eliminando parte de todas las Zonas Verdes hasta .... Entendemos que, en todo caso, fue en estos lugares donde realizaron la presunta cata o exploración hasta 70 cm.

No obstante, aquí tenemos que recordar que las Zonas Verdes colindantes conservan su vegetación y arbolado hasta el día de la fecha, aunque ya están arrancado partes de la valla metálica y arbustos de los setos, para terminar convirtiéndolos en terraza-veladores de los bares colindantes. En cualquier caso, si sostienen que esa Zona Verde no poseía tierra vegetal fértil y estaba llena de escombros de obras compactada ¿cómo se explica que plantaran ahí un ejemplar de “Firmriana Simplex” y que éste crezca y progrese adecuadamente? Si se analiza con detalle la fotografía de las obras de eliminación de la Zona Verde y de su enlosado y pavimentación, se puede observar el tipo de tierra que estaba extrayendo la máquina retroexcavadora y es evidente que no eran escombros de obras. Por otra parte, integrantes de esta [plataforma] viven desde hace más de cincuenta (50) años en esa Barriada y conocen de primera mano toda la trayectoria y evolución de esa Zona Verde y cómo se la ha sometido al abandono por parte de Parque y Jardines pero nunca ha sido una escombrera”.

Como respuesta a nuestra petición de informe en la que trasladábamos esas alegaciones de la entidad promotora de la queja, recibimos su escrito de julio de 2017, al que adjuntaba el informe emitido por la Dirección Técnica de la Gerencia Municipal de Urbanismo, firmado en marzo de 2017, del siguiente tenor literal:

En relación con el asunto indicado, la Gerencia Municipal de Urbanismo, ha emitido por los Servicios competentes al respecto, los informes solicitados, estos son, por el Servicio de Proyectos y Obras el informe de fecha .. de enero de 2016, con el siguiente tenor literal:

La actuación realizada en el lugar indicado corresponde al expte. … del Distrito Nervión, que adjudicó el 10/03/2015 el contrato de obras de enlosado de parterre en la Avda. ... a la altura de ..., por lo que procede la remisión del escrito al Distrito.

No obstante, en relación con lo dispuesto en el PGOU vigente se ha de considerar que, conforme a la clasificación establecida en la normativa urbanística para el uso espacios libres, al espacio referido le corresponde el de “zona ajardinada”, que se atribuye tanto a plazas y áreas estanciales de pequeña dimensión como a itinerarios peatonales, sin que se fijen para esta clase otras condiciones relativas a su tipo de pavimentación y/o densidad de plantaciones; y que, al parecer, cuando se realizaron las obras por el Distrito ya no existía ningún árbol consolidado en el parterre”.

Y, por el Servicio de Planeamiento, el informe de fecha .. de enero de 2017, con el siguiente tenor literal:

En relación al escrito presentado por D. ..., en representación de la [plataforma] referente a parterre situado en la Avda. ... esquina con la calle … en el distrito Nervión, se informa lo siguiente: El Plan General vigente califica el citado parterre como Espacio Libre. Dicha calificación tiene la consideración de uso y dominio público. Dadas las dimensiones de dicho Espacio Libre, en virtud del articulo 6.6.14. Apartado 2 de las Normas Urbanísticas del Plan General, este se encuadraría dentro de las denominadas Zonas Ajardinadas que se corresponden con estancias o itinerarios peatonales. Del carácter peatonal de estas áreas se desprende que podrían estar pavimentadas independientemente de que presenten o no, elementos de ajardinamiento y mobiliario urbano. La que se informa por este Servicio de Planeamiento y Desarrollo Urbanístico, adjuntando plano de ordenación pormenorizada del ámbito de la consulta, en el ámbito de nuestra competencia, a los efectos oportunos".

Tras dar traslado de esta respuesta a los interesados, se presentó, por estos, unas extensas alegaciones que intentaremos, en la medida de lo posible resumir, aunque adjuntamos copia de las mismas, en las que discrepan claramente de las conclusiones de estos informes. Esto en base a los siguientes argumentos:

1º El vigente Plan General de Sevilla recoge en la Memoria de Información, apartado VIII Medio Ambiente, punto 3.3., el “Jardín Avda. ...” con una superficie de 5.670 m², calificado como “Zonas Verdes–Otros” en la relación de espacios verdes inventariados en el Distrito Nervión-San Pablo, se adjunta extracto del documento con la relación. Asimismo, el Plano de Ordenación Pormenorizada 14-15 del Plan General, identifica el “Jardín Avda. ...”, incluido el parterre en cuestión, como Espacio Libre – ZV Zonas Verdes, marcándolo en color verde oscuro, con el objetivo de diferenciar dichos espacios del resto de espacios libres.

2º Los planos del Plan General identifican las Zonas Verdes con el color verde oscuro, en todos los casos. Si analizamos los planos de ordenación pormenorizada 14-15, 13-15 y 13-14, que corresponden a los diferentes sectores por lo que discurre la Avda. …, se puede observar que sólo se identifican dos espacios calificados e inventariados en el Plan General como “Zonas Verdes del Distrito Nervión-San Pablo”, el “Jardín Avda. ...”, con los parterres que discurren desde ... hasta ..., y el Jardín Histórico “...”.

3º Ante la confusión terminológica reinante en el Plan General de Sevilla, consideramos necesario esclarecer en primer lugar los conceptos “Espacios Libres” y “Zonas Verdes”. La perspectiva más adecuada es la de considerar el “espacio libre” de titularidad pública como un género, y las zonas verdes como una especie de aquéllos.

Entendiendo además que este es el criterio, también, de la LOUA que establece en el art.17.1.2º para el suelo de uso residencial un estándar mínimo “.... nunca menor del 10% de la superficie del sector, debe destinarse a parque y jardines”, distinguiendo éste, del estándar general para el conjunto “de los espacios libres”.

4º El principio de “Inintercambiabilidad” considera que las Zonas Verdes no son convertibles en otros espacios libres “no verdes” ni en otros equipamientos o dotaciones, no pueden ser sustituidas o suplantadas por éstos. La LOUA ha hecho desaparecer esa permutabilidad: las Zonas Verdes no pueden ser sustituidas por nada, puesto que recae sobre ellas un estándar específico y singular no compartido por ningún otro espacio distinto del de zona verde.

En este sentido recuerda también el interesado que la Zona Verde en cuestión (parterre) estaba acotada con un cerramiento o vallado de forja de baja altura y de color gris, instalado por el propio Distrito de Nervión a comienzos del mandato 2011-2015, y que estaba flanqueado por anchas aceras en sus cuatro lados, asegurando una magnífica movilidad y tránsito peatonal. Similar configuración de acerado presenta el resto de los parterres que integran el “Jardín de Avda. ...” desde ... hasta el ...

A continuación realiza una valoración sobre la existencia de un déficit de zonas verdes en el distrito de Nervión y que, al parecer, en la actualidad se situaría en que solo está garantizado 1,02 m2/hab. Siendo además un distrito que sufre una importante contaminación derivada del sector servicios, terciario, exceso de tráfico rodado, concentración de grandes superficies, centros comerciales, etc.

Ademas, se recuerda la vinculación del concepto de zona verde con el derecho a un medio ambiente adecuado y a la calidad de vida conforme a una consolidada jurisprudencia del Tribunal Constitucional que se menciona en el escrito.

Por otro lado, se recuerda que distintas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía y del Tribunal Supremo han venido a recordar que “una vez establecida la zona verde, esta se constituye en un mínimo sin retorno, una suerte de clausula “stand still” propia del derecho comunitario

En este contexto se menciona la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2011, analiza la doctrina del “ius variandi” y la cuestión de la intangibilidad de las zonas verdes como límite a la potestad de innovación del planeamiento urbanístico, recordando que la discrecionalidad de la Administración conlleva como límite “la proscripción de la arbitrariedad, pues la decisión ha de ser discrecional, no arbitraria (artículo 9.3 de la CE) y estar al servicio del interés general”. Es más, la amplia discrecionalidad que ostenta la Administración al planificar el diseño de la ciudad “se torna más estrecha cuando se trata de actuar sobre zonas verdes”. El Tribunal Supremo reconoce expresamente la trascendencia de las zonas verdes señalando que “no debemos olvidar que estamos ante zonas especialmente sensibles dentro de la ciudad que nacen con una clara vocación de permanencia, que han de ser respetadas en alteraciones del planeamiento posteriores, salvo que concurran razones de interés general que determinen su transformación”; resaltando “su importancia para la vida en la ciudad y el bienestar de sus vecinos”.

6º Por otro lado, muestran su disconformidad con el argumento que se da en el informe del servicio de proyectos y obras de 15 de enero de 2016 en el sentido de que “cuando se realizaron las obras por el distrito ya no existía ningún árbol consolidado en el parterre”.

Más adelante el interesado manifiesta que no es la primera vez que el Ayuntamiento de Sevilla alega que el espacio en cuestión es inútil como zona verde, encontrándose abandonado, deteriorado, sin aprovechamiento y sin árboles consolidados. El informe del Servicio de Parques y Jardines de fecha 22 de diciembre de 2016, emitido a instancias de esa Institución, incidía sobre la misma cuestión.

Ademas de mostrar su disconformidad con este argumento para propiciar ese cambio en el destino de este espacio recuerda que como declara el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en su sentencia de 4 de junio de 2009, estas connotaciones negativas no justifican la eliminación de la zona verde, pues, en todo caso, sólo pueden imputarse a la gestión administrativa, y no a la ciudadanía.

7º Por otro lado, insiste en que a la hora de propiciar un cambio sobre una zona verde que implique su disminución o supresión, ademas del límite de la clausula “stand still” el interés público que justifica ese cambio tendría que estar plenamente justificado. En este sentido, manifiesta que el interés público que debe ser entendido en términos estrictos, sin que pueda confundirse con el interés de instalar una determinada actividad económica. La regulación legal no consiente la afectación de estos espacios públicos por intereses privados que formalmente se suelen presentar como mejoras técnicas de la ordenación o como intereses económicos que repercutirán favorablemente para el conjunto de la ciudadanía.

Manifestando ademas que “Ya hemos mencionado las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 4 junio 2009 y de 3 mayo 2012, confirmadas por el Tribunal Supremo, SSTS de 13 junio 2011 y de 14 de octubre de 2014, que insisten en este extremo “una vez establecida la zona verde, ésta se constituye en un mínimo sin retorno, una suerte de cláusula stand still propia del derecho comunitario...

9º En fin, también menciona que “La LOUA dispone en el artículo 36.2 la utilización del procedimiento cualificado y el dictamen favorable del Consejo Consultivo de Andalucía, para cualquier innovación (revisión o modificación) del Plan Urbanístico que tengan por objeto una diferente zonificación o uso urbanístico de parques, jardines o espacios libres”. También manifiestan que:

La pavimentación de la Zona Verde (Parterre) se ejecutó en la segunda quincena del mes de marzo de 2015. El procedimiento utilizado para efectuar esta modificación fue un simple expediente de contratación de obras tramitado en el último trimestre de 2014. Las incongruencias y la falta de conocimiento de la realidad física y jurídica de la zona son manifiestas, en el expediente consta una “Memoria descriptiva y prescripciones técnicas” de la G.U. recogiendo en el apartado 1 que “se realiza a solicitud del Distrito de Nervión” y en el apartado 3 identifica el objeto “contratación de obras en espacios de dominio público del Nervión consistentes en la pavimentación de una zona terriza en la Avenida de …”, sin tener en cuenta que el vigente Plan General de Sevilla contempla dicho espacio como dotación de espacio libre-Zona Verde (ZV) y que, por lo tanto, se estaba efectuando una alteración de la calificación urbanística de la Zona Verde por la vía de hecho, sin ajustarse a los procedimientos previstos por la normativa urbanística y a instancia de un órgano sin competencias en esta material, el Distrito de Nervión. Entendemos que el Servicio de Proyectos y Obras de la G.U. debió informar desfavorablemente la petición realizada por el Distrito y proceder a la devolución del expediente (dada la calificación urbanística de la Zona Verde), y así haber evitado incurrir en un supuesto de prevaricación urbanística.

Esta [plataforma] lleva catorce (14) años solicitando que ese parterre vuelva a tener y recuperar su arboleda y su estado primigenio y, ahora solicitamos que se respete su calificación de Zona Verde, contemplada en el vigente Plan General de Sevilla

Por último, la normativa urbanística española y autonómica (LOUA), prevé la restauración de la legalidad urbanística y la reposición de la realidad física alterada al estado anterior, con especiales previsiones respecto a parques, jardines, entre otros, a fin de evitar no ya la consumación del daño al bien jurídico protegido, sino su consolidación. Tales medidas aseguradoras de la restauración de la realidad física alterada es la principal finalidad del derecho sancionador urbanístico.

La LOUA en su art. 185 declara imprescriptible la acción para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística para los “parques y jardines, espacios libres o infraestructuras o demás reservas para dotaciones”.

De acuerdo con todo ello concluyen manifestando que se debe proceder a la urgente reposición y sustitución de la zona verde sita en esquina Avda. … con C/ …, recuperando y adecuando, así, dicho espacio como dotación de Zona Verde del Distrito de Nervión, dando cumplimiento a lo establecido en el vigente PGOU.

CONSIDERACIONES

1. Consideramos que, aunque se pueda mantener un criterio diferente, que respetamos, al no venir definido en la LOUA lo que es el concepto jurídico indeterminado “zona verde”, éste, a nuestro juicio, viene configurado por un terreno que aparece destinado en el planeamiento urbanístico, total o parcialmente, a arbolado, jardines o parques. Decimos total o parcialmente por cuanto la configuración de una zona verde, ya sea parque o jardines, etc., no impide, es más requiere, según lo casos, que existan itinerarios peatonales, algunos espacios destinados al ocio y al esparcimiento, fuentes de carácter ornamental o para el uso público, instalaciones dedicadas a parques infantiles, gimnasia, etc., siendo inherentes tales equipamientos al concepto mismo de zona verde.

Por otro lado, es cierto que la jurisprudencia, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo, viene recordando en distintas sentencias la existencia de límites al «ius variandi» de la Administración cuando las modificaciones efectuadas suponen una alteración de los espacios destinados a zonas verdes, ya sean previstas en el plan o ejecutadas en su día. Tal limitación actuaría incluso en supuestos en los que se invoca un interés público o general para llevarlas a cabo.

Siguiendo las alegaciones formuladas por el interesado a propósito de las sentencias que mencionan en su escrito, “una vez establecida la zona verde, esta se constituye en un mínimo sin retorno, una suerte de clausula stand still propia del derecho comunitario”.

Tales limitaciones a las que venimos haciendo referencia, a nuestro juicio, no encajarían con el supuesto de hecho que se denuncia en la queja presentada por los interesados. Esto, habida cuenta de que el cambio operado respecto del uso pormenorizado y singularizado que se le da a estos terrenos, al pavimentarlos en lugar de destinarlos a jardinería, supone una actuación distinta a la que figura en la planimetría aprobada para este espacio, pero no por ello trae consigo una actuación que no pueda encajar dentro de la calificación de zona verde por los motivos ya mencionados. Esto teniendo en cuenta, además, la entidad de la modificación realizada.

2. Consideramos que sin perjuicio de todo lo dicho anteriormente, la cuestión de fondo que se plantea en la queja se centra en determinar si es ajustado a derecho y, aún diríamos también, si es congruente con la planificación urbanística, las intervenciones que, desde hace años, se vienen realizando en la Avenida …, en las que, sin modificar el planeamiento, se están sustituyendo de facto las zonas ajardinadas, y dibujadas como tales en la planimetría (parterres), por espacios pavimentados, en los que, incluso, se autoriza la instalación de terrazas para la hostelería.

Centrada en ello la cuestión, es cierto que una visita a la Avenida … permite contrastar que efectivamente las previsiones de ejecución de distintos parterres en el espacio calificado como zona verde no se ha llevado a cabo, desapareciendo después de ejecutarse tal previsión.

Llegados a este punto, es preciso preguntarnos por el significado del concepto jurídico “zona ajardinada”, pues se desprende del PGOU que es la calificación que le corresponde al espacio a que se refiere la queja. El Técnico del Servicio de Proyectos y Obras que emite el informe manifiesta que sobre tal previsión no ha fijado el Plan “condiciones relativas a su tipo de pavimentación y/o densidad de plantaciones”. Ahora bien, una cosa es que el Plan no haya fijado esas condiciones y otra que una zona ajardinada, no se entienda que hace referencia a un espacio o lugar destinado a jardín (“terreno donde se cultivan plantas con fines ornamentales”). Ello sin perjuicio de que, como ocurre en la mayoría de las zonas ajardinadas, existan en su entorno, como es lógico, itinerarios peatonales, ya sea en forma de aceras, plazas, etc.

De hecho, como decíamos, estos parterres o zonas ajardinadas aparecen dibujados como tales en la información urbanística del Distrito Nervión-San Pablo que, por cierto, contempla como zona verde (incluye, además de los parterres, otros espacios libres peatonales) un total de 5.670 m², que califica como “jardín”.

3. Consideramos, de acuerdo con todo ello, que teniendo en cuenta el déficit existente de zonas verdes en el distrito de Nervión-San Pablo y, más concretamente, de parques, zonas ajardinadas y arbolado, lo lógico y congruente, con las necesidades de la población de las que se hizo eco el Plan, y con la apuesta por un modelo sostenible y de calidad de vida para la ciudadanía, es que no sólo se mantengan adecuadas las zonas ajardinadas, como espacios en los que se cultivan plantas y arbolado, sino que, además, se fomente la recuperación de los espacios perdidos que estaban destinados en el Plan a esta finalidad en el planeamiento aprobado.

La legalidad de tales actuaciones es más que cuestionable no sólo por la vinculación de los terrenos al destino pormenorizado que le otorgó el plan que es uno de los efectos de su aprobación de acuerdo con lo establecido en el art. 41.1.a) LOUA, sino también por la doctrina de vinculación de los propios actos que se enmarca dentro del principio de confianza legítima. Principio éste que fue incorporado a la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, tras su modificación por la Ley 4/1999, que en su artículo 3, cuyo número 1, párrafo 2º, al establecerse que las Administraciones Públicas deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima.

La incorporación de tal principio estaba prevista en la Exposición de Motivos de la citada Ley cuando afirmaba que: “En el título preliminar se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas, derivados del de seguridad jurídica. Por una parte, el principio de buena fe, aplicado por la jurisprudencia contencioso-administrativa incluso antes de su recepción por el título preliminar del Código Civil. Por otra, el principio, bien conocido en el derecho procedimental administrativo europeo y también recogido por la jurisprudencia contencioso-administrativa, de la confianza legítima de los ciudadanos en que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente”. Principio éste de seguridad jurídica que, junto con la garantía de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantiza el art. 9.3 de la Constitución.

Si a la ciudadanía se le dice y refleja en un plan que una avenida va a contar con una serie de parterres o zonas ajardinadas, se les sitúa éstas en el Plan e, incluso llegan a ejecutarse y posteriormente se modifica tal previsión haciendo desaparecer tales jardines y procediendo posteriormente a su pavimentación o enlosado sin que se haya llevado a cabo una modificación de tal previsión, que tras un periodo de información pública haya dado la oportunidad de presentar alegaciones a la ciudadanía, creemos que no se ha respetado el principio de confianza legítima y que la administración, sin atender a procedimiento legal alguno, ha vuelto sobre sus propios actos desvinculándose del modelo aprobado.

Esto con todas las matizaciones que se quiera y, por supuesto, sin que con tales acciones se desvirtúe necesariamente el concepto de zona verde que, dentro del más genérico espacio libre, pueda seguir teniendo este espacio, es lo que se ha hecho suponiendo estas zonas ajardinadas y sustituyéndolas por espacios pavimentados.

El hecho de que, como dice el informe técnico del Servicio de Proyectos y Obras, “cuando se realizaron las obras por el Distrito ya no existía ningún árbol consolidado en el parterre”, no justifica, a nuestro juicio, que se sustituya la zona ajardinada por un espacio pavimentado sino que, al contrario, escenifica el abandono en el que se encontraba éste. Motivo éste de más para haber abordado su recuperación con un tratamiento y elección de plantas que hubieran permitido su mantenimiento, sin por ello afectar a las canalizaciones de distintos servicios existentes en este espacio. Además, si éstas ofrecen alguna dificultad para la recuperación del jardín, con un replanteo de la actuación a realizar es más que probable que se hubiera resuelto el problema.

Teniendo en cuenta todo ello, como decíamos anteriormente, la planificación aprobada en su día por el Ayuntamiento, previo su sometimiento a información pública, y que generaba la expectativa de que esta avenida iba a contar con una serie de zonas ajardinadas que se supone que serían conservadas adecuadamente, respondiendo a una configuración expresamente recogida en la información del plan de jardines de la Avda. ..., ha quedado desvirtuada por estas intervenciones parciales que, entendemos, no son conformes al Plan y al menos, al proyecto de urbanización aprobado inicialmente en cuanto su uso singularizado de zona ajardinada, que es muy concreto y específico, insistimos, apareciendo dibujado en la planimetría, no ha sido respetado.

Como decimos, con independencia de ello, no es una cuestión meramente jurídica, sino de congruencia con el modelo de ciudad y con el de planificación que se aprobó en su día y que, actualmente, se demanda por la ciudadanía.

Y ello por cuanto, además de que se rompe la continuidad y coherencia de todas esas zonas ajardinadas, que les daba un carácter singularizado a toda la zona verde y a los itinerarios peatonales incluidos en la misma, es que no parece congruente que se suprima una zona ajardinada para, posteriormente, pavimentarla y destinarla a dominio público de uso general y, finalmente, se termine otorgando una autorización para el uso especial, en el que consiste la instalación de terrazas de un local de hostelería.

Además, según el Director General de Medio Ambiente, las asociaciones de vecinos colindantes rechazaron que este espacio se destinara a Área de Juegos Infantiles, suponemos que por razones de contaminación acústica o de seguridad vial, pero en ambos casos una terraza junto a la avenida no garantiza ni el que no haya contaminación acústica ni el que no exista cierto riesgo para los menores por razón de seguridad vial.

Ni que decir tiene que esta Institución entiende que las terrazas de hostelería vienen a atender una demanda de la población para responder a sus necesidades de ocio y esparcimiento que, por lo demás, es lógica teniendo en cuenta la climatología y costumbres de ésta y otras ciudades andaluzas.

Por ello, en modo alguno la valoración que estamos realizando implica que tengamos un posicionamiento determinado en torno a estas instalaciones, como decimos tan frecuentes y utilizadas en nuestras ciudades, por más que, en determinadas actuaciones, hayamos demandado que la instalación y uso de tales terrazas debe se respetuoso con derechos de la ciudadanía que pueden estar afectados y, por supuesto, con la autorización otorgada por los Ayuntamientos que, en todo caso, debe ser respetada.

Por todo ello y al amparo del art. 29, aptdo. 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formulamos a Vd. la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de respetar lo establecido en el PGOU de Sevilla, en cuanto al modelo de ordenación establecido para la zona objeto de esta queja y la vocación de sus zonas verdes y espacios libres, así como del deber legal de tener en cuenta el principio de confianza legítima introducido en su momento en el artículo 3 de la derogada Ley 30/1992, previsto actualmente en el artículo 3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público.

RECOMENDACIÓN 1 de que teniendo en consideración lo manifestado en este escrito, se evalúe la situación en la que se encuentran los espacios o zonas verdes de la avenida ..., y la realidad de su configuración y uso actual y, de acuerdo con ello, se adopten, previos los trámites legales oportunos, las medidas necesarias para que estos espacios ofrezcan a la ciudadanía la calidad ambiental que cabe demandar a tenor de su configuración en el PGOU de Sevilla.

RECOMENDACIÓN 2 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a recuperar las zonas ajardinadas que han sido suprimidas en distintos tramos de la avenida … y, por supuesto, la que motiva este escrito de queja; y en aquellos supuestos en los que, por el uso público, general o especial, que actualmente posee no fuera posible, o extraordinariamente dificultoso, ubicar una zona ajardinada, se compensen los espacios suprimidos destinados a este fin, generando otras zonas ajardinadas en lugares más próximos a las anteriormente existentes o previstos en el Plan.

RECOMENDACIÓN 3 para que, en ningún caso, se permita, de cara a un futuro, que se vuelva a suprimir algunas de las escasas zonas ajardinadas que quedan en la avenida …, a no ser por motivos de interés público relevante, previa modificación del plan y ofreciendo un espacio de similares características en una zona próxima a fin de compensar la pérdida de un espacio de estas características tan necesarios para la ciudad y, especialmente, para este Distrito.

Sin perjuicio de ello, con objeto de evitar daños a terceros o, en su caso, supuestos de responsabilidad patrimonial, tal sugerencia se realiza con independencia de que se valore permitir que se continúen realizando esas actividades que, con carácter temporal, han sido autorizadas hasta el término de las mismas.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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