Recomendamos al Ayuntamiento de Torrox que anule la facturación por fraude y la sustituya por avería del contador

Recomendamos al Ayuntamiento de Torrox que la entidad suministradora de agua anule la liquidación por fraude girada a la parte promotora de queja y, en su caso, facture considerando avería del equipo de medida.

ANTECEDENTES

I.- La parte promotora de queja manifestaba su disconformidad con la liquidación por fraude girada por Aqualia en el mes de julio de 2014 para el contrato de suministro (...), asociado a la vivienda de su propiedad.

Alegaba que el informe de la inspección realizada no acreditaba que hubiera una manipulación en el equipo de medida y que podría tratarse de una avería, por lo que lo procedente sería facturar un consumo estimado.

Se daba la circunstancia de que el propio interesado habría observado en el mes de abril de 2014 una rotura en parte del equipo de medida y comunicado ésta al operario encargado de las tomas de lectura. La inspección no se habría realizado hasta el 23 de junio, por lo que consideraba esta situación una clara dejación de funciones por parte de la empresa como propietaria del equipo de medida.

En marzo de 2014 sí se pudo tomar lectura del contador y no así en junio, según se indicaba en la propia comunicación que se le remitió en julio de 2014, por lo que probablemente la anomalía se pudo producir en este intervalo temporal.

Añadía que en ningún momento se le había remitido copia del acta de la inspección que se habría realizado, produciéndole una clara indefensión. Únicamente se le habría remitido copia de unas fotografías que mostraban el contador desmontado en la calle en piezas, considerando que no podían probar la situación en que se encontraba en el momento de la inspección.

Además mostraba su disconformidad con la liquidación por fraude al venir referida a 195 días, cuando podría tomarse como referencia la última lectura realizada y, por tanto, sólo un trimestre. Igualmente consideraba que no debería incluir los conceptos de saneamiento, depuración y canon, siguiendo el criterio de la propia Administración competente en materia de consumo.

Finalmente el interesado destacaba que, pese al tiempo transcurrido, no se había procedido a la sustitución del contador.

II. Reunidos cuantos requisitos formales resultan exigidos por el apartado primero del artículo 16 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, con fecha 22 de enero de 2016 esta Institución acordó admitir a trámite la queja y, consiguientemente, solicitar a la Corporación Municipal la evacuación de informe a los efectos de conocer las circunstancias concurrentes en el presente supuesto.

Esta misma solicitud de información fue cursada a la mercantil Aqualia, empresa concesionaria del servicio municipal de aguas.

III. Con fecha 10 de febrero de 2016 recibíamos el informe de Aqualia mediante el que justificaba que el acta de fraude, levantada por personal autorizado del servicio, dejaba reflejado que el contador había sido totalmente desmontado. De esta forma se producía una clara alteración de la sección totalizadora del elemento de medida y se mantenía el suministro puesto que el cuerpo inferior por donde pasa el agua no se había tocado.

Insistía Aqualia, al igual que contestase a la primera reclamación del abonado, que correspondía a éste las obligaciones de conservación de instalaciones, entre otras, “manteniendo intactos los precintos que garantizan la no manipulación del contador e instalaciones de acometida, en su caso, así como las condiciones idóneas para la toma de lecturas del mismo” (art. 10 del Reglamento de Suministro Domiciliario de Agua en Andalucía -RSDA-).

El estado en que se encontró el contador entendía la entidad suministradora que se correspondía con una falta de observación de estas obligaciones y, consecuentemente, se giraba la liquidación correspondiente de acuerdo con el artículo 93 RSDA.

Por otra parte sostenía Aqualia que no existía constancia en sus canales de comunicación del aviso relativo a la posible avería y que sí se había comunicado el acta de fraude (adjuntaba certificado de correos con fecha de registro 25/07/2014), además de que el cliente conocía su existencia, puesto que la menciona, y además se encuentra a su disposición en las oficinas.

Sí admitía la revisión de la liquidación de fraude en los conceptos de saneamiento, depuración y canon, así como los días aplicados, que deberían ser los que medían entre la última lectura correcta, 11/03/2014, y la fecha de levantamiento del acta, 23/06/14, por un total de 104 días.

Finalmente se indicaba que en breve se procedería al cambio de contador y que no se había efectuado antes a la espera de la resolución del acta de fraude ante las sucesivas reclamaciones formuladas por el abonado, si bien la facturación girada en el periodo se estaría practicando conforme al histórico.

IV. La respuesta ofrecida por Aqualia fue trasladada a la parte promotora, que presentaba sus alegaciones con fecha 23 de marzo de 2016.

En concreto, reafirma que la empresa no le remitió el acta de fraude y que la acreditación de la remisión de la carta fechada a 22 de julio de 2014 no permite probarlo.

Una vez conocida ésta, alega el interesado que consta que se encontraba ausente en el momento de la inspección pero nada se refiere sobre las circunstancias en las que se habría determinado esa ausencia y tampoco se indica nada sobre si se realizó algún intento de recabar la existencia de otra persona que hubiera podido actuar como testigo durante la inspección, remitiéndose al artículo 91 RSDA.

Como defecto adicional de procedimiento señala que no se cumplimentó lo preceptuado en el artículo 92 RSDA, relativo al requerimiento al propietario de la instalación para que corrija las deficiencias observadas en la misma tras el informe y/o acta de inspección.

Por lo expuesto alega la nulidad del procedimiento seguido y solicita su consiguiente archivo.

Finalmente informa la parte promotora de queja que ya se había realizado la sustitución del equipo de medida.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- Sobre los requisitos exigibles a la prueba del fraude.

En relación con los fraudes en el suministro de agua y, en concreto, sobre la documentación que la entidad suministradora debe elaborar en el momento de la inspección, el artículo 91 RSDA establece:

«Comprobada la anormalidad, el personal autorizado por la Entidad suministradora precintará, si es posible, los elementos inherentes al fraude, elaborando un informe de inspección en el que hará constar: local y hora de la visita, descripción detallada de la anormalidad observada y elementos de pruebas, si existen, debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe, pudiendo el abonado hacer constar, con su firma, las manifestaciones que estime pertinentes. La negativa a hacerlo no afectará en nada a la tramitación y conclusiones que se establecen posteriormente, ni se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho sin firmarlas.»

Esta Institución ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del procedimiento a desarrollar en las inspecciones frente al fraude en el Informe Especial al Parlamento de Andalucía sobre “Servicios de suministro de agua. Garantías y derechos”.

Ponemos de manifiesto algunas lagunas normativas que se han traducido en situaciones de falta de garantías a los derechos de las personas consumidoras y proponemos algunas soluciones a cuestiones como la acreditación del fraude, teniendo en cuenta que la inspección se realiza de forma habitual por personal de la entidad autorizado y no por funcionarios que gozan de la presunción legal de veracidad de sus actas.

Entrando en el detalle de la práctica de la inspección, señalamos en dicho Informe Especial:

“(...) creemos que la solución pudiera encontrarse en que conste de manera indubitada en el informe de inspección la prueba que acredite el fraude, acompañado de documentación gráfica suficiente en la que se pueda apreciar claramente el contador manipulado por su número de identificación o el elemento en que consiste la manipulación ubicado en la instalación correspondiente al punto de suministro.

En caso de que esto no resultase posible entendemos que lo procedente sería precintar el aparato de medida y requerir la colaboración bien de la Policía municipal, bien de funcionarios de la Administración (ya sea municipal o autonómica) con objeto de ofrecer mayor seguridad jurídica en la acreditación del fraude alegado.

A estos funcionarios podría reconocérseles su condición de agentes de la autoridad en el ejercicio de sus labores de inspección, del mismo modo que la Ley 13/2003, de 17 de diciembre, de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, se la atribuye a los inspectores de Consumo.

De este modo, los hechos constatados por dichos funcionarios y que se formalicen en el acta de inspección, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos o intereses pueda aportar el abonado (...)”.

Con respecto a la firma de testigo en el informe de inspección sostenemos que se trata de un requisito obligatorio según el tenor literal del artículo 91 RSDA: «debiéndose invitar al abonado, personal dependiente del mismo, familiar o cualquier otro testigo a que presencie la inspección y firme el informe».

La única excepción que contempla el citado precepto es la negativa del abonado a firmar el informe, en cuyo caso no afectará a la tramitación y conclusiones que se establezcan posteriormente. Tampoco se tomarán en consideración las manifestaciones que haya hecho el abonado sin firmarlas.

Estas circunstancias entendemos que deben hacerse constar expresamente en el informe de inspección, acompañado de la firma e identificación del inspector que las recoge, con objeto de justificar la ausencia de firma de testigo.

Esta Institución entiende la dificultad que puede entrañar en determinados supuestos requerir la presencia del abonado o de algún vecino para que actúe como testigo. No obstante, esta dificultad no puede suponer una renuncia al requisito, por lo que podría admitirse de modo excepcional la firma de dos empleados de la entidad suministradora. En este caso deberían hacerse constar en el informe de inspección las circunstancias que justificasen que firme como testigo una persona empleada por la entidad suministradora. Todo ello con objeto de mejorar la fiabilidad de la prueba que, lógicamente, puede ser desvirtuada mediante cualquier de los medios admisibles en Derecho.

Dado el carácter obligatorio de la firma de testigo, su omisión entendemos que debe suponer la anulación del expediente y la falta de legitimación para expedir la liquidación por fraude.

En el caso objeto de queja no sólo falta la firma de testigo en el informe de inspección sino que la propia documentación gráfica aportada por Aqualia como prueba del fraude presenta serias dudas sobre el momento al que corresponden.

Así, nos resulta peculiarmente extraño el fraude que se pretende imputar, pues en la fotografía aparecen perfectamente colocadas en la vía pública las piezas desgranadas del contador. Ni siquiera están ubicadas en el propio armario del contador, por lo que más bien parece que se han colocado en esa disposición para la fotografía. En otro caso, resulta difícilmente creíble que las piezas así colocadas en el viario se hubieran mantenido por un espacio prolongado de tiempo.

Teniendo en cuenta las dudas que presenta la prueba aportada, esta Institución considera más oportuno que se hubiera admitido la reclamación del interesado y se hubiera acudido a la facturación de consumos estimados en casos de avería del contador (art. 78 RSDA) para el periodo afectado, esto es, el transcurrido entre la toma de la última lectura y la fecha de la inspección, si es que esta facturación no se hubiera emitido en su momento.

A la vista de todo ello, teniendo en cuenta las competencias municipales en materia de ordenación, gestión, prestación y control de los servicios relacionados con el ciclo integral del agua de uso urbano, y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Que la entidad suministradora de agua proceda a la anulación de la liquidación por fraude girada a la parte promotora de queja y, en su caso, facture el período afectado conforme a los supuestos de avería del equipo de medida.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz