Resolución ante construcción sin licencia en suelo no urbanizable

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Yunquera la obligación de observar determinados preceptos, recomendándole que investigue los hechos acontecidos con objeto de determinar si alguna de las actuaciones infractoras o presuntamente delictivas no han prescrito y, en tal caso y previo los trámites legales oportunos, se proceda a exigir las responsabilidades que procedan, investigando si existe actualmente edificación en suelo no urbanizable que pudiera suponer la comisión de alguno de los delitos contemplados en el art. 319 y ss. del Código Penal y las acciones no hayan prescrito.

ANTECEDENTES

En su día, esta Institución inició una actuación de oficio para conocer las actuaciones que estuviera realizando el Ayuntamiento de Yunquera (Málaga) ante la denuncia, por los medios de comunicación, de una construcción sin licencia en suelo no urbanizable, concretamente en la zona de Cerro Pisano. Tras dirigirnos al citado Ayuntamiento y recibir su respuesta, cabe reseñar lo siguiente:

1.- Según catastro de rústica en la parcela originaria existía una pequeña construcción de 48,89 m² vinculada, al parecer, a usos agrícolas, resultando que, sobre esta construcción, por propietario anterior al actual, se realizaron obras sin la correspondiente licencia municipal que conllevaron la construcción de la actual edificación residencial en suelo no urbanizable de unos 140 m².

2.- Con objeto de legalizar dicha construcción, el anterior propietario presentó ante ese Ayuntamiento diversas solicitudes durante los años 1997 y 1998, para edificación de vivienda, legalización de cambio de uso de almacén de aperos a vivienda, enganche de agua potable para la vivienda y apero de labranza, licencia de primera ocupación (acompañando certificado final de obras en Mayo de 1998), para línea aérea de B.T. No existe constancia de que tales solicitudes fueran resueltas en sentido alguno por parte municipal, ni que se les diera trámite alguno.

No obstante, resulta incuestionable que la vivienda se encontraba construida sin licencia en 1998 y que el Ayuntamiento tenía constancia de estos hechos, pero ello no determinó que, como hubiera sido procedente y obligado, se incoara el correspondiente expediente de restauración de la legalidad urbanística y sancionador.

Tampoco se entiende como tratándose de suelo no urbanizable, al tenerse conocimiento de los hechos no se dio, como es obligado, traslado a las autoridades judiciales por la presunta comisión de un delito.

3.- Con ser injustificable esta pasividad municipal ante graves infracciones urbanísticas, resulta aún más inaceptable que, en Mayo de 2003, se solicitara acometida para suministro de agua potable suscrita por el actual propietario y el Ayuntamiento, conocedor de la irregular situación urbanística anteriormente expuesta de la edificación, dictara resolución favorable haciendo constar que lo era para apero de labranza a pesar de que era pleno conocedor de que se trataba de una edificación de uso residencial ajena a la actividad agrícola. Este hecho es muy lamentable y escenifica la irresponsabilidad con la que, a veces, actúan algunos responsables de gobiernos locales, como es el caso de la actitud adoptada por la anterior Corporación Municipal.

4.- Dentro de este cúmulo de irregularidades desarrolladas con pleno conocimiento del Ayuntamiento, posteriormente y como consecuencia de gestión por parte del interesado ante el catastro, se modificó la parcelación, quedando como actualmente se encuentra, como parcela ... del polígono ..., vinculada a la edificación, a nombre del actual propietario, con cultivo de frutales y una superficie de 10.637 m² y una construcción de uso industrial de 163 m², que no coincide en consecuencia con la realidad actual de la misma en cuanto a superficie construida y uso.

No tenemos constancia de que el Ayuntamiento haya realizado actuación alguna ante el catastro para rectificar estas llamémosle inexactitudes.

5.- Actualmente no es posible la legalización de la edificación de acuerdo con la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía por incumplir la parcela mínima necesaria y no existir vinculación al uso agropecuario, sin perjuicio de la prescripción de la infracción que constituye el acto edificatorio realizado sin licencia alguna y con vulneración de planeamiento. Ello determinaría que, según el Ayuntamiento, sea posible declarar que la edificación se encuentra en situación de asimilada a régimen de fuera de ordenación por haber transcurrido los plazos para el restablecimiento del orden urbanístico infringido.

CONSIDERACIONES

Primera.- El Estatuto de Autonomía para Andalucía, tras garantizar a los municipios un núcleo competencial propio a ejercer con plena autonomía con sujeción solo a los controles de constitucionalidad y legalidad, establece en el artículo 92, apartado 2, que los Ayuntamientos disponen de competencia propia en los términos que determinen las leyes, entre otras, en materia de disciplina urbanística. Ello viene igualmente reconocido en el artículo 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local.

Segunda.- Dado que estas infracciones urbanísticas datan, al menos, de 1997, se han sucedido distintas Leyes estatales y autonómicas en materia urbanística, que establecen asimismo la competencia municipal en este ámbito y, más concretamente, en materia de disciplina urbanística. Por ello, con objeto de evitar confusiones, citaremos únicamente la actual Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, subrayando que, en cualquier caso, todas regulan de forma similar la obligación de los responsables municipales de ejercer sus competencias en materia de inspección y disciplina urbanística y toda la normativa urbanística desde 1956 ha contemplado la construcción destinada a un uso residencial en suelo no urbanizable como un hecho excepcional y sujeta a limitaciones.

Así las cosas, habría que señalar que ese Ayuntamiento, dada su manifiesta dejación de competencias en materia de disciplina urbanística, ha incurrido en vulneración de los artículos de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 168, 179, así como 181 y ss. que comprende el capítulo V, donde se establecen los preceptos aplicables para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado.

Tercera.- En cuanto al hecho de que, con fecha 20 de Mayo de 2003, se solicitara acometida para suministro de agua potable suscrita por el actual propietario y que ese Ayuntamiento, conocedor de la irregular situación urbanística de la edificación, dictara resolución favorable haciendo constar que lo era para apero de labranza, a pesar de que era pleno conocedor de que se trataba de una edificación de uso residencial ajena a la actividad agrícola, entendemos que el entonces máximo regidor municipal habría podido incurrir en la responsabilidad prevista en el artículo 193.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía como consecuencia del otorgamiento de una licencia notoriamente irregular, sin perjuicio de que, también pudiera entonces haber incurrido presuntamente en responsabilidad penal al dictar una resolución ilegal a sabiendas de su injusticia.

Cuarta.- El artículo 16 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario establece las reglas comunes a las declaraciones y comunicaciones, disponiendo que serán objeto de declaración o comunicación, según proceda, entre otros, la realización de nuevas construcciones y la ampliación, rehabilitación, reforma, demolición o derribo de las ya existentes, ya sea parcial o total, así como la modificación de uso o destino y los cambios de clase de cultivo o aprovechamiento.

Dado que no coincide la inscripción catastral de la parcela con la realidad actual de la misma en cuanto a superficie construida y uso, entendemos que ese Ayuntamiento debería efectuar la pertinente comunicación al Catastro de esta situación a los efectos procedentes.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO del deber legal de observar los artículos 92, apartado 2, del Estatuto de Autonomía para Andalucía; 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de Abril, reguladora de las Bases del Régimen Local; 168, 179, así como 181 y ss. que comprenden el capítulo V de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, donde se establecen los preceptos aplicables para la protección de la legalidad urbanística y el restablecimiento del orden jurídico perturbado y también del artículo 193.2 del mismo texto legal; 16 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario.

RECOMENDACIÓN 1: de que, aunque, al menos aparentemente parece que las infracciones y presuntos delitos cometidos con la ejecución de estas obras de gran entidad (se habla de unos 140 m² construidos según la inspección municipal), podrían encontrarse prescritos, no obstante ello se abra una investigación sobre los hechos acontecidos con objeto de determinar si alguna de las actuaciones infractoras o presuntamente delictivas no han prescrito y, en tal caso, previo trámites legales oportunos, se proceda a exigir las responsabilidades que procedan.

RECOMENDACIÓN 2: de que, ante la notoria y manifiesta dejación de sus competencias en materia de inspección y disciplina urbanística en la que incurrieron los anteriores responsables municipales, actuaciones que, en principio, parece que podrían estar prescritas, en lo sucesivo, esa Alcaldía adopte las medidas pertinentes para exigir las responsabilidades que, en su caso, procedan, cuando se generen acciones como las que motivan esta queja y dé las instrucciones oportunas para que sean objeto de los pertinentes expedientes de protección de la legalidad urbanística y sancionador cuantas infracciones urbanísticas se detecten en el término municipal, dando cuenta, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal de aquellas infracciones urbanísticas que pudieran constituir alguno de los delitos contra la ordenación del territorio regulados en los artículos 319 y 320 del Código Penal.

Es inaceptable que un Ayuntamiento se pueda amparar en la falta de medios para reaccionar ante hechos de esta naturaleza, cuando en realidad existe una vía penal contemplada por el legislador para responder ante los actos presuntamente delictivos que se cometan por actuaciones ilegales en el suelo no urbanizable.

RECOMENDACIÓN 3: de que, ante la inquietud que ha generado en esta Institución, la impunidad con la que han acontecido estas acciones ante la pasividad municipal, esa Alcaldía dé las instrucciones oportunas para que si existe actualmente alguna edificación en suelo no urbanizable de ese término municipal que pudiera suponer la comisión de alguno de los delitos contemplados en el art. 319 y ss del Código Penal y las acciones no hubiesen prescrito, se exijan las responsabilidades de todo orden a que haya lugar a los infractores directamente responsables.

RECOMENDACIÓN 4: de que ese Ayuntamiento comunique al Catastro, a los efectos que procedan, el hecho constatado de que no coincide la inscripción catastral de la parcela y edificación en cuestión con la realidad actual de la misma en cuanto a superficie construida y uso.

Ver Cierre de Actuación de oficio

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz