Actuación de oficio del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en el expediente 15/5470 dirigida a Çonsejería de la Presidencia y Administración Local
RESUMEN DEL RESULTADO (CIERRE DE QUEJA DE OFICIO)
La Consejera de Hacienda y Administración Pública acepta los contenidos de la Resolución relativa a la externalización de servicios.
01-12-2015 APERTURA DE LA QUEJA DE OFICIO
En estos últimos años de crisis económica, en la dinámica de las quejas que nos presenta la ciudadanía andaluza y diversos sectores sociales (sindicatos, asociaciones, etc.), viene siendo una constante los planteamientos críticos sobre el fenómeno de la externalización de los distintos sectores de la acción pública andaluza, con especial discrepancia cuando se trata de servicios públicos de especial presencia e intensidad en el bienestar de la ciudadanía (educación, salud, etc.), destacando la incidencia de este fenómeno en los derechos de los usuarios de tales servicios , así como en las condiciones laborales del personal afecto a dichos servicios externalizados. En suma, de discute la eficiencia y eficacia con que suele argumentarse esta modalidad de prestación de servicios a la par que se nos plantea la conveniencia de que los mismos se presten de forma directa por la Administración y sus empleados públicos, o que, subsidiariamente, se garantice el correcto funcionamiento del servicio externalizado conforme a las prescripciones de los correspondientes pliegos de contratación, en tanto estos representan los principios a que ha de ajustarse y el interés general de la ciudadanía.
Desde la perspectiva de esta Institución, la circunstancia de que las externalizaciones se sitúen en el plano de las potestades de autoorganización de los poderes públicos, unido a la ausencia de un marco de referencia (normativo o no) que nos permita fiscalizar su adecuación al mismo, nos impide valorar de si dicha externalización responde, en cada caso particular, a parámetros de razonabilidad, que no de legalidad, espacio este último en el que únicamente puede operar nuestra actuación de fiscalización.
El que la Administración decida, para un determinado cometido, que este sea prestado de forma directa por sus propias estructuras organizativas ordinarias o de forma indirecta a través de un sujeto privado (como usualmente se realiza en determinados sectores de actividad: limpieza y mantenimiento de inmuebles, mantenimiento de bienes de equipo, asesoramiento técnico especializado, construcción de infraestructuras, etc.), conlleva una importante consecuencia jurídica como es la de trasladar la responsabilidad de su gestión hacia el sujeto privado que la asume contractualmente, pasando de un sistema de responsabilidad patrimonial (público) a un sistema de responsabilidad civil (privado).
El amplio uso que de la externalización se viene haciendo por las distintas Administraciones respecto a una heterogénea áreas de actividades y tareas administrativas plantea la duda de cuáles son los límites que pueden jugar a la hora de su traslación al ámbito privado, ajeno al sector público, pues a nadie se escapa que la externalización se viene extendiendo a sectores anclados en clásicos ámbitos de la soberanía o poder.
La doctrina pone énfasis, y la práctica administrativa lo evidencia, que la externalización de determinadas parcelas de la acción pública no suele ser objeto de sopesado análisis previo a la adopción de la decisión externalizadora, como tampoco producto de una planificación y diseño en su implementación, y ciertamente deficitaria en su fase de seguimiento (control y evaluación), circunstancia que contrasta con el amplio uso que de esta figura se hace por parte de las distintas Administraciones como demuestran las ingentes licitaciones que a diario publicitan los boletines oficiales, lo que a todas luces evidencia que al actual modelo organizativo de la Administración pública omite esta parcela externalizadora, de amplia presencia en los diversos ámbitos de la acción pública (sanidad, educación, servicios sociales, obras públicas, etc.).
Puede pues, afirmarse que las Administraciones Públicas suelen carecer de un modelo de externalización que a la par que fije los criterios estandarice el proceso de esta técnica de gestión en sus sucesivas fases de adopción, implementación y seguimiento.
Desde nuestra perspectiva cabe reclamar, como planteamiento previo, la necesidad de que se determinen las potestades públicas o servicios públicos no susceptibles de externalización, aquellas que intuimos como el núcleo duro e irreductible, irrenunciables e indisponibles implícitas a la autoridad del Estado, que identificamos con las de orden público, defensa nacional, jurisdicción, disciplina fiscal, funciones de decisión política, condiciones de acceso a las prestaciones públicas, funciones de ejercicio de autoridad y potestad sancionadora, etc., pues aunque la exhaustiva enumeración de tales funciones resulte prácticamente imposible, ello no impide que se pueda establecer unos criterios que delimiten en qué casos intervienen potestades publicas de “poder público” o “autoridad” de trascendencia jurídica en los derechos o situación jurídica de la ciudadanía, y que precisamente por la relevancia de dichas características han de estar revestidas de las notas de objetividad e imparcialidad. Dichos criterios son los que han de fundamentar que, por ejemplo, el remedio a las sobrecargas de asuntos sometidos a los juzgados y tribunales no pueda ser externalizado a favor de despachos de profesionales del Derecho y si, en cambio, serlo el de la sanidad pública en pruebas diagnósticas o intervenciones quirúrgicas a través de la concertación con la sanidad privada.
Así pues, distinguimos dos niveles de potestades o servicios externalizables, un primero comprensivo de aquellas de ubicación próxima a los ámbitos de autoridad o poder público susceptibles de gestión privada acompañadas de estrictos y específicos mecanismos de control (por ej. servicios sanitarios, educativos o sociales que incidan en derechos fundamentales de la ciudadanía) y, un segundo nivel constituido por otros ámbitos de las competencias administrativas de escasa o nula incidencia en las citadas potestades públicas (limpieza, mantenimiento, etc.), respecto a las cuales resultan suficientes los mecanismos de control ordinarios establecidos en la legislación de contratación administrativa y en los correspondientes pliegos.
En lo que se refiere al proceso de externalización, sentada la posibilidad de dicha opción, cabe situar la justificación de acudir a la externalización de la tarea o función, debiendo plantease si su gestión puede abordarse directamente desde la estructura administrativa o si conviene, desde la perspectiva de la optimización, externalizarla (o en su caso recuperarla), lo que requiere el análisis pormenorizado de las características y oportunidades del mercado de provisión. A este respecto resulta unánime la recomendación de que el recurso a la externalización se acuerde exclusivamente en los casos y circunstancias que razonadamente se estime imprescindible.
Adoptada la decisión de externalizar, procede determinar la modalidad contractual y el perfil del proveedor externo así como el diseño de la externalización y el establecimiento de las condiciones para la contratación, cuya articulación se corresponde con el redactado de los pliegos de condiciones del contrato, en el que se han de recoger las especificaciones de los estándares del servicio, prestación o tarea.
Finalmente, el control y evaluación de la gestión externalizada se convierten en elementos esenciales de la calidad de la prestación o servicio, igualmente a articular en los correspondientes pliegos, introduciendo los indicadores, cuadros de mando y cuantos elementos de control ayuden a un control óptimo de la calidad con que se prestan. La evidencia empírica nos demuestra que si bien está ampliamente asentada la práctica de control, no puede decirse lo mismo de la evaluadora, de gran desarrollo teórico como escaso de operatividad práctica, por la ausencia de indicadores y de la cultura de evaluación en esta parcela de actividad.
Ciertamente, la inexistencia de un proceso externalizador, y la correlativa ausencia de criterios e indicadores, tiene su evidencia en la carencia en nuestras estructuras administrativas de “unidades especializadas” de externalización de prestaciones y servicios, que a la postre pone en duda los fundamentos de eficiencia y eficacia de la gestión, como también la puesta a disposición de prerrogativas de Derecho público en manos privadas.
En este sentido, sobre la necesidad de introducir criterios de externalización se decanta el reciente Informe sobre la reforma de las Administraciones Públicas elaborado por la Comisión para la Reforma de la Administración (CORA), aprobado por el Consejo de Ministros de 21 de junio de 2013, en su apartado 11 relativo a “Medidas estratégicas en materia de empleo público”, que en relación a la optimización de los recursos humanos por vía de reasignación de efectivos excedentarios en sectores de actividad externalizados, se postula a favor de la “identificación de aquellas funciones que, estando externalizadas, pueden, mediante dicha reasignación, ser objeto de “internalización”, así como la fijación de “criterios estrictos para determinar qué funciones pueden ser objeto de externalización”.
En lo que a iniciativas autonómicas comparadas se refiere, traemos aquí aquí a colación la iniciativa del Gobierno Vasco, que por Acuerdo de 19 de octubre de 2010, establece los criterios de externalización de servicios a que ha de sujetarse el sector público vasco (excluidos los contratos de gestión de servicios, contratos privados de la Administración, los convenios de colaboración entre entidades públicas así como los supuestos de provisión de servicios con medios propios dotados de personalidad jurídica diferenciada - sin subcontratación del servicio).
26-07-2019 CIERRE DE LA QUEJA DE OFICIO
Recibido informe de la Consejería de Hacienda, Industria y Energía a la Resolución dictada, se nos responde en los siguientes términos:
“Con carácter previo queremos señalar que a la vista de las competencias otorgadas a la Consejería de Hacienda, Industria y Energía y en concreto a este centro directivo por el Decreto 101/2019, de 12 de febrero, por el que se regula la estructura orgánica de la citada Consejería, no nos pronunciamos sobre aquellos aspectos relativos a la planificación y gestión de la política de recursos humanos del sector público así como políticas en materia de entidades públicas vinculadas o dependientes, sino que nos limitamos a los aspectos relativos a la coordinación de la contratación pública.
En este sentido consideramos que trasciende a nuestras competencias “e/ regular el marco de referencia sobre el modelo de externalización de la acción pública autonómica”, en el caso que se considerase procedente, pero si se podría incardinarse dentro de las mismas el coordinar el modelo de gestión de las relaciones con entre los gestores de la Administración, en tanto contratantes de servicios para cubrir necesidades no habituales de la Administración o que no se acometen por empleados públicos, y los trabajadores y las trabajadoras de las empresas contratadas, evitando, en todo caso, actos que pudieran considerarse como determinantes para el reconocimiento de una relación laboral.
La Comisión Consultiva de Contratación Pública, adscrita a la Dirección General de Patrimonio, es un órgano colegiado consultivo de la Administración Andaluza al que pueden acudir también la Administración Local y las Universidades Públicas de Andalucía, además de las organizaciones empresariales con representatividad en la Comunidad Autónoma de Andalucía.
Además de aprobar la Memoria Anual de la Contratación Pública de la Administración Andaluza, la Comisión Consultiva realiza informes, algunos de carácter preceptivos como los referidos a la normativa sobre contratación o pliegos generales y emite recomendaciones e instrucciones.
En relación con el tema que hoy nos ocupa, en concreto, el citado órgano colegiado dictó la Recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, en relación con los trabajadores y las trabajadoras de las empresas en los contratos de servicios, en la que se recogía cómo incluir en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares, en adelante PCAP, algunas circunstancias concretas, con el objetivo principal de evitar el riesgo de que se consolide como personal del organismo contratante el procedente de las empresas externas.
A la vista de la Sugerencia del Defensor del Pueblo Andaluz del año 2017 la Dirección General de Patrimonio consideró la posibilidad de acometer una actualización de lo indicado en la citada Recomendación, que podria hacerse en el seno de la propia Comisión Consultiva de Contratación Pública. Ahora bien, en ese marco temporal, como se ha indicado antes, se publicó la nueva normativa aplicable en materia de contratación pública, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, la cual entró en vigor a los cuatro meses de su publicación.
Esta normativa ha supuesto un nuevo escenario para la contratación pública en el que se han introducido muchos y significativos cambios en el modelo de gestión y concepción de la contratación. La nueva Ley nació con el objetivo de establecer un nuevo marco regulador del sistema de contratación pública con vocación de transparencia, de simplificar los trámites, de incrementar la eficiencia del gasto público, de facilitar la participación de las Pymes, de propiciar que las administraciones públicas la empleen para lograr objetivos europeos 0 nacionales sociales, medioambientales de innovación y de desarrollo y de prevención de la corrupción.
Por ello el primer objetivo de este centro directivo fue el configurar unos Modelos de Pliegos de cláusulas administrativas particulares que respondieran a todos los requisitos exigidos por la norma aplicable, cuya utilización fue recomendada por la Comisión Consultiva de Contratación Pública, previo informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía.
Estos modelos de pliegos, que pueden consultarse en el Portal de Contratación de la Junta de Andalucía (https / /¡untadeandalucia.es/temas/contratacion-publica/gestion/comision-consultiva/pliegos.html) son considerados imprescindibles en la gestión de la contratación de esta Administración, dado que aportan seguridad jurídica, agilizan y simplifican la tramitación y homogenizan la manera de actuar de los distintos órganos gestores, y su uso es masivo y generalizado por estos, debiendo argumentar en aquellos casos en los que se separan del modelo recomendado.
Es necesario precisar que en estos modelos ya se han incluido algunos aspectos relevantes con respecto al asunto que nos ocupa y asi en los modelos de pliegos relativos a la contratación de servicios se incluye que “el personal adscrito por la persona contratista a la prestación objeto del contrato, no tendrá ninguna relación laboral con la Administración, bajo ningún concepto, dependiendo exclusivamente de la persona contratista, quién tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su calidad de persona empresaria respecto del mismo”.
Asimismo también se contempla que “/a persona contratista responderá de cuantas obligaciones le vienen impuestas por su carácter de persona empleadora, así como del cumplimiento de cuantas normas regulan y desarrollan la relación laboral o de otro tipo, existente entre aquélla, o entre sus subcontratistas y las personas trabajadoras de una y otra, sín que pueda repercutir contra la Administración ninguna multa, sanción o cualquier tipo de responsabilidad que por incumplimiento de alguna de ellas, pudieran imponerle los organismos competentes.
Por lo tanto entendemos que los aspectos más básicos y trascendentales ya han sido incluidos en los documentos que rigen las relaciones contractuales entre las personas contratistas y esta Administración.
No obstante, este centro directivo no ha desechado la idea de abordar una actualización de la citada Recomendación 1/2012 pero ya en el marco de una nueva normativa, la cual va contando con cierto rodaje de aplicación, el cual es básico para acometer cualquier revisión derivada. Por ello se tiene previsto acometer en el segundo semestre de este ejercicio 2019 el estudio de detalle y reflexión de cómo abordar la misma.”
En consecuencia, se desprende que se aceptan los contenidos esenciales de la Resolución formulada por esta Institución., motivo por el que se procede a dar por finalizadas nuestras actuaciones.
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