Queja por la falta de resolución ante un error en la calificación de minusvalía

Ante la disconformidad de la interesada con la resolución que modificaba el grado de discapacidad que tenía reconocido, tras numerosas actuaciones ante la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Málaga, que terminó dictando resolución ratificando el grado resultante de la revisión de oficio, 37% de discapacidad, y que estaba pendiente de ser notificada a la interesada, formulamos Recomendación en el sentido de que adoptasen las medidas pertinentes para que el procedimiento de revisión de oficio del grado de discapacidad reconocido con carácter definitivo a la afectada se llevase a cabo siguiendo el cauce procedimental que contempla la legislación de aplicación.

Nuevamente nos ponemos en contacto con esa Delegación Territorial, en relación con el expediente promovido por Dª. ..., con domicilio en ..., exponiendo su desacuerdo con la Resolución por la que se modifica el grado de discapacidad que tiene reconocido.

Una vez analizados los informes recibidos, puestos los mismos en relación con la documentación que obra en poder de esta Institución y con la normativa que resulta de aplicación al presente caso, esta Institución considera necesario, haciendo uso de la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, formular Resolución en base a los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha 4 de julio de 2014 se recibió en esta Institución escrito de queja de la Sra. ..., en el que expresaba, en síntesis, que en el año 2001 fue valorada por el Centro de Valoración y Orientación de Málaga con un grado de minusvalía de 82%, aplicándole 26 puntos por necesidad de concurso de tercera persona.

Con fecha de 19/02/2013, la interesada procede a solicitar revisión de grado o ratificación del mismo al objeto de que se expida nuevo certificado ya que el que poseía estaba deteriorado.

Con posterioridad a remitir dicha solicitud, la interesada recibió dos resoluciones de la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Málaga; en la primera de ellas, de fecha 28/11/2013, se le reconoce un grado de discapacidad del 65% y en la segunda Resolución, de la misma fecha, se le reconoce un grado de discapacidad del 37%.

Ante esta contradicción entre dos resoluciones de reconocimiento del grado de discapacidad de la misma fecha, el 20/01/2014 presenta escrito solicitando la subsanación de dicho error.

De la documentación aportada junto con la queja no parecía desprenderse que se hubiera producido una mejoría que acreditara dicha disminución de grado.

Por dichos motivos, esta Institución solicitó a esa Delegación Territorial que se aclarase el grado reconocido y se nos informase si se había producido una mejoría que permitiese dicha revisión.

2. El 17 de noviembre de 2014 se recibe en nuestras oficinas el informe solicitado a esa Delegación, informe que señalaba las siguientes cuestiones:

a) Que ni la fecha ni el grado de discapacidad reconocido al que alude la interesada coinciden con los datos obrantes en los archivos del Centro de Valoración y Orientación de Málaga, siendo el grado de discapacidad reconocido del 65% y la fecha de la Resolución el 23 de julio de 2012, que fue revisada a los dos años, mediante Resolución de 15 de junio de 2004, esta vez con carácter definitivo.

b) Que la interesada fue citada para valoración el 30 de julio de 2013, en respuesta a su solicitud de 19 de febrero de 2013. El equipo de valoración y orientación solicitó a la interesada la aportación de informes y/o pruebas externas, siendo aportados dichos documentos el 13 de septiembre de 2013.

c) Que en base a los informes aportados por la interesada, el equipo de valoración y orientación, en el momento de la emisión del informe, consideraba que el grado de discapacidad de la Sra. ... era del 37%. Por este motivo, y al amparo de la previsión del artículo 89.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (“En los procedimientos tramitados a solicitud del interesado, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por éste, sin que en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si procede”), esa Delegación dictó una Resolución ratificando el grado de discapacidad de la Sra. … (65%) y una segunda Resolución de revisión de oficio del grado de discapacidad mediante la que disminuía el grado de discapacidad de la Sra. ... al 37%. Ambas resoluciones se dictaron en la misma fecha.

3. Con fecha 16 de diciembre de 2014, remitimos una nueva solicitud de informe a esa Delegación Territorial, interesándonos por las siguientes cuestiones:

a) Si el grado reconocido a la interesada por Resolución de 15 de Junio de 2004, tenía carácter definitivo o provisional.

b) Si de los informes técnicos facultativos se apreciaba mejoría que permitiese la revisión de dicho grado.

c) Si se le había dado traslado al interesado de la revisión de oficio que se había iniciado para hacer alegaciones.

d) Finalmente se preguntaba si entendía esa Delegación que en este caso se debería acudir al procedimiento regulado en el art. 146 de la Ley 36/2011, reguladora de la jurisdicción social.

4. Con fecha 13 de mayo de 2015 recibimos el informe solicitado, remitido el 5 de mayo de 2015, en el que se señalaba:

a) Que el grado de discapacidad reconocido por Resolución de 15 de junio de 2004, del 65%, lo es con carácter definitivo.

b) Que de acuerdo con el artículo 89.2 de la Ley 30/1992 la resolución dictada en un procedimiento iniciado a instancia del interesado no puede agravar la situación inicial de este, sin perjuicio de la posibilidad de incoar un nuevo procedimiento, si procede.

c) Que los distintos equipos de valoración y orientación que han valorado a la Sra. ... coinciden en un cambio sustancial en sus secuelas, así como contradicciones en los informes.

d) Que pese a que se había dictado Resolución en el procedimiento de revisión de oficio, atendiendo a las observaciones de este comisionado parlamentario se acordó retrotraer las actuaciones al momento anterior al trámite de audiencia, a fin de que la interesada pudiera aportar la documentación médica y psicológica que avalase la no mejoría de las secuelas que padece.

5. Con fecha 1 de junio de 2015 remitimos nuevo escrito a esa Delegación, señalando que, a nuestro parecer, la resolución donde se declara que la interesada tiene un 37% debía de ser anulada y mantener el grado de discapacidad del 65% hasta la nueva valoración.

6. Finalmente, el pasado 7 de octubre hemos recibido nuevo Informe de esa Delegación Territorial donde señala que:

a) El 13 de mayo de 2015 se dirigió escrito a la interesada, para que aportase la documentación médica y psicológica que avalase la no mejoría de las secuelas que padece. Tras diversos avatares con la notificación, este escrito fue recibido por la interesada el 1 de julio y contestado el 24 del mismo mes.

b) El 14 de agosto se dicta Resolución ratificando el grado resultante de la revisión de oficio, esto es, el 37% de discapacidad. Dicha Resolución está pendiente de ser notificada.

CONSIDERACIONES

Del examen de la documentación obrante en la queja cabe plantearse como cuestión principal a dilucidar si se dan los presupuestos para llevar a cabo la revisión del grado de discapacidad de la interesada.

En este sentido, hay que señalar que la revisión del grado de discapacidad reconocido está regulada en el artículo 11 del Real Decreto 1971/1999, de 23 de diciembre, de procedimiento para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de discapacidad. Dicho artículo establece:

“1. El grado de discapacidad será objeto de revisión siempre que se prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe efectuarse dicha revisión.

2. En todos los demás casos, no se podrá instar la revisión del grado por agravamiento o mejoría, hasta que, al menos, haya transcurrido un plazo mínimo de dos años desde la fecha en que se dictó resolución, excepto en los casos en que se acredite suficientemente error de diagnóstico o se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, en que no será preciso agotar el plazo mínimo.

3. Los Directores provinciales del Instituto de Migraciones y Servicios Sociales, en el ámbito territorial de su competencia y dentro del plazo máximo previsto, deberán dictar resolución expresa en todos los procedimientos incoados para revisar el grado de discapacidad previamente reconocido.”

A tenor de lo dispuesto en el epígrafe primero de este artículo, el grado de discapacidad será objeto de revisión siempre que se prevea una mejoría razonable de las circunstancias que dieron lugar a su reconocimiento, debiendo fijarse el plazo en que debe efectuarse dicha revisión. En el caso de la Sra. ..., centrándonos exclusivamente en las resoluciones que obran en los archivos de esa Delegación Territorial, se produjo una primer reconocimiento de grado del 65% en 2002, que fijaba un plazo de dos años para su revisión y un segundo reconocimiento, en junio de 2004, que reconocía el grado de discapacidad del 65% con carácter definitivo. Con posterioridad, esa Delegación Territorial dictó nueva Resolución de reconocimiento de grado de discapacidad (65%) el 28 de noviembre de 2013.

Así pues, la revisión del grado de discapacidad de la Sra. ... solo cabe, ya sea por agravamiento ya sea por mejoría, una vez que haya transcurrido, al menos, un plazo mínimo de dos años desde la fecha en que se dictó Resolución, ello de acuerdo con el epígrafe 2 del referido artículo 11 del RD 1971/1999. Teniendo en cuenta que la última Resolución de reconocimiento de grado de discapacidad de la Sra. ... está fechada el 28 de noviembre de 2013, no cabría revisión de grado hasta la misma fecha de 2015.

Existen dos excepciones a esta regla general. Una es que se acredite suficientemente error de diagnóstico y la otra que se hayan producido cambios sustanciales en las circunstancias que dieron lugar al reconocimiento de grado, no siendo necesario en estos casos agotar el plazo mínimo de dos años (artículo 11,2 in fine). El informe remitido por esa Delegación a este Defensor del Pueblo con fecha 5 de mayo de 2015 señala en su ordinal cuarto que los distintos equipos de valoración y orientación que han valorado a la Sra. ... coinciden en un cambio sustancial en sus secuelas, así como contradicciones en los informes. Sin embargo, en la Resolución de revisión del grado de discapacidad de 14 de agosto de 2015, que aún no ha sido notificada a la interesada, nada se señala acerca de los cambios sustanciales aludidos que habilitarían a esa Delegación Territorial para la revisión del grado de discapacidad con anterioridad al transcurso del plazo mínimo de dos años establecido. En este sentido, la Sala de lo Social del TSJA ha venido reiterando “que cuando siguen existiendo las mismas dolencias y con iguales limitaciones, ha de justificarse suficientemente la causa o razón de porqué se produce el menor grado de minusvalía y de no hacerse así, y bajo el prisma de la teoría de los actos propios, ha de presumirse que siendo iguales las dolencias, iguales han de ser las limitaciones” (Sentencia 163/2004 de 13 enero. JUR 2004\79734).

Es más, la Resolución de 14 de agosto de 2015 es difícilmente entendible por cuanto ratifica un grado de discapacidad del 37% que nunca ha tenido la Sra. ..., toda vez que el procedimiento de revisión de oficio no quedó culminado al retrotraerse las actuaciones al momento anterior al trámite de audiencia, como se expone en los antecedentes de esta resolución.

Entendemos por tanto que para activar la vía de la revisión del grado de discapacidad antes del transcurso de los dos años es necesario justificar la excepcionalidad y motivar adecuadamente la Resolución, circunstancias estas que no se dan en el procedimiento que venimos analizando. Abundando aún más en esta cuestión, procede recordar la exigencia de motivación que exige a los procedimientos de revisión de oficio la Ley 30/1992, artículo 54.

Por todo lo anterior, y de conformidad a la posibilidad contemplada en el artículo 29 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora del Defensor del Pueblo Andaluz, nos permitimos trasladar a la Delegación Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de Málaga, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de los deberes legales recogidos en los preceptos recogidos en el cuerpo de la presente resolución y a los que se debe dar inmediato y debido cumplimiento.

RECOMENDACIÓN para que adopte las medidas pertinentes para que el procedimiento de revisión de oficio del grado de discapacidad reconocido con carácter definitivo a la afectada se lleve a cabo siguiendo el cauce procedimental que contempla la legislación recogida en el cuerpo de esta resolución.

Consideramos que actuando en la forma que propugnamos se lograría una mayor adecuación de la actuación administrativa a los principios de eficacia y de sometimiento pleno a la ley y al Derecho, previstos en el artículo 103 de la Constitución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz