Principio de transparencia y el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en materia de cultura

ANTECEDENTES

1. Durante el año 2009 se tramitó por esta Institución el expediente de queja 08/2816 que traía causa de la denuncia de un ciudadano contra la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba por la denegación del acceso a diversa documentación relacionada con el proyecto de restauración del Puente Romano de Córdoba.

Dicha denuncia dio lugar al dictado por esta Institución de una Resolución en la que, tras analizar la normativa vigente e interpretar la misma en relación con el principio de trasparencia administrativa, se concluía instando a dicho organismo a facilitar al promotor de la queja la documentación solicitada.

Esta Resolución fue finalmente aceptada por la Administración cultural y posibilitó la satisfacción del derecho de acceso previamente conculcado.

2. Con fecha 7 de octubre de 2009 se recibió en esta Institución la queja 09/4712 por la que un ciudadano denunciaba que había solicitado información a la Delegación Provincial de Cultura en Cádiz sobre el previsto Parque Arqueológico de San Fernando y le habían denegado el acceso al expediente aduciendo que no tenía la condición de interesado y no acreditaba la finalidad de su pretensión.

Recibido el informe interesado a la Delegación Provincial en el mismo se desestimaba la pretensión del promotor de la queja en base a una estricta interpretación de la condición de interesado reconocida en el art. 31 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Dicha respuesta motivo el dictado por esta Institución de una Resolución con fecha 1 de septiembre de 2010 por la que tras analizar la normativa vigente e interpretar la misma en relación con el principio de trasparencia administrativa, se concluía instando a dicho organismo a facilitar al promotor de la queja la documentación solicitada.

Esta Resolución fue finalmente aceptada por la Administración cultural y posibilitó la satisfacción del derecho de acceso previamente conculcado.

3. Con fecha 22 de febrero de 2011 se recibió en esta Institución escrito de queja por el que el representante de una Asociación Cultural sevillana denunciaba la negativa de la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla a atender sus peticiones para que le fuera entregada copia de las actas de diversas sesiones de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Sevilla.

Admitida a trámite como queja 11/870, se solicitó informe a la Delegación Provincial de Cultura en Sevilla, recibiéndose el mismo con fecha 3 de junio de 2011 desestimando la pretensión de la asociación promotora de la queja en base a una interpretación restrictiva de lo dispuesto en los arts. 31, 35 y 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

4. Con fecha 4 de noviembre de 2011 se recibe en esta Institución la queja 11/5361 por la que un ciudadano exponía que había solicitado a la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba, en calidad de investigador, el acceso a dos informes arqueológicos que precisaba consultar para culminar un estudio que estaba realizando sobre las "Puertas, Torres y Murallas del Campo de la Merced", sin que su petición hubiera sido debidamente atendida.

Solicitado informe a la Delegación Provincial de Cultura en Córdoba, se recibió el mismo con fecha 12 de enero de 2012 desestimando la pretensión del promotor de la queja en base a una interpretación literal y rigorista de lo dispuesto en el art. 37 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común

CONSIDERACIONES

1. Sobre el principio de trasparencia.

Aunque el principio de trasparencia administrativa ya apareciera implícito en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, cuando en su art. 15 proclama que «la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas de todo agente público de su administración», lo cierto es que la efectividad del derecho de petición tal y como aparecía reconocido en la Declaración precisaba de la previa articulación de unos mecanismos que hiciesen posible a los ciudadanos conocer cual había sido el sentido de la actuación del agente público, a fin de poder valorar el acierto y la idoneidad de tal actuación y, en su caso, pedir cuentas a la Administración. Unos mecanismos de acceso y control que no se han articulado hasta fechas muy recientes, por lo que dicho principio de trasparencia no ha tenido efectividad real hasta hace poco tiempo.

El principio de trasparencia administrativa es vinculado por bastantes autores (Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generación, de reciente configuración y positivación, e incluso es señalado por algunos como un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administración, hacia la democracia participativa, en la que es la ciudadanía quien ostenta el protagonismo del control administrativo.

En este sentido, señala la profesora Rams Ramos que “a las clásicas garantías que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de trasparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la correcta actuación de la Administración, de tal forma que, como tal mecanismo de garantía, resulta consustancial a un Estado social y democrático de derecho como es el nuestro”.

La inclusión del principio de trasparencia en el artículo 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y su consideración como uno de los principios de actuación de la Administración de la Junta de Andalucía, supone la culminación en el ámbito andaluz de un proceso íntimamente conectado con el proyecto de modernización de la Administración Pública que pretende acercar la gestión pública a la ciudadanía, fomentando la participación de los ciudadanos y ciudadanas en los procedimientos administrativos que les afecten.

Se pretende con la consagración estatutaria de este principio de trasparencia acabar con la práctica ancestral de nuestra Administración de mostrarse renuente a permitir el escrutinio público de su actuación administrativa. Una práctica, que venía dando lugar a una gestión pública oscurantista, desincentivadora del derecho de participación de la ciudadanía en los asuntos públicos y esquiva del control de sus actos por los propios administrados.

2. El derecho de acceso a los archivos y registros administrativos.

El principio de trasparencia encuentra su sustento fundamental en el art. 23 de la Constitución Española que consagra el derecho de participación ciudadana en los asuntos públicos y se articula instrumentalmente en el art. 105.b) de la Carta Magna, que reconoce el derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas.

A este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14-11-2000 (RJ 2001, 425), Ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos, en su Fundamento Jurídico Quinto señala que:

 «El derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación.

Está enraizado en el principio de trasparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos».

Un derecho de acceso cuyo desarrollo normativo se ha articulado especialmente en torno al art. 37 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aunque recientemente se ha anunciado la próxima presentación a las Cortes Generales de un Proyecto de Ley de trasparencia y Acceso de los Ciudadanos a la Información Pública que pretende regular el derecho de acceso a la información, trasladando al ordenamiento español los principios asentados por el Consejo de Europa en el Convenio para el Acceso a Documentos Oficiales de 2008.

No obstante, pese a haber sido objeto de concreción mediante su desarrollo normativo en el art. 37 de la Ley 30/1992, esta misma Sentencia del Tribunal Supremo precisa que el derecho constitucionalmente reconocido en el art. 105.b) dispone de un núcleo esencial indisponible que no puede quedar condicionado ni limitado por su normativa de desarrollo, ni por las interpretaciones que de la misma se puedan realizar:

 «Resulta, pues, evidente, que, en aplicación directa de la norma constitucional, este derecho exige, con el fin de respetar su núcleo esencial integrado por el haz de facultades que lo hacen recognoscible y la efectividad de los intereses del administrado a que responde, que se haga en un grado razonable asequible a los particulares, superando las limitaciones derivadas de su posición de inferioridad material frente a los poderes públicos, el adquirir conocimiento de los datos y documentos que puedan legítimamente interesarles, sin otras limitaciones que las que el propio precepto constitucional contempla («en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas») y las derivadas de las normas generales de procedimiento y de los principios de proporcionalidad, racionalidad y buena fe a que debe sujetarse el ejercicio de todo derecho.»

El respeto escrupuloso por parte de la Administración Pública andaluza de ese núcleo esencial indisponible que integra el derecho constitucional de acceso a los archivos y registros administrativo, constituirá una de la pruebas más tangibles de la plena asunción por la Administración andaluza del principio de trasparencia estatutariamente establecido.

En este sentido, para establecer una limitación en el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativo, en la medida en que contradice un derecho constitucionalmente garantizado, no bastará con una mera referencia a alguna de las excepciones contenidas en el propio artículo 105.b) de la Constitución -la seguridad y defensa del estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas- o con citar cualquiera de las salvedades contenidas en el art. 37 de la Ley 30/1992, sino que habrá que acreditar fehacientemente la necesidad de imponer tales limitaciones acreditando que es la única forma de salvaguardar unos derechos e intereses generales cuya protección, por mandato legal y constitucional, se eleva por encima de la que corresponde al propio derecho de acceso.

Dicho de otro modo, la aplicación de los límites al derecho de acceso debe hacerse con un criterio restrictivo, siempre de forma motivada y tratando en la medida de lo posible de preservar al máximo el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso y el principio de trasparencia en la actuación administrativa.

3. De la condición de interesado como presupuesto de legitimidad para el acceso a la información en materia de Cultura.

Con frecuencia la Administración cultural, para justificar su negativa a permitir el acceso de los ciudadanos a determinada información, aduce que los mismos carecen de la condición de interesados al no haber acreditado en ningún momento ser titulares de ningún derecho o interés legítimo que pudiera verse afectado por la resolución adoptada en el procedimiento administrativo en el que figura la información interesada.

Siendo con frecuencia acertada la consideración expuesta por la Administración en cuanto a que los ciudadanos solicitantes de información carecen de la condición de interesado en los términos expuestos por el art. 31 de la Ley 30/1992 (LRJPAC), no lo es la consecuencia que extrae de la misma en el sentido de que la carencia de la condición de interesado inhabilita al ciudadano para el ejercicio del derecho de acceso a la información en materia de cultura que pretende.

En efecto, la regulación normativa del derecho de acceso a archivos y registros administrativos consagrado en el artículo 105 de la Constitución, la encontramos en el art. 37 de la LRJPAC, un precepto complejo y en ocasiones confuso e incluso contradictorio que exige de una labor interpretativa para determinar su verdadero alcance y contenido.

En este sentido, como ha señalado reiteradamente la doctrina, una de las características más notables de la regulación contenida en el art. 37 de la LRJPAC es que comienza consagrando un principio general en su apartado primero, para dedicar posteriormente el resto de apartados a limitar, condicionar y restringir este principio general, hasta el punto de que algunos autores consideran que el mismo queda finalmente desvirtuado y, en gran medida, vacío de contenido.

A este respecto, es importante señalar que la práctica habitual de la Unión Europea, basada en asentada jurisprudencia del TJCE, no exige acreditar ningún tipo de legitimación para ejercer el derecho de acceso a archivos y registros administrativos. Y de igual modo, en otras legislaciones de derecho comparado –como es el caso de Estados Unidos- la regulación del derecho de acceso no vincula el ejercicio del mismo a la previa acreditación por quien lo demande de algún tipo de legitimación que le confiera la condición de interesado.

Por lo que se refiere a nuestro país, el principio general que se consagra en el apartado 1 del art. 37 es parangonable con el de otras legislaciones de nuestro entorno, por cuanto establece que «los ciudadanos tienen derecho a acceder a los registros y documentos administrativos». De este principio nos interesa destacar que atribuye el derecho de acceso a los ciudadanos sin exigencia de ningún tipo de legitimación especial para su ejercicio. Es decir, de conformidad con el art. 37.1 el derecho de acceso puede ser ejercido por cualquier ciudadano sin necesidad de acreditar la condición de interesado.

No obstante, el reconocimiento a los ciudadanos de este derecho de acceso general a los registros y documentos administrativos consagrado en el art. 37.1, se va a ver limitado considerablemente en los apartados 2 y 3 del mismo artículo, aunque es importante precisar que dichas limitaciones en materia de legitimación se relacionan específicamente con la naturaleza de los documentos a los que se pretende acceder.

Así, el apartado 2 del art. 37 regula como supuesto especial el acceso a documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas, reservando a dichas personas el ejercicio del derecho de acceso. Este supuesto puede relacionarse con la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal. En cuanto al apartado 3, la limitación en el acceso se impone exclusivamente en relación a los documentos de carácter nominativo, exigiéndose en tal caso, un interés legítimo y directo.

En los supuestos analizados en las quejas recibidas en esta Institución se constata que, ni los documentos a los que se pretende acceder contienen datos de carácter personal que deban ser protegidos con arreglo a lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999 o en su normativa de desarrollo, ni pueden calificarse como documentos de carácter nominativo. En consecuencia, no existe razón alguna que justifique la exigencia de una especial legitimación para el acceso a dichos documentos, por lo que debe reconocerse el derecho de acceso a los mismos a todos los ciudadanos, tal y como preconiza el apartado 1 del art. 37 de la LRJPAC.

Por otro lado, parece olvidar la Administración actuante que en materia de cultura se reconoce legalmente la posibilidad de ejercicio por los ciudadanos de la acción pública.

En este sentido, conviene recordar que el art. 8 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español, dispone lo siguiente:

«2. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales contencioso-administrativos el cumplimiento de lo previsto en esta Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español.»

Doctrina y Jurisprudencia han precisado suficientemente el instrumento jurídico de la acción pública contenido en este precepto legal, aclarando Alonso Ibáñez que se configura como una acción judicial otorgada a los ciudadanos, no como una reacción ante la lesión de un derecho subjetivo típico, sino como una reacción ante una lesión de un “ámbito vital” constitucionalmente garantizado, que reconoce a cualquier persona un interés habilitante para recurrir en vía administrativa y en vía contenciosa, resultando innecesario indagar la existencia e intensidad de ese interés.

Este autor considera la acción pública, no como una simple regla procesal, sino como un principio de derecho material en el que no se está atribuyendo a los ciudadanos una función abstracta de fiscalización de la observancia de la legalidad, sino que se les reconoce un verdadero derecho subjetivo para defender la legal actuación de los poderes públicos en aplicación de la normativa cultural.

En este mismo sentido, Abad Liceras señala que “la acción popular en materia administrativa implica el ejercicio privado de funciones públicas”.

Añadiendo que “aunque el ciudadano que actúa posiblemente tiene su propio interés, lo que el ordenamiento protege es la legalidad, el servicio público, el respeto a la ley”.

Es cierto que, por regla general, los ciudadanos que presentan solicitudes de acceso a información cultural en ningún momento invocan el ejercicio de la acción pública como elemento legitimador de su pretensión de acceso a la información en materia de cultura, no obstante, ello no debe ser óbice para que la Administración reconozca de oficio la existencia de legitimación suficiente en el solicitante en virtud de tal instrumento jurídico.

En este sentido, tal y como señala Olea Godoy, el carácter antiformalista que impregna nuestras leyes procesales “haría sumamente difícil apreciar la inadmisibilidad del proceso por el mero hecho de no expresar el recurrente que tipo de acción ejercita, porque la legitimación debe concluirse de las mismas alegaciones y fundamento de la pretensión”. A este respecto, procede citar la Sentencia del TSJ de Valencia de 17 de julio de 2006 que proclama que «la persona que la ejercita (acción pública) no tiene que decir el tipo de acción que ejercita como ocurría con la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, le bastará con decir que se infringe el ordenamiento jurídico».

En cuanto a los efectos que tendría en el proceso administrativo el reconocimiento al ciudadano del derecho a ejercitar la acción pública, debemos decir que la misma implicaría que quedase investido él mismo de cuantos derechos se reconocen a las personas que ostentan la condición de interesado conforme al art. 31 de la Ley 30/1992, salvo aquellos que, por tener relación directa con la defensa de derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, no pudiesen ser ejercidos sino por quienes detentan los mismos.

En este sentido, Olea Godoy señala que “la propia esencia de la acción popular, vinculada a una legitimación general y sin mayores limitaciones, permite su ejercicio, no sólo para iniciar el proceso, que sería el supuesto general, sino también la personación en cualquier fase posterior, en la medida que el proceso contencioso lo autoriza”. Tesis apoyada en las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio 2005 y 12 de diciembre de 2006.

A este respecto, procede igualmente traer a colación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 700/2000, de 29 de septiembre, que señala lo siguiente:

«(...) la tesis que sustenta la Administración demandada, contraria, según se desprende del contexto de la contestación, a la fijación del citado plazo, choca con la virtualidad y carácter operativo que hay que dar al artículo 8º de la Ley 16/1985. La actitud de los particulares no se limita al cumplimiento del deber de poner en conocimiento de la Administración competente los peligros de destrucción de los bienes de interés cultural del Patrimonio, sino que se instrumenta también en dicho precepto una acción pública para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos el cumplimiento de lo previsto en la Ley para la defensa de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Español, exigencia que comporta un correlativo deber de respuesta por los órganos jurisdiccionales que signifique, incluso, una condena a la Administración competente a que actúe realmente poniendo fin a su inactividad material.»

En consecuencia, en virtud de la acción pública reconocida legalmente en materia de cultura, cabe concluir que no se puede aducir la falta de acreditación de la condición de interesado para limitar el ejercicio por los ciudadanos de su derecho de acceso a la información en materia de cultura.

A este respecto, y en relación con la institución de la acción pública en materia de cultura, conviene precisar que carece totalmente de relevancia el hecho de que tal instrumento jurídico no aparezca reconocido expresamente en la vigente Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía, a diferencia de lo que ocurría con la precedente ley patrimonial andaluza, Ley 1/1991, que expresamente lo contemplaba en su art. 5.2.

Las razones que hayan llevado al legislador andaluz a optar por suprimir cualquier referencia a la acción pública en la nueva Ley patrimonial andaluza las desconocemos puesto que nada se indica al respecto en la exposición de motivos del texto legal. No obstante, resulta difícil apoyar tal decisión por cuanto la misma parece mostrar una voluntad del legislador de apartarse de una corriente legislativa, jurisprudencial y doctrinal que viene apostando desde hace ya tiempo por una ampliación de los ámbitos de participación ciudadana en los asuntos públicos, especialmente en aquellas materias relacionadas con los denominados derechos sociales de tercera generación, como son considerados, muy significativamente, los relacionados con la cultura, el urbanismo o el medio ambiente.

No obstante, pese a ser una decisión cuestionable, entendemos que la misma carece de especial trascendencia jurídica, por cuanto la acción pública viene reconocida en el ámbito de la cultura en el art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, que, a estos efectos, tiene la consideración de legislación básica indisponible para el legislador autonómico.

En este sentido, conviene señalar que la acción pública incide directamente en un ámbito, como es el de la regulación general del proceso administrativo y jurisdiccional, cuya ordenación parece haber quedado reservada al Estado en función de lo dispuesto en el art. 149.1 de la Constitución Española, en sus apartados 6º y 18º.

A este respecto, entendemos que no entra dentro del ámbito de potestades del legislador autonómico la posibilidad de restringir un derecho que entronca no sólo con el derecho fundamental de participación en los asuntos públicos del art. 23 de la Constitución, sino también con el derecho de igualdad en el acceso a la tutela judicial que preconiza el art. 24 de la Carta Magna en relación con el art. 14. del mismo texto.

Cuestión distinta, y merecedora de un análisis detenido, sería la posibilidad de reconocimiento de esta acción popular en el ámbito de leyes dictadas por el legislador autonómico en el ámbito de competencias exclusivas de la Comunidad Autónoma, como de hecho ha ocurrido en algunas normas autonómicas medioambientales, urbanísticas y culturales. En estos supuesto lo que se produce es una ampliación de la legitimación procesal por parte del legislador autonómico. Posibilidad que, aunque discutible desde la perspectiva del principio de igualdad en el acceso a la justicia, no merece, a nuestro juicio, un rechazo tan palmario como la presunta intención restrictiva de la acción pública que parece derivarse del tenor de la Ley 14/2007, de Patrimonio Histórico de Andalucía.

En conclusión, dado que la acción pública en materia de cultura sigue siendo de aplicación en Andalucía por mandato del art. 8.2 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, la misma debe ser reconocida a la ciudadanía como presupuesto legitimador para el ejercicio del derecho de acceso a la información.

4. De la limitación en el acceso a los archivos y registros administrativos cuando se trata de documentos incorporados a procedimientos no terminados en la fecha de la solicitud.

Aunque el art. 37 de la LRJPAC es pródigo en la inclusión de limitaciones y cortapisas al ejercicio del derecho de acceso a archivos y registros administrativos, por razones de economía procesal nos limitaremos en el presente apartado a analizar aquellos supuestos que han sido esgrimidos por la Administración actuante en las quejas tramitadas por esta Institución para restringir el derecho de acceso reclamado por el promotor de la queja.

A este respecto, tanto en la queja 08/2816, como en la queja 11/5361, la Administración cultural se niega a facilitar al interesado copia de una documentación incluida, en un caso en un proyecto de restauración y, en el otro caso, en un proyecto de intervención arqueológica, aduciendo que no se podía atender la petición por tratase de un expediente no finalizado.

Esta respuesta debe ponerse en relación con lo estipulado en el inciso final del apartado 1 del artículo 37 de la LRJPAC cuando condiciona el acceso a los documentos que, formando parte de un expediente, obren en los archivos administrativos a que «tales expedientes correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud».

Del tenor del precepto legal se deduce la necesidad de clarificar tres conceptos relacionados entre sí y que podrían condicionar el ejercicio del derecho de acceso: documento, expediente y procedimiento.

a) Documento: Según el art. 37.1, el derecho de acceso se podrá ejercitar únicamente sobre «registros y documentos», interesándonos, por lo que al presente asunto se refiere, lo que deba entenderse por el término documentos.

A este respecto, por resultar especialmente idónea para el presente caso y siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina, nos inclinamos por la definición contenida en el art. 49.1 de la Ley 16/1985 de Patrimonio Histórico Español que reza así.

«1. Se entiende por documento, a los efectos de la presente Ley, toda expresión en lenguaje natural o convencional y cualquier otra expresión gráfica, sonora o en imagen, recogidas en cualquier tipo de soporte material, incluso los soportes informáticos. Se excluyen los ejemplares no originales de ediciones.»

Esta definición habría que complementarla con las referencias a los documentos en soporte electrónico contenidas en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

b) Expediente: Según estipula el art. 37.1 de la LRJPAC el documento al que se desee acceder ha de formar parte de un «expediente».

A este respecto, y aunque resulta difícil diferenciar los conceptos de expediente y procedimiento, podemos acoger como especialmente válida la definición que se contiene en el art. 164 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, del siguiente tenor literal:

«1. Constituye expediente el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla.

2. Los expedientes se formarán mediante la agregación sucesiva de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, decretos, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, y sus hojas útiles serán rubricadas y foliadas por los funcionarios encargados de su tramitación.»

A la vista de esta definición habría que entender que forman un expediente todos los documentos incorporados a un determinado procedimiento administrativo.

c) Procedimiento: según el art. 37.1 de la LRJPAC el acceso a los documentos incorporados a un expediente queda condicionado a que los mismos correspondan a procedimientos terminados en la fecha de la solicitud.

A este respecto, debemos entender por procedimiento, siguiendo a la doctrina administrativa clásica, como el conjunto de actos conducentes a una resolución administrativa. Lo que a su vez nos lleva a concluir que un procedimiento habrá de entenderse “terminado” cuando se haya dictado la resolución administrativa que pone fin al mismo, sea cual sea la forma que la misma haya adoptado –expresa, presunta, convencional..-.

Partiendo de las definiciones que acabamos de exponer y trasladando las mismas a los supuestos analizados en las quejas de referencia – documentos incorporados a expedientes arqueológicos-, debemos decir que el hecho de que el documento cuyo acceso se pretende deba calificarse como un trámite dentro de un procedimiento general, no debe significar necesariamente un obstáculo insalvable para el ejercicio del derecho de acceso, como viene proclamando alguna jurisprudencia en relación a situaciones similares.

Así, la Sentencia del TSJ de Madrid, 471/2006, de 24 de mayo, refiriéndose al derecho de acceso a un expediente de información reservada previo a un procedimiento disciplinario, afirma que «carece de sentido la alegación de que el derecho de acceso reconocido en el art. 37 de la Ley 30/1992 no es aplicable al supuesto presente por no ser la información reservada un procedimiento, ya se dijo que la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1998 entendió que las que denomina diligencias informativas tienen una unidad formal constituyendo en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, cuya finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste».

En este sentido, la citada STS de 5 de mayo de 1998, en su F.J. 6.º afirma que las diligencias informativas «aun teniendo una unidad formal, constituyen en su conjunto un procedimiento accesorio, de carácter preliminar o preparatorio, respecto del procedimiento disciplinario, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para la iniciación de éste, pero no decidir sobre la existencia o no de responsabilidad disciplinaria, de tal suerte que el acto que pone fin a dichas diligencias sólo tiene carácter definitivo, haciendo imposible la continuación del procedimiento, cuando acuerda el sobreseimiento, pero no cuando resuelve iniciar el procedimiento disciplinario».

De igual modo, la Sentencia del TSJ de La Rioja 35/2003, de 31 de enero hace un pronunciamiento similar en relación al pretendido derecho de acceso a un atestado policial, el cual considera como expediente a los efectos de lo previsto por el art. 37.1 LRJAP: «la Administración demandada sostiene que un atestado policial no forma parte «per se» de un expediente administrativo y por tanto no es aplicable el artículo 37 de la Ley 30/92 que establece que los ciudadanos tienen derecho al acceso de documentos que formen parte de un expediente administrativo. [...] La Sala considera que el atestado policial sí que es un expediente administrativo y así se infiere del artículo 164 del Reglamento de organización y funcionamiento de las Corporaciones Locales que establece «constituye expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa así como las diligencias encaminadas a ejecutarla», el atestado es un conjunto de documentos, en segundo lugar dichos documentos obran en los archivos municipales y en tercer lugar se remiten a Fiscalía y a los Juzgados, una vez que han concluido las investigaciones pertinentes» (F.J. 4.º)”

De igual modo, el TSJ del País Vasco en su Sentencia 233/2003, de 28 de marzo, reconoce el derecho de acceso a los documentos contenidos en un expediente de concesión de licencia de obras para construir una vivienda, independientemente de los subsiguientes procedimientos y trámites que se siguiesen y que había sido denegado por la Administración por considerar que el procedimiento no había finalizado por estar pendiente la resolución de la solicitud la licencia de primera ocupación, necesaria en todo caso para comprobar que la construcción se ajusta a lo proyectado. El TJS entiende, frente a esta postura, que el procedimiento «se hallaba ya concluido, sin que dicho expediente haya de verse condicionado por otros actos administrativos de diferente naturaleza y fin respecto de la licencia de obras, aunque se enmarquen en la actividad de control de la Administración, como pudiera ser el caso de la licencia de primera ocupación o utilización de los edificios» (F.J. 3.º), por lo que se entiende vulnerado su derecho de acceso conforme al art. 37.1 LRJAP.

En consecuencia con lo expuesto, entendemos que no existen razones suficientes que justifiquen la negativa administrativa a permitir el acceso a documentos incluidos en un expediente de intervención arqueológica siempre y cuando se acredite que los mismos se encuentran concluidos en la fecha en que solicitó el acceso y no afecte el ejercicio del derecho a la normal prosecución del procedimiento de intervención arqueológica en curso.

5. De la acreditación de la pretensión perseguida como presupuesto para el acceso a la información en materia de Cultura.

A este respecto, debemos decir que no existe precepto alguno que condicione el ejercicio del derecho de acceso de los ciudadanos a la información obrante en poder de la Administración a la acreditación por los mismos, ante dicha Administración, de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con tal actuación. De igual modo desconocemos la existencia de precepto jurídico alguno que estipule cuales serían las finalidades o pretensiones que resultarían aceptables para poder ejercitar válidamente el derecho de acceso a la información.

Ello no obstante, es evidente que si la Administración tiene conocimiento de que la finalidad o pretensión perseguida por el solicitante de la información contraviene o vulnera alguna disposición normativa en vigor, puede y debe oponerse a la misma, aunque siempre motivando de forma suficiente su resolución denegatoria con referencia expresa de la norma presuntamente afectada. Y, por supuesto, si la finalidad o pretensión fuesen delictivas, no sólo debería denegarse la solicitud, sino que además se debería dar cuenta de inmediato a las autoridades competentes.

De igual modo, y por argumentos parecidos, debemos concluir que no resulta aceptable que se deniegue la solicitud de acceso a la información pública con el fundamento de que la finalidad perseguida podría conseguirse a través de otros mecanismos, citando a tal efecto los mecanismos de protección del patrimonio arqueológico incluidos en la Ley patrimonial en relación con la legislación urbanística.

A este respecto, debemos señalar que corresponde al ciudadano decidir la forma más adecuada a sus intereses de alcanzar los fines pretendidos, sin que corresponda a la Administración suplir esa voluntad o alterar la misma a su arbitrio.

Debemos por tanto concluir que no se puede condicionar o supeditar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública a la previa acreditación ante la Administración de cual sea la finalidad o pretensión perseguida con el ejercicio de tal derecho, ni con el fundamento de que los fines perseguidos pueden alcanzarse por otros medios.

6. De la necesidad de concreción de la información solicitada.

Cuestión diferente y en absoluto contradictoria con el ejercicio del derecho de acceso a la información pública es que la Administración interese del ciudadano solicitante una cierta concreción acerca de cual sea la finalidad perseguida, con el fin de facilitar de ese modo la identificación y determinación de la información solicitada, cuando la misma resulta imprecisa o difícil de concretar.

A este respecto, y a falta de una regulación más precisa del derecho de acceso a la información pública, procede traer a colación por analogía la regulación contenida en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en cuyo art. 10.2.a) se estipula lo siguiente:

«Cuando una solicitud de información ambiental esté formulada de manera imprecisa, la autoridad pública pedirá al solicitante que la concrete y le asistirá para concretar su petición de información lo antes posible y, a más tardar, antes de que expire el plazo establecido en el apartado 2.c.1.»

En el caso de que dicha petición de concreción no se atendiera por el ciudadano la solicitud de acceso podría ser denegada.

A este respecto, procede citar lo dispuesto en el art. 13 de la mencionada Ley 27/2006, que incluye entre las circunstancias que justificarían la denegación de acceso a la información ambiental la siguiente:

«c. Que la solicitud esté formulada de manera excesivamente general, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2.a).»

No obstante, conviene precisar, que previamente a tal denegación, como estatuye el citado art. 10.2.a) de la Ley 27/2006, la Administración debe asistir al ciudadano para que efectúe la concreción de la información solicitada.

7. De la necesaria salvaguarda del patrimonio arqueológico.

No puede esta Institución obviar en las presentes consideraciones una realidad que, aunque no explicitada en ningún momento por la Administración, podría ayudar a entender las razones de su opacidad en algunos supuestos de solicitud de acceso a la información.

Nos referimos a los graves riesgos que afronta el patrimonio arqueológico andaluz como consecuencia de las reiteradas agresiones y expolio a que se ve sometido el mismo por parte de personas que únicamente se interesan por el valor mercantil de los bienes que lo integran, despreciando su valor patrimonial y científico como testimonio de nuestra historia y nuestra cultura.

La cruda realidad de estos expolios y el conocimiento de los graves perjuicios que se derivan para nuestro patrimonio de la destrucción o alteración por los expoliadores de los vestigios que nos permitirían conocer mejor la realidad de civilizaciones pasadas que conformaron la historia de Andalucía, se ha unido a la convicción de que resulta imposible establecer sistemas de vigilancia que permitan garantizar plenamente la seguridad de un patrimonio arqueológico tan ingente como el existente en Andalucía, y ha dado lugar a una práctica administrativa asentada en la Consejería de Cultura que se manifiesta en una gran reticencia a facilitar cualquier información relativa a bienes integrantes del patrimonio arqueológico por considerar que ello podría facilitar a posibles expoliadores la localización de restos arqueológicos.

Esta Institución no puede por menos que mostrar su comprensión con las razones que justifican esta práctica administrativa y compartir los temores de las autoridades culturales de que la información facilitada pueda en algún caso contribuir a la destrucción de un patrimonio irreemplazable.

No obstante, no podemos dejar de mostrar cierto escepticismo respecto de la incidencia real que pueda tener la información facilitada por la Administración a instancias de ciudadanos interesados en supuestos concretos con los expolios que tan reiteradamente viene sufriendo nuestro patrimonio arqueológico desde hace años. Y basamos nuestro escepticismo en el hecho de que buena parte de la información que se deniega a los ciudadanos resulta accesible en otras fuentes documentales –en su mayoría públicas- para personas que tengan interés en buscarla y unos conocimientos básicos de informática.

Asimismo, aunque entendamos las razones que llevan a la Administración a actuar de forma opaca, no podemos dejar de cuestionar tal práctica administrativa por entender que la misma puede resultar resulta contraria al derecho de los ciudadanos de acceder a la información pública, especialmente cuando la misma se lleva a efecto de una forma sistemática y sin establecer ninguna modulación en la denegación de acceso que trate de compaginar el ejercicio de este derecho con la necesaria salvaguarda del patrimonio histórico.

Entendemos que resulta posible encontrar soluciones que permitan que se puedan atender las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos sin por ello poner en riesgo innecesario el patrimonio arqueológico. Unas soluciones que podrían pasar por facilitar el acceso de los ciudadanos a aquella información que ya hubiese sido objeto de algún tipo de publicación o difusión previa por parte de alguna Administración, aunque no fuese la propia Administración interpelada, reservando el acceso a información y documentación que aun estuviese en fase de elaboración o no hubiese sido difundida previamente por los cauces legalmente establecidos a tal fin.

Esta solución encontraría su fundamento jurídico -a expensas de los que disponga la regulación actualmente en elaboración- en la vigente regulación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos (art. 37 de la LRJPAC) y en la Ley 27/2006, de acceso a la información en materia ambiental, ya que ambos textos normativo se establece la necesidad de que la información solicitada obre en poder de la administración, no se encuentre en elaboración por la misma y se integre en procedimientos conclusos a la fecha de solicitud.

Asimismo, de las normas antes citadas se desprende la posibilidad de orientar la solicitud del interesado hacia otras fuentes de información donde la misma haya sido objeto de previa difusión o publicación.

8. Del derecho de acceso a las actas de un órgano colegiado.

No debe confundirse el derecho de cualquier persona con un interés legítimo a obtener certificación de los acuerdos adoptados por un órgano colegiado, con el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos en relación a las actas de las sesiones de los órganos colegiados. A nuestro entender son dos cuestiones bien diferentes.

Así, por lo que se refiere a las actas de las sesiones de un órgano colegiado, es importante recordar que las mismas –ex art. 26 de la LRJPAC- «especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Asimismo, «en el acta figurará, a solicitud de los respectivos miembros del órgano, el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstención y los motivos que la justifiquen o el sentido de su voto favorable. Asimismo, cualquier miembro tiene derecho a solicitar la transcripción íntegra de su intervención o propuesta, siempre que aporte en el acto, o en el plazo que señale el Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su intervención, haciéndose así constar en el acta o uniéndose copia a la misma».

De igual modo, resulta necesario destacar que dichas actas, una vez aprobadas por el órgano colegiado, se incorporan a un “libro de actas”, cuya custodia corresponde al secretario del órgano colegiado, adquiriendo la condición de documento público y sujetas, por tanto, al régimen general de acceso y consulta que corresponde a cualquier documento público.

A este respecto, y a falta de una regulación más detenida en la Ley 30/1992 acerca de la naturaleza y características de las actas de los órganos colegiados, es común en la doctrina acudir a las disposiciones contenidas en la legislación de Régimen Local y, más concretamente, a la contenida en el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de organización, funcionamiento y régimen jurídico de las Entidades Locales (ROF).

A este respecto, el art. 198 del ROF declara que el libro de actas es un «instrumento público solemne», lo que únicamente puede entenderse en el sentido de conferir a dicho documento las características propias de cualquier otro documento público u oficial, lo que implica sujetar el mismo al ejercicio por los ciudadanos de los derechos de acceso e información sobre su contenido.

En este sentido, resulta especialmente significativa la redacción del art. 207 del ROF ya que permite conjugar y diferenciar el derecho de obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos colegiados y el derecho de acceso a los archivos y registros:

Artículo 207.

«Todos los ciudadanos tienen derecho a obtener copias y certificaciones acreditativas de los acuerdos de los órganos de Gobierno y Administración de las entidades locales y de sus antecedentes, así como a consultar los archivos y registros en los términos que disponga la legislación de desarrollo del artículo 105, b), de la Constitución española. La denegación o limitación de este derecho, en todo cuanto afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos o la intimidad de las personas, deberá verificarse mediante resolución motivada.»

Del tenor de este precepto parece deducirse que el derecho de obtener copia y certificados de los acuerdos de los órganos colegiados en ningún caso impide que los ciudadanos tengan además el derecho de acceso al libro de actas que documenta lo acaecido en las sesiones de dichos órganos que adoptaron los referidos acuerdos.

Pretender, como hace la Administración en algunos de los informes remitidos, que las actas sean documentos que “sólo se pueden trasladar a los miembros de los Órganos Colegiados” es adoptar una postura restrictiva en relación al ejercicio del derecho de acceso, careciendo del necesario soporte jurídico para ello puesto que ninguna norma estipula tal limitación en el acceso a estas actas.

Pero además de carecer de apoyatura jurídica, la posición administrativa podría redundar en perjuicio de los mismos miembros de los órganos colegiados cuando sus decisiones fueren objeto de denuncia o controversia, al no poder acreditar el sentido del voto emitido o las posturas defendidas durante la sesión del órgano colegiado que adoptó el acuerdo cuestionado. Item mas, se impediría al posible denunciante conocer quienes aprobaron el acuerdo en cuestión y las razones que les llevaron a tal decisión.

Por otro lado, mantener con carácter general el carácter secreto de las actas de los órganos colegiados resulta poco coherente con el hecho de que las sesiones de algunos órganos sean públicas y, en ocasiones, se graben y difundan por los medios, por lo que se estaría privando al solicitante del acceso documental a una información que, sin embargo, sería de libre conocimiento para cualquier ciudadano que hubiese acudido a dicha sesión o hubiera contemplado la difusión mediática de la misma.

9. Conclusiones.

Tras analizar con detenimiento las razones aducidas por la Administración cultural en los informes remitido a esta Institución con ocasión de las quejas tramitadas, no podemos por menos que calificar de sumamente rigurosa y claramente restrictiva la interpretación legal realizada en los mismos.

A este respecto, la posición de la Administración cultural en los últimos expedientes de queja tramitados sigue la misma línea de oscurantismo y opacidad de otras recibidas en años precedentes y resulta muy alejada de los nuevos aires de trasparencia y fomento de la participación ciudadana que, al socaire de las últimas Directivas europeas, parecen ir asentándose entre las Administraciones públicas españolas.

A este respecto, es importante señalar que uno de los pilares del buen gobierno y por ende de la Gobernanza -tal y como proclamaba el Libro Blanco de la Gobernanza Europea (Comisión Europea 2001)- es la efectiva participación ciudadana en los asunto públicos, requisito indispensable para conseguir la necesaria corresponsabilidad en la adopción de las decisiones públicas y la consecuente confianza entre gobernantes y gobernados.

Una participación ciudadana que debe garantizarse, no solo a nivel individual, como derecho de ciudadanía, sino también a nivel colectivo, como derecho de los grupos, entidades y asociaciones que aglutinan y canalizan las aspiraciones comunes de los ciudadanos y ciudadanas.

Ahora bien, la participación ciudadana no sería en ningún caso posible si no se garantizara previamente un adecuado acceso de la ciudadanía a la información que debe permitirle disponer de los datos y los elementos de juicio necesarios para ejercer con propiedad sus capacidades de decisión.

Participación y acceso a la información son, por tanto, las dos caras de una misma moneda y constituyen una dualidad cuya existencia debe quedar suficientemente garantizada como requisito indispensable de una adecuada Gobernanza.

En este sentido, no podemos dejar de reseñar la evidente contradicción existente entre la postura mostrada por la Administración cultural andaluza en los expediente de referencia y la intención manifestada, tanto por el Gobierno Andaluz como por el Gobierno del Estado, de aprobar una norma con rango de Ley que venga a consagrar definitivamente el principio de trasparencia administrativa.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente 

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de deberes legales contenidos en los arts. 105.b) de la Constitución Española y arts. 31 y 133.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

SUGERENCIA a fin de que por esa Consejería se dicten las instrucciones necesarias para que por los organismos dependientes de la misma no se obstaculice de forma indebida el ejercicio por la ciudadanía del derecho de acceso a la información en materia de cultura

José Chamizo de la Rubia<br/> Defensor del Pueblo Andaluz