Recomendamos que se dé publicidad efectiva a la publicación de los documentos sometidos a trámite de información pública

El Defensor del Pueblo Andaluz formula Resolución a la Viceconsejería de la Presidencia y Administración Local por la que recomienda dictar las instrucciones oportunas para que por parte de las distintos organismos integrantes de la Administración de la Junta de Andalucía se dé estricto cumplimiento a los deberes de publicidad activa en relación con la información jurídica, en particular por lo que se refiere a la efectiva publicación de los documentos sometidos a trámite de información pública.

Asimismo, recomienda que se comprueben los procedimientos actualmente en trámite de información pública al objeto de verificar el cumplimiento efectivo en los mismos del deber de publicidad activa, procediendo, en caso de incumplimiento, a retrotraer los procedimientos al momento inicial de sometimiento al trámite de información pública, incluyendo la publicación integra de los documentos objeto de dicho trámite.

ANTECEDENTES

I.- El interesado nos expone que en el portal de la transparencia de la Junta de Andalucía se puede encontrar la información sometida a procedimientos de información pública en el siguiente enlace:

http://www.juntadeandalucia.es/transparencia.html publicidad activa -información jurídica- documentos sometidos a información pública.

En muchos de esos casos la información pública de asuntos competencia de la Consejería de Medio Ambiente (y de otras consejerías) la única información que aparece es un enlace al anuncio del BOJA donde se establece el periodo de información pública.

Entiende que no resulta suficiente con la publicación del anuncio de información pública, pues la ley indica expresamente que se tienen que publicar los documentos sometidos a un periodo de información pública durante su tramitación.

Añade que el artículo 7. e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, se refiere a la transparencia de documentos en fase de elaboración y durante su tramitación, para que la ciudadanía pueda ejercer de manera efectiva el mandato de participación ciudadana establecido en el artículo 105.a) de la Constitución.

Igualmente, es de aplicación para la Junta de Andalucía y las entidades locales andaluzas la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, vigente desde el 1 de julio de 2015.

Finalmente, trae a colación que existe importante jurisprudencia, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 12 de abril, y 26 de diciembre de 2011, en que han sido anuladas disposiciones generales por incumplir alguna de las obligaciones establecidas legalmente en materia de publicidad durante el periodo de información pública. Por ejemplo, el simple hecho de omitir la obligación añadida de publicidad en tablón de anuncios, a pesar de haber cumplido la obligación de publicidad en boletín oficial, o el hecho de que el anuncio del tablón no haya permanecido efectivamente expuesto todos los días del periodo legalmente establecido.

En dichos casos se ha producido la posterior anulación judicial de las disposiciones de carácter general que han infringido esas obligaciones de publicidad, por vulneración de los principios constitucionales de publicidad (art 9.3 CE) y participación ciudadana (art. 105.a) que establecen el carácter esencial del trámite de información pública durante la aprobación de las mismas, ya que tratándose de disposiciones que inciden el patrimonio jurídico de los administrados, han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, dándoles, además audiencia en el procedimiento seguido para elaborarlas, trámite esencial en la formación de la voluntad administrativa, a fin de garantizar la legalidad, el acierto, y la oportunidad de la opción elegida.

II.- Accedida por nuestra parte la página web y enlace expuesto, observamos al respecto que efectivamente en algunos de los subenlaces que seguidamente relacionamos la única información que aparece es una remisión o conexión al anuncio del BOJA donde se establece el periodo de información pública.

Principalmente tal incidencia se produce en relación con la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.

Así, en los siguientes casos (acceso aleatorio y a modo de muestreo):

http://www.juntadeandalucia.es/boja/2016/198/BOJA16-198-00001-17784-01_0...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/servicios/participacion/informacion-publi...

http://www.juntadeandalucia.es/export/drupaljda/tramite_informacion_publ...

CONSIDERACIONES

Primera.- Del derecho a una buena administración y los principios rectores de la actuación administrativa.

Como norma fundamental del ordenamiento jurídico propio, el Estatuto de Autonomía para Andalucía (art. 31) garantiza el derecho a una buena administración, que comprende el derecho de todos ante las Administraciones Públicas, a participar plenamente en las decisiones que les afecten, obteniendo de ellas una información veraz, y a que sus asuntos se traten de manera objetiva e imparcial y sean resueltos en un plazo razonable.

Por su parte, de acuerdo con los artículos 133 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 103 de la Constitución, esa Administración debe actuar de acuerdo con una serie de principios, entre ellos, los de eficacia, eficiencia, simplificación de procedimientos, transparencia, buena fe, protección de la confianza legítima y proximidad a los ciudadanos, así como sometimiento a la Constitución, al Estatuto y al resto del ordenamiento jurídico.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC), las Administraciones públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con principios de eficacia, eficiencia y servicio a los ciudadanos, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Igualmente, deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima. En sus relaciones con la ciudadanía, las Administraciones públicas deben actuar de conformidad con los principios de transparencia y de participación.

Los mismos principios se recogen en el artículo 3 de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, junto a otros de interés como los de responsabilidad por la gestión pública, buena administración y calidad de los servicios. El principio de buena administración también se recoge y concreta en el artículo 5 de la misma Ley.

Segunda.- Sobre los derechos vinculados al deber de transparencia de las Administraciones públicas.

Añadiendo a lo anteriormente señalado, conviene traer a colación el catálogo de derechos de toda persona en materia de transparencia.

Así el artículo 7 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia en Andalucía, establece:

«Articulo 7.Derechos

Se reconocen los siguientes derechos:

a) Derecho a la publicidad activa. Consiste en el derecho de cualquier persona a que los poderes públicos publiquen, en cumplimiento de la presente ley, de forma periódica y actualizada, la información veraz cuyo conocimiento sea relevante para garantizar la transparencia de su actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública.

b) Derecho de acceso a la información pública. Consiste en el derecho de cualquier persona a acceder, en los términos previstos en esta ley, a los contenidos o documentos que obren en poder de cualesquiera de las personas y entidades incluidas en el ámbito de aplicación de la presente ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones.

c) Derecho a obtener una resolución motivada. Consiste en el derecho de la persona solicitante a que sean motivadas las resoluciones que inadmitan a trámite la solicitud de acceso, que denieguen el acceso, que concedan el acceso tanto parcial como a través de una modalidad distinta a la solicitada, así como las que permitan el acceso cuando haya habido oposición de una tercera persona interesada.

d) Derecho al uso de la información obtenida. Consiste en el derecho a utilizar la información obtenida sin necesidad de autorización previa y sin más limitaciones de las que deriven de esta u otras leyes.»

Por otra parte, y como contrapartida a los derechos citados, la Ley de Transparencia de Andalucía delimita el deber de transparencia por el que inexorablemente ha de regirse la actividad pública.

Deber éste cuyo contenido y alcance fue recientemente ampliado a través de la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico interno de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Con respecto a la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia de Andalucía, citada, cabe destacar que en su preámbulo se señala lo siguiente:

«En desarrollo de la Constitución Española, se pretende ampliar y reforzar la transparencia de la actividad pública, así como reconocer y garantizar el derecho de acceso a la información relativa a aquella actividad, con el fin de facilitar, en cumplimiento del artículo 9.2 de la Constitución española a la participación de todos los ciudadanos en la vida política; garantizar, de conformidad con el artículo 9.3 de la misma la publicidad de las normas, la seguridad jurídica y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos; y por último, garantizar, conforme al artículo 20.1.d) de la Constitución española el derecho a recibir libremente información veraz de los poderes públicos y, conforme al artículo 105 b) de la Constitución española el acceso de los ciudadanos a la información pública.

Igualmente, el fomento de transparencia encuentra fundamento en diversos preceptos del Estatuto de Autonomía para Andalucía. Pretende fomentar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10.1, la calidad de la democracia facilitando la participación de todos los andaluces en la vida política; conseguir, como objetivo básico, en defensa del interés general, la participación ciudadana en la elaboración, prestación y evaluación de las políticas públicas, así como la participación individual y asociada en el ámbito político, en aras de una democracia social avanzada y participativa, como dispone el artículo 10.3.19; promover, de conformidad con los dispuesto en el artículo 11, el desarrollo de una conciencia ciudadana y democrática plena; constituir, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 30.1.e), cauce de ejercicio del derecho de participación política, y en particular, del derecho a participar activamente en la vida pública andaluza estableciendo mecanismos necesarios de información, comunicación y recepción de propuestas (...)»

Al respecto es necesario asumir, por tanto, la importancia que tiene la transparencia en la buena gobernanza, conforme a lo puesto de manifiesto en el Libro Blanco de la Gobernanza Europea, y acogiendo lo señalado en el Convenio Europeo sobre el Acceso a los Documentos Públicos, que en su preámbulo asienta la máxima de que «Todos los documentos públicos son en principio públicos y solamente pueden ser retenidos para proteger otros derechos e intereses legítimos».

Tercera.- La publicidad activa (información de relevancia jurídica) y el procedimiento de acceso a la misma.

El objeto de estudio y de investigación en las presentes actuaciones es, por así haberlo circunscrito el interesado en su escrito de queja, el presunto incumplimiento de obligaciones establecidas en los artículos 5.4 y 7.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el artículo 13.1.e) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, citada, respecto a las obligaciones de publicidad activa.

Conforme a la norma básica estatal, la obligación sujeta a transparencia ha de ser publicada en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web, de forma clara y estructurada, en formato reutilizable -preferentemente- e incluyendo los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, interoperabilidad, calidad, su identificación y su localización (artículo 5.4, de la ley 19/2013).

La información de relevancia jurídica a la que se refiere el interesado en la queja, es la que el artículo 7.e) de la Ley básica estatal, y el artículo 13.1,e) de la norma autonómica de transparencia, demandan y exigen en idénticos términos; entre otras:

«e) Los documentos que, conforme a la legislación sectorial vigente, deban ser sometidos a un período de información pública durante su tramitación.»

Es importante reseñar que la dicción literal del precepto pone claramente de manifiesto que el objeto de la publicidad activa deben ser los documentos que son objeto de información pública, es decir aquellos que expresan el parecer de la administración y sobre los que el ciudadano puede ejercitar su derecho de participación formulando alegaciones o sugerencias. En ningún caso se cumple el deber de publicidad activa regulado en este precepto facilitando acceso al ciudadano exclusivamente a aquellos documentos que contienen la decisión del órgano administrativo de someter un procedimiento al trámite de información pública.

Aunque nos consta que son bastantes las publicaciones de las Consejerías y Agencias de la Junta de Andalucía que cumplen los requisitos de información pública, lo cierto es que en las presentes actuaciones hemos podido comprobar que algunas Consejerías no incluyen en la publicidad activa más que los enlaces o referencias a los anuncios de información pública de las normativa en trámite, sin inclusión del contenido de la misma, supuestos en los que consideramos incumplidos los preceptos anteriormente reseñados.

Al respecto consideramos que conviene tener presente una importante linea jurisprudencial, representada entre otras por las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 y 12 de abril, y 26 de diciembre de 2011, en que han sido anuladas disposiciones generales por incumplir alguna de las obligaciones establecidas legalmente en materia de publicidad durante el periodo de información pública.

Así, entiende el Alto tribunal que el simple hecho de omitir la obligación añadida de publicidad en tablón de anuncios, a pesar de haber cumplido la obligación de publicidad en boletín oficial, o el hecho de que el anuncio del tablón no haya permanecido efectivamente expuesto todos los días del periodo legalmente establecido, supone un incumplimiento del deber de publicidad legalmente estipulado. Deber que entronca con los principios constitucionales de publicidad (art 9.3 CE) y participación ciudadana (art. 105.a) que establecen el carácter esencial del trámite de información pública durante la aprobación de disposiciones de carácter general.

En dichos casos, el Tribunal Supremo ha resuelto declarando la nulidad de las disposiciones afectadas por infracción de las obligaciones de publicidad, señalando que, al tratarse de disposiciones que inciden en el patrimonio jurídico de los administrados, los mismos han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, y disponer de un trámite de audiencia en el que puedan ejercitar su derecho de participación. Considerando dicho trámite como esencial en la formación de la voluntad administrativa, al contribuir a garantizar la legalidad, el acierto, y la oportunidad de la opción elegida por la Administración reguladora.

A la vista de dicha línea jurisprudencial y en aras a evitar procedimientos de reclamación que conllevarían la nulidad de los procedimientos en tramitación, consideramos necesario que por la Junta de Andalucía se adopten las medidas necesarias para dar un efectivo cumplimiento a las obligaciones legales que en materia de publicidad activa le impone la vigente legislación reguladora del derecho de acceso a la información y transparencia de las Administraciones públicas.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se le formula la siguiente

RESOLUCIÓN

Recordatorio de los deberes legales contenidos en los artículos 5.4 y 7.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el artículo 13.1.e) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 1: Consistente en la necesidad de dictar las instrucciones oportunas para que por parte de las distintos organismos integrantes de la Administración de la Junta de Andalucía se de estricto cumplimiento a los deberes de publicidad activa en relación con la información jurídica, en particular por lo que se refiere a la efectiva publicación de los documentos sometidos a trámite de información pública.

RECOMENDACIÓN 2: Que se comprueben los procedimientos actualmente en trámite de información pública al objeto de verificar el cumplimiento efectivo en los mismos del deber de publicidad activa, procediendo, en caso de incumplimiento, a retrotraer los procedimientos al momento inicial de sometimiento al trámite de información pública, incluyendo la publicación integra de los documentos objeto de dicho trámite.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz