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Reclamamos medidas a fin de evitar que la maternidad sea un obstáculo para acceder a la función pública

Resolución del Defensor del Pueblo Andaluz formulada en la queja 17/4545 dirigida a Consejería de Educación, Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos

En esta Institución se tramita expediente de queja por presunta situación discriminatoria por embarazo, por parte de la Consejería de Educación.

ANTECEDENTES

I. En el escrito de queja presentado por la interesada en esta Institución señala que, durante el curso escolar 2016/2017 prestó servicios como funcionaria en prácticas del Cuerpo de Profesores de Educación Secundaria en un Instituto de Secundaria, y por disfrutar de los permisos reglamentarios por maternidad (con motivo del parto ocurrido el 7/12/2017), no pudo completar el periodo mínimo de servicios efectivos (4 meses), para poder ser evaluada su formación de prácticas. Consecuencia de ello, vuelve a realizar el periodo de prácticas en el presente curso escolar y, caso de ser declarada “apta”, pasará a ocupar el lugar siguiente al de la última persona seleccionada en su especialidad y promoción.

De los hechos mencionados en la referida queja, conviene reseñar lo siguiente:

- Con fecha 1 de septiembre de 2016 la interesada se incorpora al destino adjudicado en el centro docente, como funcionaria en prácticas, tras superar el proceso selectivo para el ingreso y acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, convocado por la Orden de la Consejería de Educación de 15 de marzo de 2016.

- Aunque estaba embarazada, en ningún momento solicitó aplazamiento de fase de prácticas.

- Durante el primer trimestre del curso 2016/17, la interesada estuvo de permiso por exámenes prenatales desde el 27 de septiembre de 2016, en periodos alternos, hasta el 15 de diciembre de 2016, fecha en que se le concede el permiso por maternidad, después de dar a luz, el 7 de diciembre de 2016. Tras agotar la baja maternal y el periodo de lactancia, el 1 de junio de 2017, se incorpora al servicio activo.

- Señala que la Inspectora de supervisión de la funcionaria en prácticas, conoció en todo momento su situación, y la visitó en dos ocasiones (antes y después del parto).

- La interesada pone de manifiesto que redactó su proyecto de trabajo, y realizó el curso de formación y la memoria, conforme a la normativa de aplicación.

- Tras la finalización del curso escolar 2016/17, considera que la Inspectora que tenía encomendada la supervisión de estas prácticas, resolvió que no podía ser evaluada y tendría que repetir las prácticas para el siguiente curso 2017/18, al no haber cumplimentado los cuatro meses de “servicios efectivos”, establecidos en las disposiciones vigentes, como así constaba en la consulta efectuada por la propia Inspectora a los servicios jurídicos de la Consejería de Educación.

- De dicha consulta, e informe técnico emitido en abril de 2017, la interesada no fue informada hasta su incorporación a la actividad docente, a primeros de junio de ese año, una vez finalizado el permiso maternal, y manifiesta que, de haberlo conocido con anterioridad, podría haberse incorporado al servicio efectivo y cumplimentar el periodo de prácticas, al menos, el periodo mínimo de servicios efectivos, en su caso.

Por todo ello, la interesada se siente discriminada como funcionaria en prácticas y por su condición de mujer embarazada, ya que la inspección -supervisora del periodo de prácticas- considera que no ha cumplido con su labor de asesoramiento en tiempo y forma, al no informarle sobre la compatibilidad de los permisos maternales y el periodo mínimo de prácticas hasta su incorporación efectiva al servicio, tras agotar todos los permisos maternales. Asimismo, considera que ha sido discriminada por haber sido privada del derecho a la igualdad de acceso al cuerpo de profesores de secundaria a causa de su situación de embarazada, señalando que “dicho periodo debe computarse como de servicios a todos los efectos”.

II. Admitida a trámite la queja, solicitamos a la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos de la Consejería de Educación el correspondiente informe. Recibido el mismo, se confirma el periodo de permisos prenatales y por maternidad disfrutados por la interesada, así como su participación en el proceso selectivo convocado por la Orden de dicha Consejería de 15 de marzo de 2016, para el acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, donde es seleccionada para el ingreso en dicho Cuerpo funcionarial, por la especialidad de Economía.

Asimismo, el informe precisa que en el acta de calificación de la comisión de evaluación de centro, consta que la interesada no pudo cumplir el requisito de los cuatro meses de servicios efectivos establecidos en el apartado segundo de la Resolución de 7 de octubre de 2016, por la que se regula la fase de prácticas del personal seleccionado en el citado procedimiento selectivo. Como consecuencia de ello, no pudo ser evaluada, reflejándose así en el Anexo III de la Orden de 1 de septiembre de 2017, de la Consejería de Educación, por la que se publica el listado definitivo del personal aspirante nombrado funcionario en prácticas en el procedimiento selectivo convocado por la mencionada Orden de 15 de marzo de 2016.

III. Tras la publicación de la Resolución de 10 de agosto de 2017, de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos, por la que se hace pública la adjudicación definitiva de destinos provisionales al personal docente de los cuerpos de profesores de enseñanza secundaria, de profesores técnicos de formación profesional, de profesores de escuelas oficiales de idiomas, de profesores de música y artes escénicas y de profesores y maestros de taller de artes plásticas y diseño para el curso académico 2017/2018, la interesada presentó en fecha 30 de agosto de 2017, recurso de reposición ante dicho centro directivo, al no obtener destino provisional por no haber sido evaluada la fase de prácticas. Hasta la fecha, no hemos tenido conocimiento de que dicho recurso haya obtenido resolución expresa.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Administración Educativa de la Junta de Andalucía, las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- La fase de prácticas en el acceso a los Cuerpos Docentes.

Con carácter previo, es preciso destacar que la situación de los funcionarios en prácticas adolece de una regulación pormenorizada, existiendo una serie de normas dispersas referidas a esta situación que es distinta a la que se adquiere una vez que se es nombrado funcionario de carrera.

Con carácter general, la situación de prácticas de los funcionarios aparece regulada en el art. 24 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado.

En relación con el régimen de permisos que pueden tener los funcionarios en prácticas, no existe una regulación general, siendo las Administraciones donde los funcionarios han de desarrollar sus prácticas las que, a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, ponderan la compatibilidad del permiso solicitado con la realización del periodo de prácticas o curso selectivo.

No obstante, en el caso del permiso de maternidad contemplado en el artículo 49.a) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), a falta de regulación normativa expresa, necesariamente ha de tenerse en cuenta, como a continuación se expondrá, tanto la regulación legal básica en materia de igualdad, como la jurisprudencia constitucional existente en esta materia y los diversos pronunciamientos que, como consecuencia de la misma, se han venido adoptando en el ámbito judicial.

En el ámbito docente, el Capítulo V del Título III del Real Decreto 276/2007, de 23 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ingreso, accesos y adquisición de nuevas especialidades en los cuerpos docentes a que se refiere la Ley orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, regulan la fase de prácticas del personal seleccionado, estableciéndose en el art. 31.2 que “al término de la fase de prácticas, se evaluará a cada aspirante en términos de «apto» o «no apto». En este último caso, la Administración podrá autorizar la repetición de esta fase por una sola vez, pudiendo estos aspirantes incorporarse con los seleccionados de la siguiente promoción, ocupando, en esta promoción, el número de orden siguiente al del último seleccionado en su especialidad. Caso de no poder incorporarse a la siguiente promoción por no haberse convocado ese año procedimiento selectivo de ingreso al mismo cuerpo y especialidad, realizarán la fase de prácticas durante el curso siguiente a aquel en que fue calificado como «no apto». Quienes no se incorporen o sean declarados no aptos por segunda vez perderán todos los derechos a su nombramiento como funcionarios de carrera”.

En el ámbito de Andalucía, el Decreto 302/2010, de 1 de junio, por el que se ordena la función pública docente y la selección del profesorado y la provisión de los puestos de trabajo docentes, regula en la Sección Primera del Capítulo II la fase de prácticas para ingreso en los cuerpos docentes. En el art. 19 del citado Decreto se regula la evaluación de las prácticas con el fin de garantizar que las personas aspirantes posean las capacidades didácticas necesarias para la docencia, de acuerdo con lo recogido en el artículo 31.1 del Real Decreto 276/2007. En cuanto a las posibles incidencias que puedan plantearse en relación con la realización de las prácticas, en el art 19.4 del Decreto 302/2010, al igual que en el Real Decreto citado, tan sólo se contempla el supuesto de que, tras la evaluación de las prácticas, se pueda ser considerado como “no apto”, regulándose esta situación en los mismos términos que el art. 31.2 del Real Decreto 276/2007, antes transcrito.

No se contemplan en estas normas reglamentarias otros supuestos e incidencias que pudieran afectar a la realización de dichas prácticas.

Segunda.- La regulación de los supuestos de aplazamiento de las prácticas en las convocatorias de acceso a Cuerpos Docentes.

La Consejería de Educación, por Orden de 15 de marzo de 2016, aprobó la convocatoria de procedimientos selectivos para el ingreso en los Cuerpos de Profesores de Enseñanza Secundaria, Profesores Técnicos de Formación Profesional y Profesores de Escuelas Oficiales de Idiomas, acceso al Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria y adquisición de nuevas especialidades en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, regulándose la fase de prácticas en la Base decimosexta de dicha Orden.

Por Orden de esta Consejería de 8 de septiembre de 2016, se hacen públicas las listas del personal seleccionado para el ingreso en los Cuerpos referenciados en el párrafo anterior, nombrándose con carácter provisional funcionarios en prácticas, entre los que se incluye a la interesada en la especialidad de Economía.

En la Base decimosexta de la referida Orden se regulan otras incidencias no contempladas en los Decretos anteriormente mencionados que afectan a la realización de las prácticas, entre las que se incluyen la maternidad. Así, en el apartado 16.3 se prevé la posibilidad de aplazar la incorporación a la fase de prácticas por un curso académico, por causas debidamente justificadas, entre las que se incluyen “las asociadas a la maternidad. Según el apartado 16.4 de la mencionada Base, “quienes no la superen durante el curso escolar 2016/2017 o tengan concedido un aplazamiento, tendrán que incorporarse en el curso 2017/2018 para realizar, por una sola vez, dicha fase. De resultar apto en el último curso escolar, ocupará el lugar siguiente al de la última persona seleccionada en su especialidad de la promoción a la que se incorpore. El personal que no se incorpore o sea declarado no apto por segunda vez, perderá el derecho a su nombramiento como funcionario o funcionaria de carrera”.

A este respecto, la primera consideración a realizar con respecto a dicha regulación es su inadecuación normativa, ya que por una Orden de convocatoria de un proceso selectivo se están regulando los supuestos de aplazamiento de las prácticas que son comunes a todas las convocatorias y no se agotan en una sola y, más aún, en el caso de la maternidad, en el que dicha regulación afecta a derechos fundamentales que gozan de las máximas garantías.

Como se ha reiterado por abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo, las convocatorias de procesos selectivos no son disposiciones de carácter general sino actos administrativos generales que tienen una pluralidad de destinatarios y, por tanto, no pueden regular aspectos reservados al ejercicio de la potestad reglamentaria de la Administración educativa, en este caso.

Así se recoge, entre otras, en la STS de 2 de noviembre de 1995 y, sobre todo, en la STS de 22 de septiembre de 1986, en la que al valorar la naturaleza de una Orden Ministerial de convocatoria de un proceso selectivo, en su Fundamento de Derecho Segundo, afirma que: “si bien la Orden Ministerial impugnada es la convocatoria de un concurso de méritos entre Profesores Agregados de Bachillerato para la provisión de determinadas plazas de Catedráticos de Instituto, no es menos cierto que se dicta en relación con lo dispuesto en el apartado c) del art. 2.º del Real Decreto 161/1977, de 21 de enero, del que se deriva y guarda conexión y que de alguna manera irradia o proyecta su naturaleza de disposición de carácter general sobre la Orden Ministerial impugnada. Mas esta relación no obsta a que por la participación de elementos accidentales o de carácter de antecedente deba de entenderse acto de aplicación del Real Decreto ni se desnaturalice su esencia específica que condiciona la calificación de las convocatorias de concursos y oposiciones, que no son disposiciones de carácter general sino actos administrativos generales, pues se refieren a una actuación singular y concreta, como es la apertura de un procedimiento selectivo para la provisión de plaza o plazas vacantes, sin que a ello sea obstáculo la pluralidad e indeterminación de sus destinatarios, como lo ha declarado esta Sala en su jurisprudencia, -Sentencias de 21 de junio de 1975; 20 de mayo de 1981 y 11 de junio de 1983, entre otras-, agotándose, sus efectos y eficacia jurídica, cuando el proceso selectivo, de apertura, finaliza (...)”.

Por tanto, procede que por parte de esa Consejería se regule en una disposición reglamentaria los supuestos de aplazamiento de realización de la fase de prácticas que afectan a situaciones que no se limitan a una convocatoria exclusivamente y agotan su eficacia en la misma, así como a derechos fundamentales garantizados como son las causas “asociadas a la maternidad” que se incluyen en los mismos, y que deberán ser reguladas respetando las normas superiores que garantizan dichos derechos.

Para la ejecución las previsiones contenidas en la Orden de convocatoria de 15 de marzo de 2016, la Resolución de la Dirección General del Profesorado y Gestión de Recursos Humanos de la Consejería de Educación, de 7 de octubre de 2016, establece los criterios para el desarrollo de la fase de prácticas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo convocado por la citada Orden. En el apartado segundo de dicha Resolución se dispone que “será necesario para valorar la fase de prácticas, al menos cuatro meses de servicios efectivos, comenzando el cómputo temporal al inicio del curso académico 2016/2017”.

Asimismo, en dicho apartado se establece que: “quienes tengan concedido aplazamiento a la incorporación a dicha fase de prácticas, no hayan completado el período mínimo de cuatro meses o no la hayan superado en el curso 2016/2017, tendrán que incorporarse para realizar dicha fase de prácticas, por una sola vez, durante el curso 2017/2018. De resultar aptos en este último curso escolar, ocuparán el lugar siguiente al de la última persona seleccionada en su especialidad de su promoción. El personal que no se incorpore o sea declarado no apto por segunda vez, perderá el derecho a ser nombrado como funcionario o funcionaria de carrera”.

Con independencia de la confusa interpretación que se puede realizar de las diferentes redacciones de la Orden y la Resolución en cuanto al lugar que finalmente correspondería a los aspirantes seleccionados que las realicen en un curso posterior, de la regulación del desarrollo de la fase de prácticas en la convocatoria correspondiente al año 2016 que se contiene en la Orden y Resolución referidas, llama la atención, en primer lugar, que al regular los supuestos de aplazamiento de las mismas, no previstos en los Decretos de referencia en esta materia, se equiparan plenamente en su tratamiento y consecuencias al supuesto de no superación de las mismas tras su realización. Equiparación que, incluso, es “in peius” en el tratamiento que se da a los aspirantes que hubieran tenido que aplazar por causa justificada la realización de sus prácticas, ya que se les limita a una convocatoria la superación de las mismas, mientras que el resto dispone de dos.

Este tratamiento, en el caso de las aspirantes que por razones de maternidad no hayan podido realizar las prácticas en el ejercicio académico que les correspondiera, afectaría a su derecho que tienen garantizado a tener un trato similar que el resto de opositores seleccionados, por los motivos que se expondrán a continuación.

En cualquier caso, ante la falta de regulación de los supuestos de aplazamiento de las prácticas en los normas reglamentarias de carácter básico en esta materia, hay que tener en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el art. 13.5 de la Ley 17/2007, de 10 de diciembre, de Educación de Andalucía, sería de aplicación la normativa que corresponda en el ámbito de la función pública de la Administración de la Junta de Andalucía. Y, que en este caso, como hemos dicho, sería el art. 24 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado. A este respecto, el apartado 2 de dicho artículo dispone que: “quienes no pudieran realizar el curso selectivo o el período de prácticas por cumplimiento del servicio militar o prestación social sustitutoria, o por causa de fuerza mayor debidamente justificada y apreciada por la Administración, podrán efectuarlo con posterioridad, intercalándose en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida”.

Tercera.- Sobre el principio de igualdad efectiva entre hombres y mujeres.

a) Su régimen jurídico.

El art. 14 de la Constitución Española (en adelante, CE) proclama el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de sexo. Por su parte, en su art. 9.2 se consagra la obligación de los poderes públicos de promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas.

La igualdad entre mujeres y hombres es un principio jurídico universal reconocido en diversos textos internacionales sobre derechos humanos ratificados por España, así como en diversas directivas comunitarias en materia de igualdad de trato, entre las que se incluye la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

Este principio también está presente en el Real Decreto Legislativo 5/2015 (EBEP) cuando regula los procesos selectivos de acceso a la función pública establece, en su art 61.1, que “los órganos de selección velarán por el cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades entre sexos”.

La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre Mujeres y Hombres, incorpora al ordenamiento jurídico español estos principios a fin de “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de la discriminación de la mujer, sea cual fuere su circunstancia o condición, en cualesquiera de los ámbitos de la vida y, singularmente, en las esferas política, civil, laboral, económica, social y cultural para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución, alcanzar una sociedad más democrática, más justa y más solidaria” (art. 1.1).

A estos efectos, dicha Ley sujeta a los poderes públicos en su actuación a una serie de principios que se contemplan en su art. 14, y entre los que se incluye, en su apartado 7, “la protección de la maternidad, con especial atención a la asunción por la sociedad de los efectos derivados del embarazo, parto y lactancia”.

Asimismo, en su art. 51, establece que “las Administraciones públicas, en el ámbito de sus respectivas competencias y en aplicación del principio de igualdad entre mujeres y hombres, deberán:

a) Remover los obstáculos que impliquen la pervivencia de cualquier tipo de discriminación con el fin de ofrecer condiciones de igualdad efectiva entre mujeres y hombres en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional.

b) Facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional.

(...)

f) Establecer medidas efectivas para eliminar cualquier discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo.

g) Evaluar periódicamente la efectividad del principio de igualdad en sus respectivos ámbitos de actuación”.

De modo más concreto, el art. 3 de la Ley Orgánica 3/2007, dispone que: “el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil”.

Por su parte, el artículo 8, establece que: constituye discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

En este contexto, el Estatuto de Autonomía para Andalucía asume un fuerte compromiso en esta dirección, estableciendo en su art. 10.2 que “la Comunidad Autónoma propiciará la efectiva igualdad del hombre y de la mujer andaluces, promoviendo la democracia paritaria y la plena incorporación de aquélla en la vida social, superando cualquier discriminación laboral, cultural, económica, política o social”. Asimismo, en su art. 15, se garantiza “la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos” y, finalmente, en su art. 38, se establece “la prohibición de discriminación del artículo 14” y que “los derechos reconocidos en el Capítulo II vinculan a todos los poderes públicos andaluces y, dependiendo de la naturaleza de cada derecho, a los particulares, debiendo de ser interpretados en el sentido más favorable a su plena efectividad”.

Estos principios dieron lugar a la aprobación de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, que tiene como objeto, según se establece en su art. 1, “hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres para, en el desarrollo de los artículos 9.2 y 14 de la Constitución y 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, seguir avanzando hacia una sociedad más democrática, más justa y más solidaria”.

Dicha Ley, de aplicación a la Administración de la Junta de Andalucía (art. 2.2. a) establece como principios generales de actuación de los poderes públicos de Andalucía, en su art. 4:

1. La igualdad de trato entre mujeres y hombres, que supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, en los ámbitos económico, político, social, laboral, cultural y educativo, en particular, en lo que se refiere al empleo, a la formación profesional y a las condiciones de trabajo.

(...)

3. El reconocimiento de la maternidad, biológica o no biológica, como un valor social, evitando los efectos negativos en los derechos de las mujeres y la consideración de la paternidad en un contexto familiar y social de corresponsabilidad, de acuerdo con los nuevos modelos de familia.

(...)”

b) Su tratamiento en la jurisprudencia y doctrina constitucional. Alcance de la discriminación por razón de sexo prevista en el art. 14CE.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha venido considerando, de modo reiterado, que la discriminación por razón de sexo y consiguiente vulneración del principio de igualdad de trato comprende, no sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de condiciones que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca (entre otras, Sentencias del Tribunal Constitucional 233/2007, de 5 de noviembre; 17/2007, de 12 de febrero; 214/2006, de 3 de julio; 182/2005, de 4 de julio; y 20/2201, de 29 de enero).

Más concretamente, en relación con el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha declarado también nuestro Alto Tribunal que se trata de un “elemento o factor diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma exclusiva sobre las mujeres” (STC 41/2002, de 25 de febrero)

Y es que, como destaca la STC 233/2007, de 5 de noviembre, “el artículo 14 de la CE no consagra la promoción de la maternidad o de la natalidad, pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación laboral fundado en dichas circunstancias, por lo que puede causar una vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.

En la protección de la maternidad, la doctrina constitucional ya se adelantó a la citada Ley Orgánica para la Igualdad, estableciendo que la protección de la condición biológica y de la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos profesionales, excluyendo toda distinción o perjuicio que derive de la maternidad. Al mismo tiempo señala que tal perjuicio causado por la maternidad, constituye un supuesto de discriminación directa por razón de sexo, contrario al art. 14 de la CE (por todas, STC 182/2005, de 4 de julio).

En idéntico sentido se ha pronunciado igualmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, en la Sentencia de 16 de febrero de 2006 (asunto C – 294/04, Caso Sarkatzis), declaró que la Directiva 1976/207/CEE se opone a una normativa nacional que no reconozca a una trabajadora que se encuentre en permiso de maternidad, los mismos derechos reconocidos a otros aspirantes aprobados en el mismo procedimiento de selección, en lo que se refiere a las condiciones de acceso a la función pública, aplazando la toma de posesión de esa trabajadora hasta el término del permiso de maternidad, sin tener en cuenta la duración de dicho permiso a efectos del cómputo de su antigüedad.

Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, es de particular importancia para este caso, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional 66/2014, de 5 de mayo, que consideró que existía discriminación en el caso de una mujer que no pudo realizar el curso selectivo para acceder al cuerpo funcionarial al que había concurrido en la misma convocatoria que el resto de aspirantes de promoción como consecuencia de su maternidad, no siendo nombrada funcionaria de carrera hasta un año y medio después con el perjuicio que ello supuso para la recurrente. El Tribunal entiende que en este caso se ha vulnerado el derecho de la demandante a no sufrir discriminación por razón de sexo (art. 14 CE), al no haber tenido en cuenta la Administración que la condición biológica y la salud de la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de los derechos profesionales, sin que la maternidad pueda producir ninguna desventaja, reconociendo a la interesada se retrotraigan los efectos económicos y administrativos en las mismas condiciones que el resto de integrantes de su promoción.

En dicha Sentencia, el Tribunal Constitucional, además de tener en cuenta la jurisprudencia comunitaria citada, recuerda que el art. 14 CE establece una cláusula expresa de no discriminación por razón de sexo, distinto del principio genérico de igualdad, así como que el trato desfavorable a las mujeres por embarazo o maternidad “constituye una discriminación directa por razón de sexo, de acuerdo con en el art. 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres”, que establece la obligación de las administraciones de establecer medidas que eliminen cualquier discriminación de este tipo.

En aplicación de esta doctrina, resultan también significativas en relación con el caso que nos ocupa, dos sentencias dictadas por distintos órganos de la jurisdicción ordinaria. La primera de ellas es la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 marzo 2014, que confirmó la del TSJ de Castilla-León que reconoció el derecho de una aspirante a participar en un proceso selectivo del que había sido excluida por no poder desplazarse para la realización de la prueba el día señalado por estar próxima a dar a luz, y a pesar de haber solicitado realizar la prueba en otro lugar compatible con su estado. Aprecia el Tribunal Supremo, en este caso, “una circunstancia específica que solamente concurre en la mujer que está a punto de dar a luz, la cual por ese solo hecho ve impedida su normal participación en el proceso selectivo. No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica urgente en el sentido que se le da a esta expresión. Dar a luz no parece, en fin, una causa de fuerza mayor, ya que es el punto final de un proceso natural cuyo único extremo indeterminado es el momento concreto que se produce si bien se sitúa dentro de un período de tiempo delimitado”. Y concluye considerando que la singularidad de este caso viene dada por “una diferencia que solamente puede darse respecto de la mujer a punto de ser madre y por este solo motivo”.

La segunda sentencia a reseñar, resulta muy ilustrativa por la aplicación que hace de la doctrina constitucional expuesta en supuestos similares. Se trata de la Sentencia de 25 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Madrid, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo se afirma lo siguiente:

(...) En consecuencia, a igual solución se ha de llegar en el presente supuesto, al haber sido también el proceso de maternidad de la recurrente, debidamente justificado, lo que motivó la ausencia al curso selectivo de su convocatoria, lo cual fue notificado por la recurrente con carácter previo a su inicio, sin que se ofreciera alternativa válida en tal proceso selectivo, debiéndose tener en cuenta que es doctrina de nuestro Tribunal Constitucional relativa a la prohibición constitucional específica sobre los actos discriminatorios por razón de sexo, que la lesión directa del art. 14 CE se habrá producido 'cuando se acredite que el factor prohibido representó el fundamento de una minusvaloración o de un perjuicio laboral, no teniendo valor legitimador en estos casos la concurrencia de otros motivos que hubieran podido justificar la medida al margen del resultado discriminatorio'(...) motiva la aplicación de la normativa nacional en el sentido de reconocer a la trabajadora (o funcionaria) que se encuentre en permiso de maternidad los mismos derechos que a otros aspirantes aprobados en el mismo proceso de selección, lo que conlleva la estimación del presente recurso”. Concluye, declarando el derecho de la recurrente a que “se le reconozca con carácter retroactivo todos los derechos económicos, de antigüedad y demás efectos que proceda, desde la fecha del fin del plazo de posesión de los aspirantes seleccionados en el mismo proceso selectivo en el que la recurrente tomó parte, (...) con el interés legal correspondiente en el caso de los derechos económicos”.

c) Otros pronunciamientos institucionales a considerar.

Con ocasión de la tramitación de otros expedientes de quejas, ya tuvimos ocasión de remitirnos a las consideraciones recogidas en el informe emitido por el Instituto de la Mujer, en fecha 18 de Marzo de 2009, dependiente del entonces Ministerio de Igualdad. Pues bien, dada la relevancia y trascendencia que encierra dicho informe, que constituye un paso adelante en la lucha por la igualdad plena y real entre hombres y mujeres en el acceso al empleo público, damos aquí por reproducida la transcripción literal que incorporamos a la queja Q11/4627, que puede consultar en el nuestra web en el enlace

http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/11/4627

Y, como decíamos en aquella ocasión, las soluciones planteadas en casos similares, aún siendo eficaces en otras circunstancias en las que concurren causas de fuerza mayor que impiden la realización de las prácticas, como la enfermedad o el accidente, no son predicables para el caso de la maternidad, a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Por todo ello, decía el citado informe, la maternidad no puede ser un obstáculo que impida o dificulte el acceso al empleo público, a la promoción y a la formación profesional de las mujeres, ni puede producirles desventaja alguna si queremos lograr la plena igualdad entre hombres y mujeres, por lo que sería conveniente establecer otras medidas o fórmulas más flexibles que sirvan para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades en el acceso a la función pública de las funcionarias en prácticas que se encuentran de permiso por maternidad.

Cuarta.- La aplicación del principio constitucional de igualdad y no discriminación por razón de sexo al caso planteado en la presente queja.

De los antecedentes y consideraciones jurídicas expuestas, cabe concluir que la situación planteada por la interesada pudiera afectar a su derecho a tener un trato similar que el resto de opositores seleccionados, produciéndose una situación de desventaja respecto a éstos, por razón única y exclusivamente de su maternidad, al ser relegada al lugar siguiente al de la última persona seleccionada en su especialidad de su promoción, una vez sea evaluada como apta en su fase de prácticas tras la conclusión del presente curso escolar.

Tal circunstancia, a nuestro juicio, es contraria a las normas jurídicas que se han referido en el apartado precedente que obligan a aplicar el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el ámbito del acceso al empleo público, la formación y promoción profesionales, y el desarrollo de las condiciones de trabajo, sin que circunstancias como la de la maternidad puedan convertirse en ningún caso en un obstáculo o desventaja respecto a otros aspirantes, contraviniendo con ello el principio de igualdad efectiva de hombres y mujeres que consagra el art 14 CE y garantiza la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo y el Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Esta situación de perjuicio o trato peyorativo en que podría encontrarse la interesada derivaría de su condición de mujer, debiéndose en exclusiva al hecho de hallarse en situación de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, situación en la que sólo es posible que se encuentre una persona si es mujer, por lo que dicha circunstancia sería en última instancia la determinante de la discriminación que se produciría al situarse en peor condición que el resto de sus compañeros de promoción, una vez supere la fase de prácticas y quede equiparada en su condición de funcionaria de carrera con éstos.

Dicho proceder, consideramos que iría contra lo preceptuado en las normas referidas y, más concretamente, contra lo dispuesto en los artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007, anteriormente transcritos, que establecen que el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, las derivadas de la maternidad, especificándose que todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo y la maternidad constituye discriminación directa por razón de sexo.

Preceptos estos que resulta directamente aplicables, tanto para el asunto objeto de la presente queja, como a las regulaciones contenidas en las referidas Orden de la Consejería de Educación 15 de marzo de 2016 y Resolución de la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos de 7 de octubre de 2016, reguladoras de la fase de prácticas del personal seleccionado en el procedimiento selectivo convocado por dicha Orden, ya que éstas vienen a penalizar a las personas seleccionadas que por causas derivadas de su maternidad tengan que realizar la fase de prácticas en el curso siguiente al no ser incluidas en el lugar que le pudiera corresponder en función de la puntuación obtenida en la fase de oposición, y ser relegadas al lugar siguiente de la última persona seleccionada en su especialidad de la promoción en que ha realizado las prácticas. Se equipara con ello el tratamiento que se da a aquellos aspirantes que no hubieren sido considerados aptos tras la realización de las prácticas, con el supuesto de no haber podido realizarlas por motivo de maternidad, lo que supone una clara penalización por esta causa y constituye, evidentemente, una discriminación directa por razón de sexo.

A este respecto debemos recordar que la consolidada doctrina constitucional sobre discriminación por razón de sexo considera como tal “aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no sólo en la pura y simple constancia del sexo de la víctima, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tenga con el sexo de la persona una conexión directa o inequívoca” (STC 136/1996, de 23 de julio, entre otras citadas).

En esta misma línea se postula la jurisprudencia constitucional y de otros órganos de la jurisdicción ordinaria a que hemos hecho referencia en el apartado anterior, pues aún cuando los supuestos de hecho a que se refieren no son idénticos al del caso que nos ocupa, presentan muchas similitudes y guardan una evidente relación con el asunto objeto de la presente queja, por cuanto la idea que subyace es la de garantizar a la madre el mismo tratamiento que al resto de aspirantes aprobados en el proceso selectivo, no pudiendo verse perjudicada por decisiones administrativas contrarias a los mandatos legales de igualdad de trato entre hombres y mujeres y exclusión de cualquier tipo de discriminación directa o indirecta por razón de sexo y, especialmente, en el caso de maternidad.

En el caso de la interesada fueron el embarazo y el parto, circunstancias que inciden de forma exclusiva en las mujeres, lo que motivó que no pueda competir en igualdad de condiciones con el resto de aspirantes de su promoción, viéndose perjudicada por esta circunstancia, tanto al ser relegada al último lugar entre los opositores seleccionados de su especialidad en el siguiente proceso selectivo, como por no permitírsele la realización de las prácticas una segunda vez, en caso de no considerarse apta la primera, como así se le concede al resto de aspirantes seleccionados que no superaran esta fase la primera vez.

Estos efectos que se establecen para los supuestos de aplazamiento de las prácticas -peores incluso que los previstos para los supuestos de no superación-, además de ser contrarios al principio general de equidad a que se sujetan las decisiones administrativas, se separan de los criterios seguidos en otras normas de rango superior de referencia. Situación que se agrava en el caso de aplazamiento por causa de maternidad, dada la especial protección a que está sometida en nuestro ordenamiento jurídico, al producirle a la interesada una desventaja respecto a sus compañeros de promoción, por el mero hecho de haber sido madre durante la celebración del proceso selectivo, circunstancia ésta que debe ser tenida en cuenta por la Administración educativa a la hora de regular estas situaciones y resolver la cuestión planteada por la interesada.

Además, en este caso, por los datos que constan en el presente expediente de queja, cabría apreciar que por parte de esa Administración pudiera no haberse procedido con la diligencia y flexibilidad que aconsejan estas situaciones para garantizar la igualdad efectiva de oportunidades en el acceso a la función pública de esta funcionaria en prácticas con permiso de maternidad. Así, de confirmarse lo manifestado por la interesada, hubiera procedido que la Inspección que tenía encomendada la supervisión de dichas prácticas, en el ejercicio de su funciones, hubiera informado a la interesada sobre el contenido del informe técnico de la Consejería de Educación emitido en relación con este asunto, para que pudiera haber ejercitado la posibilidad de su incorporación para el cumplimiento del mínimo periodo de servicios efectivos (4 meses) que permitiera poder ser evaluada, siempre que se respetara el descanso obligatorio post-parto legalmente establecido.

A este respecto, como se afirma en la mencionada STC 66/2014, de 5 de mayo, en su Fundamento Jurídico Quinto, “(...) la maternidad de la demandante de amparo fue el fundamento del perjuicio laboral causado, concretado en el no reconocimiento de sus derechos económicos y administrativos con carácter retroactivo, desde la fecha en que sus compañeros de promoción tomaron posesión de sus plazas (...)”, señalando, en este sentido, que “corresponde inicialmente a la Administración ofrecer medidas alternativas razonables a la situación específica de la trabajadora derivada de la maternidad, que neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación del art. 14 CE” e impidiesen que “la maternidad fuese obstáculo para el acceso al empleo público, a la promoción y a la formación profesional de las mujeres”.

De este modo, habría que valorar ésta y otras posibles medidas alternativas que permitieran al colectivo de mujeres que no pueden temporalmente realizar la fase de prácticas por causa de la maternidad, que lo puedan realizar, siempre que sea posible, en la convocatoria que hubieran aprobado, pues lo contrario daría lugar a verse obligadas, innecesariamente, a incorporarse a la realización del siguiente curso que se convoque, con los consiguientes perjuicios que ello les comporta, cuando la maternidad no les puede suponer ningún obstáculo para acceder a la función pública en igualdad de condiciones que el resto de los opositores.

Y, en el caso ineludible de que se tuvieran que retrasar las prácticas a otro curso, que ello no comporte la pérdida de los derechos administrativos y económicos inherentes a su condición de funcionarias públicas, desde el momento que adquieran dicha condición tras la superación de las prácticas, y que podrán ejercer a partir de dicho momento, y sin menoscabo de los derechos que correspondan al resto de los opositores de su promoción que ya hubieran accedido a esta condición.

En consecuencia, ante la situación en que nos encontramos y las circunstancias expuestas, procedería que por parte de la Consejería de Educación se adoptaran las medidas administrativas oportunas para evitar que se produjeran los posibles perjuicios a la interesada, por razón de su maternidad, y que en el caso de que fuera evaluada como apta en la fase de prácticas, sea intercalada en su promoción de origen en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida en su especialidad, que por sus méritos académicos y profesionales le corresponde.

En otro caso, consideramos que resultaría afectado el derecho fundamental de la interesada a la igualdad y a no ser discriminada por razón de sexo declarado por el art 14 de nuestro Texto Constitucional, expresamente tutelado por los artículos 3 y 8 de la ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, en los artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía Andalucía, y en la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, así como en las Directivas comunitarias sobre esta materia.

A la vista de cuanto antecede, y de conformidad cono lo establecido en el art. 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula a la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos de la Consejería de Educación, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES: Art. 14 de la Constitución, y artículos 3 y 8 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de Marzo para la Igualdad efectiva de Mujeres y Hombres.

Artículos 10.2, 14, 15 y 38 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y art. 3, apartados 1 y 3, de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: Para que, por las razones expuestas en las Consideraciones precedentes y, a la mayor celeridad posible, se adopten las medidas de discriminación positiva que procedan en el ámbito de la legalidad vigente, en aras a no lesionar los derechos de la interesada reconocidos en las normas citadas a fin de que pueda ser intercalada dentro del proceso selectivo al que concurrió en el lugar correspondiente a la puntuación obtenida en su especialidad, que por sus méritos académicos y profesionales le corresponde.

Así como, para que dicha medida sea extensible a todas aquellas aspirantes que, por razones de maternidad, en su caso, pudieran estar en la misma situación que la interesada.

RECOMENDACIÓN 2: Para que, ante situaciones similares de funcionarias en prácticas con permiso de maternidad, por parte de la Dirección General del Profesorado y Recursos Humanos se den las instrucciones oportunas a los integrantes de las comisiones de evaluación y coordinación de prácticas, para que actúen con la debida diligencia y flexibilidad en estos casos a fin de que, en función de las circunstancias que concurran, se puedan ofrecer medidas alternativas razonables a la situación específica de la funcionaria en prácticas derivada de la maternidad, que eviten los perjuicios que pudiera padecer la interesada si tuviera que realizar la fase de prácticas en un curso escolar posterior y neutralicen una posible vulneración del principio de no discriminación reconocido en el art. 14 de la Constitución.

SUGERENCIA: Para que se regule, con el rango normativo que proceda, los supuestos de aplazamiento de incorporación a la fase de prácticas, distinguiéndolos de los supuestos de evaluación como no apto tras la realización de las mismas, así como sus efectos, una vez superadas las prácticas que se hubieran realizado en un curso académico posterior.

Asimismo, a fin de evitar que la maternidad sea un obstáculo para acceder a la función pública en igualdad de las condiciones que el resto de los opositores en las convocatorias de acceso a cualquiera de los Cuerpos docentes de la Administración de la Junta de Andalucía, se incorpore expresamente a la normativa específica correspondiente las medidas que permitan garantizar a todas las aspirantes que no puedan completar el proceso selectivo a causa de embarazo de riesgo o parto, el mismo tratamiento que al resto de aspirantes aprobados en el proceso selectivo, sin menoscabo de los derechos que correspondan al resto de los aspirantes, y sin que se vean afectados los propios derechos de la interesada, tanto profesionales como por la situación devenida de su condición de mujer: la maternidad.

Ver asunto solucionado o en vías de solución

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz

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