Pedimos que se paralicen las modificaciones en la prestación de Reproducción Asistida

ANTECEDENTES

En esta Institución iniciamos un expediente de queja de oficio cuando recibimos dos quejas promovidas por sendas usuarias del SSPA, que tras demandar la aplicación de tratamientos de reproducción asistida, y someterse a las pruebas oportunas y la valoración correspondiente, recibieron la indicación para una técnica concreta, y fueron incluidas en la lista de espera.

Después de un período de permanencia en la misma y antes de ser llamadas para someterse al tratamiento recomendado, fueron informadas por diversas vías de que no se les iba a proporcionar, por razón de la aplicación de una “nueva norma”, sobre cuya fecha de entrada en vigor también habían recibido explicaciones distintas (primeros de año, y 24 de febrero de 2014).

La causa que al parecer motivaba esta actuación, era la modificación que dicha norma introducía respecto al régimen anterior, en el sentido de considerar como criterio de indicación y aplicación de los tratamientos la “no existencia de esterilización voluntaria de cualquier miembro de la pareja o usuaria”.

A tenor de lo expuesto, la inaccesibilidad de las reclamantes a la prestación, que por cierto esperaban recibir en centros distintos del sistema sanitario público de Andalucía (uno de Cádiz y otro de Sevilla), se debía a que sus respectivas parejas se habían sometido con anterioridad a procedimientos de vasectomía, considerando entonces que aún cuando se hubiera producido esta modificación normativa, la misma no podía afectarles, porque ello implicaría su aplicación con carácter retroactivo.

En este punto traíamos a colación el proyecto de Orden elaborada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, por la que se concreta y actualiza la cartera común básica de servicios asistenciales del Sistema Nacional de Salud, a través de la cual se incorporarían a la actual redacción del RD 1030/2006, de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del SNS y el procedimiento para su actualización, los criterios que determinan el acceso a los tratamientos de reproducción asistida.

Conscientes de que de esta manera se introducirían mayormente criterios que ya se vienen aplicando para delimitar el alcance de la prestación (límites de edad, número de ciclos,...), al mismo tiempo nos damos cuenta de que se producen algunas modificaciones, de las que sirve como ejemplo la que venimos comentando, cuya vigencia se vincula lógicamente a la entrada en vigor de la norma, cuando se produzca.

Sin embargo esa Administración, adelantándose a dicha regulación, ha publicado una nueva edición de la Guía de Reproducción Humana Asistida  en la que ya se recoge dicha causa de exclusión, y que por nuestra parte suponíamos que debía ser la “norma” invocada por los profesionales ante las usuarias mencionadas, para justificar su salida del programa.

Sobre este particular nos deteníamos en trasladar a esa Administración las dudas que nos suscitaba la aplicación de dicha Guía y específicamente del aspecto que estamos comentando, tanto por la aparente falta de rango normativo de la misma, como por la contradicción que entraña respecto de la normativa básica actualmente vigente, como por la inseguridad en cuanto a las previsiones de entrada en vigor de la misma, y la posibilidad de que se esté llevando a cabo una aplicación retroactiva de sus disposiciones.

El informe recibido desde esa instancia administrativa alude a la existencia de un protocolo relacionado con los tratamientos de reproducción humana asistida, que se incorporó a la denominada Guía de Reproducción Humana Asistida del SAS, editada en 2004 y revisada en 2006, aprobada esta última edición por Resolución 2164/2007, de 10 de julio.

Partiendo de la misma, durante el año pasado se estimó oportuno abordar una nueva revisión para incorporar la experiencia profesional y los avances científicos, de manera que se elaboró una nueva guía que fue aprobada por Resolución 0545/2013, de la cual se dio conocimiento a todos los centros e instituciones del Sistema Sanitario Público, así como a las Direcciones de las unidades de gestión clínica de obstetricia y ginecología, manifestándoles que la misma se había publicado el 24 de febrero, fecha en la que entraban en vigor los criterios de acceso a las técnicas que se establecen en la guía y otros requisitos que se contemplan en la misma, aunque se hacía expresa reserva de algunos de ellos (edad del varón, posibilidad pero no prioridad de segundo hijo, y existencia de esterilización voluntaria), los cuales se mantendrían en los mismos términos previstos en la guía anterior para aquellos solicitantes que ya estuvieran en lista de espera a la entrada en vigor de la nueva.

En definitiva esa Administración señala que no se tendrá en cuenta el nuevo requisito para el acceso al programa de técnicas de reproducción asistida, que consiste en la inexistencia de esterilización voluntaria previa, a quienes ya estuvieran incluidos en la lista de espera de alguna de las técnicas, y dado que esta era la situación de las parejas interesadas en las quejas recibidas, anuncia que se ha solventado el problema denunciado, que venía motivado por un error de interpretación de las prescripciones referidas, facilitándoles a los afectados nuevas citas en ambos casos.

En último término esa Dirección General estima que la publicación en la web del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad del borrador de Orden que concreta la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud en esta materia, también ha podido inducir a error, al ser interpretada como vigente, y contener un texto parecido, aunque no igual, al de la Guía andaluza.

CONSIDERACIONES

A la vista de lo expuesto partimos de que esa Administración Sanitaria ha elaborado una nueva guía a tener en cuenta en la dispensación de los tratamientos de reproducción asistida en el ámbito del SSPA, que se sustenta en la aprobada en el año 2006, pero que revisa los postulados de aquella para incorporar, según la propia dicción de la resolución que la aprueba, las experiencias profesionales y el progreso de estas técnicas.

En concreto, en la nota de esa Dirección General por la que se remite la misma a todos los dispositivos sanitarios (hospitales, áreas de gestión sanitaria, distritos y agencias) se pone el acento sobre los aspectos más novedosos, entre los que se cita “la revisión de los criterios de inclusión”.

Merece la pena detenerse a comparar el apartado que en ambos documentos se dedica a dichos criterios. Así, con independencia de los requisitos específicos que se señalaban para cada una de las técnicas, en la guía de 2006 solo se establecían cuatro criterios generales “para la indicación y aplicación de las técnicas de reproducción humana asistida”, a saber, la mayoría de edad, la existencia de un trastorno documentado de la capacidad reproductiva (esterilidad o infertilidad), la prioridad absoluta de la esterilidad primaria sobre la secundaria (con hijo sano), y el consentimiento informado firmado.

Ahora bien en la guía de 2013 se añaden algunos otros entre los que figuran: la edad del varón inferior a 55 años, la no existencia de embriones congelados en cualquier centro, el índice de masa corporal superior a 19 e inferior a 32, y por lo que aquí nos interesa, la inexistencia de esterilización voluntaria de cualquier miembro de la pareja o usuaria.

De conformidad con lo anterior, a partir de la entrada en vigor de la nueva guía, las usuarias o las parejas solicitantes de tratamiento de reproducción asistida que se vieran inmersos en alguna de estas situaciones, serán directamente rechazadas en su pretensión, por actuar dichas circunstancias como auténticas causas de exclusión de la prestación.

Este tipo de indicaciones está ausente de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida, que exclusivamente determina que toda mujer mayor de 18 años y con plena capacidad de obrar puede ser receptora o usuaria de las técnicas reguladas en la misma (art. 6),  las cuales se realizarán solamente cuando haya posibilidades razonables de éxito, no supongan riesgo grave para la salud, física o psíquica de la mujer, o la posible descendencia, y previa aceptación libre y consciente por aquella, que deberá ser anterior y debidamente informada  de sus posibilidades de éxito, así como de sus riesgos y condiciones de aplicación (art. 3).

El origen del señalamiento de este tipo de criterios hay que buscarlo en las recomendaciones emanadas del Grupo de interés de los centros de reproducción humana asistida del Sistema Nacional de Salud, publicados en la Revista Iberoamericana de Fertilidad en el año 2002, documento que se convirtió en el fundamento del protocolo que se vino utilizando en los centros hospitalarios andaluces y después, de las guías referenciadas

En dicho documento se trata de ofrecer una justificación para la fijación de aquellos en la discordancia entre los recursos sanitarios públicos en relación con la demanda de los usuarios: “...la existencia de las citadas normas legales que garantizan la no discriminación de la prestación sanitaria pública y su acceso igualitario, no debe considerarse sin embargo impedimento para que por razón de la aludida limitación de medios y del exceso de peticiones en determinadas especialidades médicas como la reproducción asistida, se puedan establecer dentro del ámbito del Sistema Nacional de Salud una serie de criterios de utilización y prioridad en la asistencia que procuren una mejor y más equitativa prestación sanitaria en el citado campo”.

Y es que junto a criterios que aparecen directamente relacionados con aspectos de salud, bien porque no permiten, bien porque no aconsejan o no favorecen la gestación, aparecen otros que no se vinculan a las condiciones psicofísicas de la pareja, y que se conectan a la necesidad de priorizar las solicitudes que viene impuesta por la falta de ajuste entre el incremento de la demanda de este tipo de asistencia especializada en relación con los medios de los que dispone el sistema sanitario público, a fin de garantizar la equidad en el acceso y la optimización de los recursos del mismo.

De esta manera, aparte de contemplar especificaciones técnicas, o recomendaciones científicas sobre la aplicación de los tratamientos, a través de las guías elaboradas por esa Administración ha venido a darse concreción a la prestación que consiste en la aplicación de técnicas de reproducción asistida en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, definiendo su auténtico contenido, delimitándose de esta forma quienes pueden ser potenciales beneficiarios de las mismas y quienes no van a poder acceder a ellas.

No podemos olvidar que las normas reguladoras de las prestaciones sanitarias, las contemplan en términos muy generales, y el campo de las técnicas de reproducción asistida no constituye una excepción a esta regla. 

En el antiguo RD 63/95, de 20 de enero, sobre Ordenación de prestaciones sanitarias del SNS, se recogía entre las prestaciones financiables por el sistema público “el diagnóstico y tratamiento de la infertilidad” (apartado 3.5º b del anexo I), mientras que en el vigente RD 1030/2006 de 15 de septiembre por el que se regula la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud se realiza una exposición más pormenorizada de los tratamientos que integran el servicio de reproducción humana asistida: «inseminación artificial, fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática de espermatozoides, con gametos propios o de donante y con transferencia de embriones y transferencia intratubárica de gametos», pero aunque esta norma trata de ser más detallada, no deja de contener definiciones genéricas de los servicios que integran las prestaciones sanitarias, incorporando los desarrollos que en determinados aspectos (por ejemplo prestación ortoprotésica) ha sido necesario realizar, pero sin excluir que dicha necesidad se proyecte en adelante sobre otros extremos de sus contenido. En este sentido hay que mencionar el proyecto de Orden por la que se concreta y actualiza la cartera común básica de servicios asistenciales del SNS, a la que luego haremos referencia.

A nuestro modo de ver la función reguladora que de esta forma se ejercita, excede de las posibilidades de un mero protocolo o guía, entendidos ambos como conjunto de recomendaciones de buena práctica clínica para el diagnóstico y tratamiento, sino que exige una norma jurídica elaborada y aprobada por el órgano competente y objeto de publicación para su efectividad frente a los ciudadanos, como exigencia de los principios de legalidad y seguridad jurídica (art. 9.3 CE).

Hay que tener en cuenta que desde que esta Institución comenzó a recibir quejas sobre tratamientos de reproducción asistida, se han cuestionado mucho algunos de los criterios que contemplamos, precisamente por quienes en atención a los mismos se han visto rechazados de su aplicación.

Así por un lado el tope máximo de edad, aunque establecido desde la perspectiva de la disminución de las posibilidades de gestación que el incremento de la misma supone, en tanto que conlleva el establecimiento de rígidos límites, implica su consideración en términos absolutos, sin referencia a las condiciones particulares de la paciente, a lo que hay que añadir que en muchos casos la superación del mismo se produce cuando las usuarias llevan un tiempo considerable en la lista de espera, por lo que no es sino consecuencia de la incapacidad del sistema para ofertarles la prestación en un plazo razonable.

Por otro lado la tenencia de hijos previos en la pareja, no guarda relación con aspectos de salud, y viene exclusivamente impuesta para favorecer el acceso al mayor número de parejas que no tienen hijos, lo que impide que se pueda aplicar el tratamiento a quienes poseen al menos uno, con independencia de que puedan tener problemas similares para concebirlos.

En el mismo sentido cabe esperar ahora que surja la discrepancia respecto a la exigencia de no haberse sometido a procesos de esterilización voluntaria previos, y como muestra valen las quejas a las que aludíamos al principio, sin que a este respecto se ofrezca justificación explicativa alguna, más que la comentada revisión de la guía, ni que aquella pueda obedecer a criterios de viabilidad técnica, en la medida en que hasta ahora esta circunstancia no constituía impedimento para recibir la atención sanitaria correspondiente.

Ya en otros expedientes de queja tramitados con anterioridad (04/1439 y 06/414), planteamos a esa Administración la necesidad de que el contenido de la guía encontrara acomodo en una norma de rango suficiente con publicidad en el BOJA, y ello sin perjuicio de que en su articulado se pudieran prever los mecanismos necesarios para la actualización de sus contenidos cuando las condiciones relevantes en este lo hicieran preciso.

Pero por su parte esa Dirección General negó en un principio está posibilidad, aduciendo que las guías y protocolos se revisan periódicamente para adaptarlas a la evidencia científica conocida, a las nuevas tecnologías incorporadas, y a los medios disponibles, con criterios de garantía técnica y seguridad para el paciente, por lo que a la vista de las continuas revisiones críticas y actualizaciones a las que deben someterse, no era factible regular mediante normativa jurídica los aspectos concernientes a esta prestación.

Después quiso ver cumplido este requisito con la aprobación de las guías sucesivas mediante una Resolución de ese ente directivo, y la subsiguiente publicación de la misma, que no nos consta que haya ido más allá de su aparición en la web institucional del SAS.

Pero en nuestra opinión estas medidas no resultan suficientes para el fin que se pretende, pues con independencia de la autoridad que la dicte y el nombre que se le dé, no cabe duda de que el contenido de la referida guía, al menos en parte, es el de una auténtica horma jurídica, que regula una prestación sanitaria, estableciendo criterios que marcan el acceso al derecho que se contempla.

No está de más recordar en este punto que la potestad reglamentaria se atribuye a los titulares de las Consejerías (art. 26.2 a) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de Administración de la Junta de Andalucía), de manera que a esa Dirección General solo le cabe la posibilidad de emitir circulares, instrucciones u órdenes de servicio dirigidas a sus inferiores jerárquicos para ordenar su actuación, con eficacia exclusivamente “ad intra”; pero que no tiene competencia para dictar normas que puedan oponerse frente a terceros, que incidan en la esfera jurídica de los mismos.

Por otro lado para que las disposiciones administrativas produzcan efectos jurídicos han de publicarse en el Diario Oficial (art. 52 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y el Procedimiento Administrativo Común), de forma tal que dicha publicación se convierte en un requisito de eficacia, no pudiendo equipararse al mismo la mera inserción en la página web del organismo, o las profusas remisiones de la resolución realizadas a los órganos interesados en su aplicación.

En otro orden de cosas, y lejos de lo que pudiera pensarse, la Administración Autonómica andaluza no ostenta un poder omnímodo para regular las prestaciones que conforman la cartera de servicios del Sistema Sanitario Público, sino que en este punto, como en muchos otros, debe respetar las competencias exclusivas del Estado.

El Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, introduce una nueva categorización de dicha cartera de servicios, con el fin expreso, señalado en su preámbulo, de conducirla a la homogeneidad entre los distintos servicios de salud, así como «hacia la claridad, transparencia e información a la ciudadanía para que puedan conocer con exactitud el alcance de la cobertura de sus derechos».

Así en el ejercicio de sus competencias exclusivas, avaladas por el art. 149.1 16 de la Constitución, configura una cartera de servicios comunes, que debe ser asumida por las Comunidades Autónomas, y garantizada por las mismas a todos los usuarios del SNS, cuyo contenido ha de determinarse por acuerdo del Consejo Interterritorial, teniendo en cuenta diversos factores (eficacia, eficiencia, seguridad, alternativas asistenciales, impacto económico,...), aunque también prevé que en tanto se elabora la normativa de desarrollo de la misma, continúe vigente el RD 1030/2006, de 15 de septiembre.

Tal y como hemos reseñado con anterioridad, dicha norma incluye la prestación de reproducción humana asistida, en concreto en el apartado 5.3 (otros servicios) del anexo III (cartera de servicios comunes de atención especializada) con un carácter muy general, pues se traduce exclusivamente en la mención de las distintas técnicas.

Pero igualmente hemos expuesto que las condiciones y requisitos de acceso a la prestación se han configurado con un contenido común a partir de las recomendaciones emanadas del Grupo de interés de los centros de reproducción humana asistida del Sistema Nacional de Salud, de manera que la Orden del Ministerio de Sanidad, Servicio Sociales e Igualdad que en la actualidad se encuentra en proyecto, no viene sino a incorporar dichos criterios a una norma, para lo cual no parece tener los mismos inconvenientes que esa Administración opone a este cometido.

Ciertamente el texto del borrador de la Orden incorpora entre los criterios de exclusión que determinan la no aplicación de las técnicas, la esterilización voluntaria previa, pero en tanto que entraña una novedad respecto de lo que se viene haciendo hasta ahora, tenemos que considerar que este criterio aún no rige en el ámbito del Sistema Nacional de Salud, por lo que la aplicación anticipada del mismo en el marco del SSPA no viene sino a contrariar la igualdad efectiva que se predica de las condiciones de acceso a las prestaciones a través de las cuales se hace efectiva la cartera de servicios comunes.

En resumidas cuentas, aunque la problemática singular de las personas que acudieron a esta Institución se haya solucionado, de lo cual nos congratulamos, el criterio que determina el rechazo de los solicitantes que se han sometido a procedimientos voluntarios de esterilización resulta absolutamente discutido, aún sin cuestionar su idoneidad, porque se adopta por una autoridad que carece de la potestad reglamentaria que exige su establecimiento, no despliega efectos frente a terceros al no haberse publicado en el correspondiente diario oficial, y puede invadir competencias exclusivas del Estado en la regulación de la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud.

A tenor de lo expuesto y en uso de las atribuciones que a esta Institución confiere el art. 29.1 de su Ley reguladora, se emite a esa Dirección General de Asistencia Sanitaria y Resultados en Salud del SAS, la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que se paralice la aplicación del criterio de exclusión para la prestación sanitaria de reproducción asistida, que consiste en la esterilización voluntaria previa, así como de otros requisitos limitativos que se recogen en la Guía de Reproducción Humana Asistida del SSPA, en la medida en que no se incluyan en la actual cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud, y en tanto se incorporen a aquella, bien mediante la Orden proyectada por la que se concreta y actualiza la cartera común básica de servicios asistenciales, bien a través de cualquier otra disposición de desarrollo con rango y publicidad adecuados

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz