Que revisen el grado de dependencia de su madre para concederle la ayuda que necesite

La madre de la interesada, reconocida como dependiente, está padeciendo la demora en la aprobación de la revisión del Programa Individual de Atención y, por tanto, no está disfrutando de prestación o servicio de atención a la dependencia.

Con el informe recibido, la documentación que obra en la queja y la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución en virtud del artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formula Resolución a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía en el sentido de que se revise de oficio el Programa Individual de Atención aprobado, resolviendo la concesión de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar o, en su caso, motivando suficientemente el no haber otorgado la Prestación citada propuesta como primera opción por los Servicios Sociales Comunitarios.

Nos dirigimos de nuevo a usted con relación a la queja que se tramita en esta Institución con la referencia del encabezamiento, Q14/4986, alusiva a procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema.

Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1.- Con fecha 29 de octubre de 2014 tiene entrada en esta Institución escrito de queja presentado por Dª: ..., en representación de su madre Dª, ..., reconocida esta última como persona dependiente en el mes de marzo de 2010.

En la fecha de la presentación de la queja aún no se había aprobado su Programa Individual de Atención y, por tanto, no estaba disfrutando de prestación o servicio de atención a la dependencia.

Acompañaba la queja de dos reclamaciones que había presentado ante la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, el 07/11/2013 y el 26/05/2014, solicitando urgencia en la aprobación de su prestación.

Esta Institución solicitó el correspondiente informe a la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía, con fecha de 5 de noviembre de 2014.

El 29 de diciembre de 2015 recibimos, tras numerosas reiteraciones, el informe solicitado. Posteriormente dimos traslado del informe a la promotora de la queja que con fechas 16 de febrero y 11 de marzo de 2016 ha presentado diversas alegaciones al referido informe y ha aportado diversa documentación.

2.- A la vista de los diversos documentos incorporados al expediente, cuya cita detallada omitimos por razones de economía puesto que obran en el expediente administrativo, entendemos que el relato de acontecimientos relacionados con el procedimiento de dependencia de la afectada es el siguiente:

a) El 14 de julio de 2009 se inicia, mediante solicitud de la interesada, el procedimiento de reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema.

b) El 18 de marzo de 2010 se reconoce a la afectada como persona en situación de dependencia, Grado II, Nivel 2.

c) El 25 de enero de 2011 la interesada solicita la revisión del grado de dependencia reconocido.

d) El 11 de marzo de 2011 los Servicios Sociales Comunitarios formulan propuesta de PIA con Prestación Económica para Cuidados en el Entorno Familiar. Esta propuesta fue validada en la aplicación NETGEFYS con fecha 8 de julio de 2011.

e) Mediante Comunicación Interior de 9 de noviembre de 2011, el Servicio de Acción e Inserción Social comunica al Servicio de Gestión Económica de Pensiones que el expediente en cuestión contiene todos los documentos precisos para la resolución del PIA.

f) El 23 de enero de 2012 tras la correspondiente revisión se reconoce a la afectada como persona en situación de dependencia, Grado III, Nivel 1.

g) El 3 de abril de 2012 los Servicios Sociales Comunitarios formulan nueva propuesta de PIA que mantiene la previsión de Prestación Económica para Cuidados en el Entorno Familiar. Esta propuesta fue validada en la aplicación NETGEFYS con fecha 14 de mayo de 2012. Mediante Comunicación Interior de 20 de julio de 2012, el Servicio de Acción e Inserción Social comunica al Servicio de Gestión Económica de Pensiones que el expediente en cuestión contiene todos los documentos precisos para la resolución del PIA.

h) El 7 de noviembre de 2013 la promotora de la queja dirige escrito a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, demandando la resolución definitiva del expediente administrativo de dependencia de su madre.

i) El 26 de mayo de 2014 la promotora de la queja dirige escrito en similares términos al anterior, a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Sevilla, demandando la resolución definitiva del expediente administrativo de dependencia de su madre.

j) El 17 de diciembre de 2014 se retorna el expediente a los Servicios Sociales Comunitarios para que formule propuesta alternativa de prestación o argumente los criterios de excepcionalidad para la PECEF.

k) El 28 de septiembre de 2015 los Servicios Sociales Comunitarios vuelven a formular propuesta PIA, con PECEF como primera opción y Servicio de Ayuda a Domicilio como segunda opción, y con la opinión contraria de la representante de la persona dependiente.

l) El 18 de diciembre de 2015 se resuelve el PIA siendo la prestación asignada la del Servicio de Ayuda a Domicilio, con una intensidad horaria de 53 horas al mes.

CONSIDERACIONES

Primera.- Plazo de Resolución.

Conforme al artículo 28.1 de la Ley 39/2006, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema, -que se iniciará a instancia de la persona interesada-, se ajustará en su tramitación a las previsiones establecidas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, con las especificidades que resulten de la propia Ley 39/2006, entre las que se encuentra la contenida en el apartado segundo de la Disposición Final Primera, que preceptúa que “el plazo máximo, entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia será de seis meses, independientemente de que la Administración Competente haya establecido un procedimiento diferenciado para el reconocimiento de la situación de dependencia y el de prestaciones”.

A mayor abundamiento, cabe destacar que según dispone el artículo 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por el que se regula el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y del derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como los órganos competentes para su valoración, la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del Programa Individual de Atención deberá producirse en el plazo máximo de tres meses desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes.

De la relación de hechos que constan en el expediente cabe destacar que se ha superado el plazo establecido para la elaboración y aprobación del Programa Individual de Atención, mediante el que se asigna la concreta prestación que corresponde a la persona dependiente.

La demora administrativa vulnera la normativa estatal y autonómica de aplicación, tanto por lo que se refiere a los principios rectores del funcionamiento de la Administración en general, como a los que inspiran la normativa reguladora de las personas en situación de dependencia en particular.

Resultan infringidas por la actuación administrativa expuesta las normas siguientes:

- El artículo 31 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, regulado en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de Marzo, que garantiza a todos, dentro del derecho a una buena administración, que sus asuntos se resolverán en un plazo razonable.

- En relación con la garantía anterior, el artículo 5.1.d) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, que consagra el principio de buena administración, que comprende el derecho de los ciudadanos a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable.

- El artículo 42, en sus párrafos 2 y 3, de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, conforme al cual la resolución de los procedimientos deberá notificarse a los ciudadanos en el plazo máximo fijado en la normativa específica, que se computará, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, desde la entrada de la misma en el registro administrativo.

- El plazo máximo de seis meses que debe mediar entre la fecha de entrada de la solicitud y la de resolución de reconocimiento de la prestación de dependencia, establecido en la Disposición Final Primera, apartado segundo, de la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia.

- Los artículos 15.2 y 18.3 del Decreto 168/2007, de 12 de junio, por los que se regula, respectivamente, el procedimiento para el reconocimiento de la situación de dependencia y derecho a las prestaciones del Sistema para la Autonomía y Atención a la Dependencia, así como el programa individual de atención, que fijan en tres meses, respectivamente, el plazo máximo para resolver las solicitudes de reconocimiento de la condición de dependiente, (computados a partir de la fecha de entrada de la solicitud en el registro de los Servicios Sociales Comunitarios del Ayuntamiento en el que resida el solicitante); y, asimismo, para la aprobación y notificación a la persona interesada o a sus representantes legales del programa individual de atención, (computado en este caso el plazo desde la fecha de recepción de la resolución de reconocimiento de la situación de dependencia por los Servicios Sociales Comunitarios correspondientes -con salvedades, que no concurren en el caso presente-).

- El artículo 47 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, finalmente, preceptúa que los plazos señalados en ésta y en las demás leyes obligan a las Autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas competentes para la tramitación de los asuntos.

Segunda.- Prestación asignada.

El informe de esa Agencia de Servicios Sociales y Dependencia, después de señalar que los Servicios Sociales Comunitarios elaboraron una segunda propuesta de PIA que contemplaba como modalidad de intervención más adecuada a sus necesidades la PECEF, indica que “El desarrollo y conclusión de la tramitación iniciada quedó demorada tanto por las circunstancias económicas que se produjeron con la publicación del Real Decreto Ley 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, así como por los cambios normativos introducidos que supusieron una modificación de los requisitos de acceso a la citada prestación”.

Entendemos necesario realizar algunas valoraciones respecto a la imputación que se realiza de la paralización del citado expediente al Real Decreto Ley 20/2012. Así, sin que ello suponga desconocer la difícil situación financiera de todas las Administraciones Públicas en el primer semestre del ejercicio 2012, lo cierto es que desde que se validó el primer PIA por la Administración autonómica hasta la aprobación del Real Decreto transcurrieron más de 12 meses. Igualmente, desde que se validó el segundo PIA hasta la aprobación del Real Decreto transcurrieron algo más de 2 meses, tiempo más que suficiente para la aprobación del mismo, máxime cuando la normativa reguladora, como se ha expresado anteriormente, contempla un plazo máximo de 6 meses para la valoración y reconocimiento de la dependencia y para la elaboración y aprobación del PIA.

No parece razonable, a nuestro entender, argumentar la existencia de una normativa posterior cuando se ha producido una actuación administrativa dilatada en el tiempo que ha impedido a una mujer mayor dependiente disfrutar del derecho a ser atendida que le reconocía la Ley 39/2006.

Si la Junta de Andalucía hubiera actuado diligentemente, la afectada en esta queja podría haber percibido la PECEF con efectos desde la fecha de solicitud, es decir, desde el 14 de julio de 2009. Sin embargo, la aprobación del PIA no se ha producido hasta el mes de diciembre de 2015, con una prestación además como es el Servicio de Ayuda a Domicilio que, por su propia naturaleza, no puede disfrutarse retroactivamente.

Como consecuencia, resulta evidente que al no resolver en plazo, la Administración se ha visto beneficiada y ha quedado situada en una mejor posición que si hubiera cumplido con sus obligaciones, lo cual ha de tenerse por irrazonable de acuerdo con la jurisprudencia Constitucional (SSTC 158/2000, 179/2003). Al respecto, la STC 220/2003 recuerda:

“Hemos declarado, en reiteradas ocasiones, que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula del Estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (por todas, SSTC 6/1986, de 21 de enero, FJ 3; 204 /1987, de 21 de diciembre, FJ 4; 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1; 86/1998, de 21 de abril, FFJJ 5 y 6; 71/2001, de 26 de marzo, FJ 4; y 188/2003, de 27 de octubre, FJ 6).”

Además de constatar que la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales no fue capaz de resolver el procedimiento de reconocimiento de la dependencia y del derecho a las prestaciones del sistema en el periodo de tiempo de tres años que transcurrió entre la presentación de la solicitud y la entrada en vigor del Real Decreto Ley 20/2012, lo cual justificaría por sí mismo la iniciación de oficio de un expediente de responsabilidad patrimonial por el anormal funcionamiento de la Administración, no podemos dejar de destacar la paralización del expediente que se produce entre el 20 de julio de 2012 y el 7 de diciembre de 2014, cuando se retorna el expediente a los Servicios Sociales Comunitarios para que formule propuesta alternativa de prestación o argumente los criterios de excepcionalidad para la PECEF. Se trata de un período de tiempo que supera los dos años y seis meses y que, igualmente, justificaría por sí mismo la iniciación de oficio de un expediente de responsabilidad patrimonial por el anormal funcionamiento de la Administración.

Tercera.- Desestimación de la opción propuesta de PECEF.

Como indicamos anteriormente, en este expediente se han sucedido tres propuestas de PIA en las que se recoge la PECEF como opción más adecuada para la atención de la afectada, si bien en la última de estas propuestas se incorpora el Servicio de Ayuda a Domicilio como segunda opción, con el criterio contrario de la representante legal de la afectada.

Pese a lo anterior, el PIA finalmente aprobado contempla el Servicio de Ayuda a Domicilio como prestación, sin justificar los motivos por los que no se ha optado por la primera opción propuesta por los Servicios Sociales Comunitarios con el aval de la representante de la afectada en el trámite de audiencia.

En este punto resulta conveniente realizar algunas consideraciones acerca del carácter excepcional de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar (PECEF) y acerca de cómo se valora este carácter excepcional en el curso de la elaboración del Programa Individual de Atención.

Como punto de partida, conviene traer a colación el artículo 29 de la Ley 39/2006, que configura un auténtico derecho de participación, que no de decisión, del beneficiario o de su familia o entidad tutelar que lo represente en el procedimiento de elaboración del Programa Individual de Atención.

Por su parte el Real Decreto 1051/2013, de 27 de diciembre, por el que se regulan las prestaciones del Sistema para la Autonomía y la Atención a la Dependencia, establecidas en la Ley 39/2006, de 14 de diciembre, reitera en su artículo 12.1, dedicado específicamente a la PECEF, el carácter excepcional de la misma, contemplado en la Ley 39/2006.

El epígrafe 2 de este artículo se dedica a acotar el elenco de personas que pueden asumir la condición de cuidadores no profesionales (cónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco, cuando convivan en el mismo domicilio de la persona dependiente, esté siendo atendido por ellos y lo hayan hecho durante el periodo previo de un año a la fecha de presentación de la solicitud, siendo situaciones asimiladas a la relación familiar, la de las parejas de hecho, tutores y personas designadas, administrativa o judicialmente, con funciones de acogimiento).

El epígrafe 3 de este artículo contempla aquellos casos en que pueden ser cuidadores no profesionales personas diferentes a las consideradas en el epígrafe 2, circunstancia que podrá producirse cuando la persona en situación de dependencia reconocida, tenga su domicilio en un entorno caracterizado por insuficiencia de recursos públicos o privados acreditados, despoblación, o circunstancias geográficas o de otra naturaleza que impidan o dificulten otras modalidades de atención, incluida la atención mediante servicios a través de la prestación vinculada.

Con independencia de las características que deba reunir el cuidador no profesional, es en el epígrafe 4 en el que se establecen las condiciones para que se considere la excepcionalidad en el acceso a la PECEF. Estas condiciones o requisitos son los siguientes:

a) Que la persona beneficiaria esté siendo atendida mediante cuidados en el entorno familiar, con carácter previo a la solicitud de reconocimiento de la situación de dependencia no sea posible el reconocimiento de un servicio debido a la inexistencia de recursos públicos o privados acreditados.

b) Que la persona cuidadora cuente con la capacidad física, mental e intelectual suficiente para desarrollar adecuadamente por sí misma las funciones de atención y cuidado, así como que no tenga reconocida la situación de dependencia.

c) Que la persona cuidadora asuma formalmente los compromisos necesarios para la atención y cuidado de la persona en situación de dependencia.

d) Que la persona cuidadora realice las acciones formativas que se le propongan, siempre que sean compatibles con el cuidado de la personas en situación de dependencia.

e) Que la persona cuidadora facilite el acceso de los servicios sociales de las Administraciones públicas competentes, a la vivienda de la persona en situación de dependencia con el fin de comprobar el cumplimiento de los requisitos o variación de las circunstancias, previo consentimiento de la persona beneficiaria.

Las tres primeras condiciones que establece el Real Decreto 1051/2013 son condiciones que deben verificarse a priori, con carácter previo a la hipotética aprobación de una PECEF. Las otras 2 condiciones son, en realidad, requisitos que deben cumplirse para mantener la vigencia de la prestación ya reconocida.

En definitiva, la normativa vigente en materia de dependencia establece claramente el carácter excepcional de la PECEF, excepcionalidad que no significa imposibilidad o prohibición. Solo podrá aprobarse un PIA con PECEF cuando se den los requisitos contemplados en las letras a), b) y c) del artículo 12 del RD 1051/2013, y podrá revisarse el PIA que contemple PECEF cuando no se den las condiciones de las letras d) y e).

Lo que no cabe, a juicio de esta Defensoría, es la denegación sin más, al amparo del carácter excepcional, pues esa denegación sin motivación puede causar indefensión a la interesada (“La exigencia de motivación, tal como se prevé en el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, impone a la Administración el deber de manifestar las razones que sirven de fundamento a su decisión o, lo que es lo mismo, que se exprese suficientemente el proceso lógico y jurídico que ha llevado a la misma con el fin de que su destinatario pueda conocer las razones en las que se ha apoyado y, en su caso, pueda posteriormente defender su derecho frente al criterio administrativo, por lo que la motivación constituye un medio para conocer si la actuación merece calificarse, o no, de objetiva y ajustada a derecho, así como una garantía inherente al derecho de defensa del administrado, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional, ya que en la eventual impugnación del acto, si éste está motivado, habrá posibilidad de criticar las bases en que se ha fundado; por consiguiente el criterio de la Administración no puede limitarse a expresar la decisión adoptada sino que, en cada supuesto, debe exponer cuáles son las concretas circunstancias de hecho y de derecho que, a su juicio, determinan que la decisión deba inclinarse en el sentido por ella elegido y no por otro de los, en cada caso, posibles”, STSJ Madrid, 674/2012, de 15 de junio).

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que se revise de oficio el Programa Individual de Atención aprobado, resolviendo la concesión de la prestación económica para cuidados en el entorno familiar o, en su caso, motivando suficientemente el no haber otorgado la Prestación citada propuesta como primera opción por los Servicios Sociales Comunitarios.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Asimismo, quedaría garantizado el derecho a una buena administración que comprende, entre otros, el derecho de los particulares ante las Administraciones Públicas a que sus asuntos sean resueltos en un plazo razonable (artículo 31 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz