Recomendamos que en próxima licitación del Servicio de mantenimiento general de hospitales de Cádiz se justifique antes su idoneidad

En el expediente de queja arriba referenciado, que ruego cite al contestar, la Delegada de un Sindicato traslada a esta Institución una posible vulneración de los derechos de los trabajadores y trabajadoras de los dispositivos hospitalarios del SSPA de la provincia de Cádiz ante la contratación externa del servicio de mantenimiento de estos centros sanitarios.

ANTECEDENTES

I. La persona interesada, en representación de un sindicato se dirige a esta Institución a fin de exponer el problema que afecta al colectivo de trabajadores de los dispositivos hospitalarios de esta provincia, por una posible vulneración de sus derechos fundamentales y libertades públicas, como consecuencia de la licitación con empresas externas del Servicio de Mantenimiento General de los dispositivos Hospitalarios de los Centros sanitarios de la provincia de Cádiz.

Manifiestan que los centros vinculados al contrato cuentan con personal de oficio propio para su mantenimiento, siendo relevantes las consecuencias que esta licitación puede tener en el desempeño profesional de este personal. Asimismo, consideran que la Administración pública sanitaria andaluza procede a esta contratación dando la espalda a una nueva regulación normativa inminente de la contratación en el sector público y sin hacer un análisis detallado y garantista de la necesidad de realizar una contratación con una empresa externa si, como ha quedado patente, cuenta con profesionales de oficio para el mantenimiento de los centros.

II. Tras la correspondiente petición de informe sobre estas cuestiones a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud, con fecha 12 de abril de 2018 tiene entrada en esta Institución la respuesta suscrita por la titular de dicha agencia administrativa, en la que se pone de manifiesto:

• Que el SAS ha procedido a licitar la prestación de un servicio de mantenimiento de los referidos centros sanitarios conforme a la normativa de Contratos del Sector Público, con los requisitos, condiciones y alcance regulados en sus pliegos. “Alcance que en cualquier caso, mantiene el ámbito de trabajo de los profesionales de mantenimiento que, siendo plantilla del Servicio Andaluz de Salud, prestan actualmente sus servicios en dichos centros sanitarios”.

• Que con esta contratación no se están privatizando los servicios de mantenimiento de estos centros sanitarios. “El servicio de mantenimiento que actualmente es desempeñado por medios propios del Servicio Andaluz de Salud permanece tal como está actualmente, estando garantizada las actuales plantillas de mantenimiento de todos los centros sanitarios de la provincia”.

III. Con fecha 26 de junio de 2018 la parte promotora de esta queja presenta alegaciones a la respuesta recibida de la Administración, considerando que sigue sin quedar justificado el recurso a una contratación pública para el desarrollo de esta servicio y la no afectación a las condiciones de trabajo del personal que las viene desarrollando, así como la situación de ambigüedad generada al iniciarse el expediente de contratación con la normativa anterior a la actualmente.

Con fecha 23 de octubre de 2018 la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud remite nuevo informe de contestación a las alegaciones de la representación sindical promotora de la queja, en el que reitera y amplia las argumentaciones de las que nos había dado traslado en en su anterior comunicación.

En base a los referidos antecedentes y normativa que resulta de aplicación, consideramos conveniente plantear a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud las siguientes

CONSIDERACIONES

El cuestionamiento de la contratación administrativa objeto de la presente queja es motivada por la representación sindical promotora de la misma, básicamente, en tres causas: el perjuicio que dicha contratación produce al personal público que viene realizando las funciones de mantenimiento en los centros sanitarios vinculados a la misma, que la contratación se realiza dando la espalda a una nueva regulación normativa de próxima aplicación y que no se realiza un análisis detallado y garantista de la necesidad de realizar una contratación con una empresa externa.

Primera.- La afectación de los derechos del personal de oficio afectado por esta contratación y su normativa reguladora.

En cuanto a la afectación de los derechos del personal de los centros sanitarios vinculados a la contratación objeto de la presente queja, de la documentación incorporada a este expediente, así como de los pliegos que rigen la contratación del servicio de mantenimiento general de los dispositivos hospitalarios de los centros sanitarios del SSPA de la provincia de Cádiz (expediente 2017/028297), no se aprecia que dicha contratación afecte, en principio, al personal propio de estos centros que viene realizando dichas funciones, al incluir los servicios que se venían prestando hasta ahora por varias empresas y no incluir, en ningún momento, la actividad que diariamente realizan estos trabajadores públicos en sus centros hospitalarios, cuyos puestos de trabajo no se ven afectados, por tanto, por esta licitación.

En el Pliego de Prescripciones Técnicas del expediente observamos que se establecen los requisitos y condiciones técnicas comunes a todos los centros, incluyéndose en los Anexos las condiciones particulares aplicables a cada centro en función de sus circunstancias, entre las que se incluyen en cada uno de los bloques en que se subdivide este expediente de contratación, entre otras, la existencia o no de personal propio de mantenimiento.

Asimismo, de dicha documentación tampoco se aprecia que este expediente de contratación suponga una modificación en las condiciones de trabajo de carácter colectivo ya que no afecta al sistema de trabajo de los trabajadores públicos objeto del contrato.

En cuanto a la situación de ambigüedad que se produce por el modelo contractual utilizado sin atender al cambio normativo que se ha producido en la legislación de contratación del sector público, debe tenerse en cuenta que el expediente de contratación se inició de acuerdo con la normativa vigente en la materia que era el el anterior texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), siendo el tipo contractual utilizado el de “contrato de servicios por procedimiento abierto”.

Según los datos del anuncio que consta en la documentación de esta licitación en el Portal de Contratación de la Junta de Andalucía, se inicia el 3 de noviembre de 2017, publicándose en el BOE la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), el 9 de noviembre de dicho año. Siendo de aplicación, por tanto, lo establecido en la Disposición final decimosexta de la misma que establece que su entrada en vigor se producirá a los cuatro meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (el 9 de marzo de 2018).

En todo caso, de acuerdo con lo establecido en la Disposición transitoria primera.1 de la LCSP, la nueva Ley no se aplicará a los procedimientos iniciados antes del 9 de marzo de 2018. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. Y, en cuanto a los contratos adjudicados, con carácter general, su cumplimiento, extinción y modificación se seguirá rigiendo por la normativa anterior (el TRLCSP en este caso). El nuevo marco que establece la vigente LCSP debe ser tenido en cuenta como referente a la hora de resolver las dudas interpretativas que plantea la aplicación del TRLCSP a los contratos en vigor.

En consecuencia, del estudio de toda la información recopilada en el expediente, del contenido inicial de su escrito de queja, de las alegaciones aportadas en la tramitación del mismo, y de las disposiciones vigentes que resultan de aplicación, por los motivos analizados, no observamos que exista en la actuación de la Administración sanitaria un comportamiento contrario a la normativa aplicable que nos permita la adopción de algunas de las medidas que prevé el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución.

Segunda.- La justificación de la idoneidad del objeto contractual y la carencia de medios propios para su realización.

El artículo 22 del TRLCSP obliga al órgano de contratación a justificar la necesidad e idoneidad del contrato, no pudiendo celebrarse otros que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales.

La justificación de dichos aspectos en los expedientes de contratación suelen limitarse a una declaración formal de insuficiencia de medios personales y materiales. En este caso, desconocemos el alcance del preceptivo informe de idoneidad de esta contratación al no haber sido aportado con la documentación remitida por la Administración sanitaria, ni haber podido ser consultado en la documentación correspondiente a este expediente público de contratación que figura en el Portal de Contratación de la Junta de Andalucía, más allá de la declaración formal y genérica a este respecto que figura en al apartado 5.1 del Cuadro Resumen del expediente de contratación.

Este informe es considerado como determinante para justificar la contratación externa de servicios en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, según consta en el informe remitido por la Secretaría General para la Administración Pública en su contestación a la queja de oficio 15/5470 sobre criterios de externalización y/o internalización de los servicios públicos en el ámbito de dicha Administración, y cuya Resolución puede ser consultada en el siguiente enlace:

http://www.defensordelpuebloandaluz.es/search/node/15/5470

En relación con estas consideraciones, como ya poníamos de manifiesto en las realizadas en la queja 15/5470, para la determinación de la conveniencia e idoneidad de los contratos de servicios, debe acreditarse de forma adecuada en cada contratación si se cumplen y están justificadas las condiciones de externalización del mismo.

A este respecto, a diferencia de la normativa anterior que era más exigente en esta materia, el art. 22 del TRLCSP lo que impone es que se justifique la necesidad e idoneidad de la contratación, con una finalidad más orientada a la eficiencia en la utilización de fondos públicos necesarios para su prestación. Como señala en la Resolución 105/2016, de 1 de junio del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, con arreglo a dicha normativa, “corresponde al órgano de contratación la decisión de cómo gestionar los servicios públicos con la carga de justificar motivadamente la necesidad de la externalización y la idoneidad de la contratación, permitiendo que no se acuda a la ampliación de los medios existentes o que se proceda a la redistribución de los mismos a otras funciones si en el informe justificativo se considera que es la mejor manera de conseguir el objetivo pretendido. La ausencia de esa justificación, tal como establece el propio artículo, impide celebrar contratos, puesto que carecen de causa aquellos contratos que no sean necesarios para el cumplimiento y realización de los fines institucionales”.

Por tanto, la contratación externa es una facultad que se reconoce a la Administración contratante para la prestación de un servicio, siempre que exista la debida y razonada justificación previa de dicha necesidad para el cumplimiento de los fines institucionales. Desde esa perspectiva, el TRLCSP, en sus artículos 22.1 y 109.1, deja margen de discrecionalidad a la Administración para determinar esa forma de gestión de sus servicios, siempre que el recurso a la contratación pública resulte justificada y no implique el ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos, supuesto excluido de la posibilidad de contratación según se establece en el art. 301.1 del TRLCSP.

La nueva LCSP, sin embargo, vuelve a la línea seguida por la normativa anterior al TRLCSP, estableciendo en su art. 30.3, como regla general para la prestación de servicios, “la realización por la propia Administración por sus propios medios” y, cuando carezca de medios suficientes para ello, lo que deberá justificarse en el expediente según dispone el art. 116.4. f), se podrá contratar el servicio. Estas circunstancias, junto a la justificación de la necesidad e idoneidad de la celebración del contrato, que se establece en los artículos 28.1 y 116.1 de la nueva Ley, constituyen requisitos previos necesarios para el inicio del procedimiento de contratación que deberán quedar acreditados en el correspondiente expediente y ser publicados en el perfil del contratante (art. 116.1).

Esta regulación de la LCSP refuerza la valoración de los principios de eficacia y eficiencia en la determinación de la decisión externalizadora que, en cualquier caso, y con independencia de la regulación normativa vigente en esta materia, siempre han estado presentes a la hora de justificar la necesidad e idoneidad del contrato.

En este sentido, resulta muy ilustrativo el contenido del Informe nº 1066 del Tribunal de Cuentas, de 20 de diciembre de 2014, sobre fiscalización de la contratación del sector público estatal celebrada en el ejercicio 2012, en el que, en relación con el cumplimiento de los requisitos legales en la fase de preparación de los contratos, pone de manifiesto que la insuficiencia de medios que determine la necesidad de acudir a la contratación externa debe justificarse en el expediente, sin que una motivación genérica se considere suficiente. Así, en relación con uno de los expedientes de contratación fiscalizados se afirma que “en cualquier caso, no se detallaba el por que no era oportuno ni necesario ampliar los medios humanos y materiales de la Entidad, ni tampoco constaba la realización de un estudio técnico comparativo, al respecto, que valorase la posibilidad de prestar el servicio con personal propio de la ONO, en lugar de acudir a la externalización sistemática del servicio que se llevaba prestando, ininterrumpidamente, en ambos casos, desde el ejercicio 2008, por lo que no resultó suficientemente acreditada la necesidad de la contratación, de acuerdo con los términos previstos en el articulo 22 del TRLCSP”.

También resulta de interés, en este caso, la consideración incluida en dicho Informe sobre un expediente de contratación que tenía por objeto el poder contar con un equipo de ocho personas con una determinada cualificación, en la que se señala que “(...). Las circunstancias anteriores ponen en cuestión la necesidad de que el mencionado servicio continúe siendo externalizado, puesto que al tratarse de una necesidad continuada en el tiempo y de unas prestaciones consistentes, en esencia, en el trabajo de un grupo de personas físicas con determinada cualificación, debería la entidad fiscalizada examinar la posibilidad de realizar con medios propios las actividades objeto de contratación, y proceder a valorar el ahorro que ello supondría en los gastos de la propia entidad”.

En definitiva, como esta Institución ya ha puesto de manifiesto en las Resoluciones de las quejas antes mencionadas, debe valorarse y modularse de forma adecuada en cada contratación si se cumplen y están justificadas las condiciones de externalización del servicio, a fin de evitar que la propia inercia administrativa desvirtúe la adecuada valoración de las condiciones de idoneidad de la contratación en función de principios de eficacia y eficiencia en su prestación.

En cuanto a otras consideraciones que los promotores de la queja y la propia Administración contratante ponen de manifiesto sobre la conveniencia de externalización o internalización de este servicio, nos remitimos a las realizadas por esta Institución en la Resolución recaída en el expediente de queja 15/5470, antes referido.

En atención a cuanto antecede y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz se formula a la Dirección Gerencia del Servicio Andaluz de Salud la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que, de conformidad con lo establecido en los artículos 28.1, 30.3 y 116.1 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en caso de proceder a una próxima contratación externa del servicio de mantenimiento general de los dispositivos hospitalarios de los centros sanitarios del SSPA de la provincia de Cádiz, se realice el correspondiente estudio de idoneidad previo a su contratación, incorporándose al correspondiente expediente para su justificación.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz