Resolución de posicionamiento sobre la inclusión de cláusulas sociales en la contratación administrativa

Teniendo en cuenta la positivización de las Cláusulas Sociales en el Ordenamiento estatal y, el Ordenamiento Autonómico y marco estatutario de las cláusulas sociales; de conformidad con lo establecido en los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, el Defensor del Pueblo Andaluz resolvió la iniciación de queja de oficio respecto de los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, con respecto a las Diputaciones Provinciales, formulando la Resolución de posicionamiento que se transcribe a continuación en su totalidad y que termina con la siguiente:

SUGERENCIA: En el sentido de que por los órganos competentes de todas y cada una de las Entidades que integran la Administración local de Andalucía, se lleve a cabo la aprobación de directrices y de Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales, con expresa inclusión de cláusulas sociales en la contratación administrativa de tales Entidades y de sus Organismos y Entes instrumentales, como medio de promoción de la estabilidad y sostenibilidad económicas, para mejorar la calidad de vida de la población, así como para tratar de articular en mayor y mejor medida la cohesión social y la igualdad en el ámbito local afectado; debiendo incorporar mecanismos para el seguimiento y control o supervisión del cumplimiento de las cláusulas sociales.​

ANTECEDENTES

I.- La Institución del Defensor del Pueblo ha venido recibiendo en los últimos ejercicios, coincidentes con la crisis económica, multitud de quejas que ponen de manifiesto la situación de carencia y necesidad socio-económica que atraviesan muchas personas y colectivos sociales.

En este sentido, en el Informe Anual presentado al Parlamento de Andalucía correspondiente a 2014, se señalaba lo siguiente:

“Una de las principales consecuencias que ha tenido este periodo de profunda crisis ha sido la de poner a nuestra sociedad ante el dilema de optar entre solventar las urgencias económicas derivadas de una economía en bancarrota o mantener el conjunto de derechos sociales y económicos que configuraban nuestro estado del bienestar y eran el resultado de un largo periodo de años de conquistas y avances sociales.

El resultado de esa elección es hoy notorio y son pocos los que se atreven a discutir que hemos experimentado un retroceso importante en relación a muchos de los derechos que consagran nuestro texto constitucional.

Esta realidad nos lleva a la conclusión de que las consecuencias de esta crisis en relación a los derechos sociales van a persistir a corto y medio plazo, por lo que, mientras sea así, esta Institución va a seguir dedicando sus mayores esfuerzos a proteger y tutelar los derechos sociales afectados.”

Consideramos que la contratación administrativa pública y su utilización como instrumento al servicio de los intereses generales y públicos, es un poderoso recurso material en orden al logro de objetivos y finalidades como la inclusión social.

II.- Hasta tal punto revisten una especial importancia los efectos de la contratación administrativa en la economía de los Estados Miembros de la Unión Europea que los criterios sociales y medioambientales vienen admitidos y fomentados por las Instituciones Comunitarias para su toma en consideración en la contratación pública entendiendo que, en modo alguno, restringen o limitan la libre competencia sino que suponen una adecuada regulación de la misma.

En el Derecho Comunitario ya el Dictamen aprobado el 29 de mayo de 1997 por el Comité Económico Social de la Unión Europea, sobre el Libro Verde de la Comisión “La contratación pública en la Unión Europea: reflexiones para el futuro” anticipaba la utilidad de los criterios sociales en materia de contratación pública e, indicaba:

«Una política europea en materia de contratos públicos de obras debería reforzar el concepto de mejor oferta o económicamente más ventajosa, ya que el criterio del precio no es el único determinante. Teniendo en cuenta las prioridades comunitarias, especialmente en materia social, las autoridades públicas adjudicatarias podrán integrar estas preocupaciones en los contratos que realicen.»

En la materia o Política Social el Tratado de la Unión Europea (TUE), en su artículo 153, incluye como uno de sus objetivos la lucha contra la exclusión social.

El Derecho Comunitario Derivado de los Tratados, aprobado por las Instituciones para la incorporación de criterios de valoración de carácter social, está básicamente representado por la Directiva 2004/18/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios.

En su Considerando 1 el Acto normativo al que nos referimos afirma: «la presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular, la relativa a los criterios de adjudicación que clarifica las posibilidades de las entidades adjudicadoras para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social (...)».

Y a su vez, el considerando 46, afirma: «A fin de garantizar la igualdad de trato, los criterios de adjudicación deben permitir comparar las ofertas y evaluarlas de manera objetiva (...) el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades -definidas en las especificaciones del contrato- propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato».

La Directiva 2004/18/CE se ha visto sustituida por la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que ha entrado en vigor el 18 de abril de 2016 y que permite que los poderes adjudicadores utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes, e igualmente que los poderes adjudicadores puedan hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación y el crecimiento económico sostenible.

Como refuerzo de la línea interpretativa del TJUE e indicador de positivación de aquélla en la nueva Directiva baste citar los artículos 18 y 70 de la misma, relativos respectivamente a Principios de contratación y, a Condiciones de ejecución del contrato.

En el artículo 18 indicado, la Directiva 2014/24/UE exige a los poderes adjudicadores la igualdad de trato y sin discriminaciones para con los operadores económicos en pie de igualdad y el deber de que actúen de manera transparente y proporcionada, sin restricciones artificiales para la competencia.

Precisando el apartado dos del citado precepto lo siguiente:

«2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X.»

Por otra parte, el artículo 70 de la Directiva 2014/24/CE incluye también la posibilidad de exigir a los eventuales adjudicatarios que cumplan con ciertas consideraciones, entre otras, “de tipo social o relativas al empleo”, “siempre que estén vinculadas al objeto del contrato” y “se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación”, según había ya venido exigiendo la jurisprudencia del TJUE.

III.- En otro orden de cuestiones, hemos podido consultar las páginas webs y hemos accedido a la información y publicación contenida en los portales de la transparencia de determinadas Administraciones que integran la Local en Andalucía y comprobando cómo las Diputaciones de Granada y Málaga, cuentan con manuales prácticos de cláusulas sociales para la inserción socio-laboral con la finalidad y objetivo de llevar a cabo «la inclusión de aspectos de política social en los procesos de contratación pública y, concretamente, la promoción de empleo para personas en situación o riesgo de exclusión social, con el objetivo de favorecer su incorporación socio laboral»; y han elaborado, aprobado y publicado Pliegos de Cláusulas Administrativas dónde incorporan en los distintos tipos de contratos las condiciones o criterios sociales que deben regir la contratación administrativa.

Recientemente hemos tenido conocimiento por noticias publicadas en prensa, que por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Sevilla, en sesión celebrada en fecha 1 de abril de 2016, aprobó las directrices sociales y ambientales que regirán en la contratación pública del Consistorio y de sus empresas públicas y organismos autónomos, contando con las aportaciones de grupos políticos, entidades empresariales, sindicatos y entidades sociales, y con objeto de impulsar el empleo como una herramienta para la inclusión social y fomentar el respeto al entorno natural y la igualdad.

Examinada la anteriormente expuesta relación de antecedentes e instrumentos y documentos orientadores y normativos en los que se positiviza por las Administraciones respectivas la incorporación de los criterios y condiciones sociales en la contratación pública, efectuamos una síntesis a título de ejemplo de los diferentes tipos de criterios y condiciones observados en los modelos generales que hemos referido:

En la mayor parte de las ocasiones la Administración y sus entidades instrumentales cuentan con previsiones respecto a la inclusión de cláusulas sociales en su sistema de elaboración, gestión y adjudicación de contratos públicos. Con referencia especial a la existencia o no de Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales; Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y en los Pliegos de Condiciones Técnicas, elaborados la mayor parte de las ocasiones por una tarea o trabajo en común y con la participación de las distintas Delegaciones o Áreas (Hacienda, Bienestar Social, Juventud, Igualdad) y de los diferentes Servicios (Secretaría, Intervención, Oficinas Técnicas, etc.).

Por la naturaleza y alcance de los denominados criterios o cláusulas sociales que utilizan las Administraciones en los anteriormente referidos instrumentos reguladores de la contratación pública, aquéllos figuran consignados unas veces como elementos conformadores del objeto del contrato de que se trate; otras, como criterios de capacidad o para la admisión a las licitaciones públicas; en ocasiones, como criterios de valoración del contratista vinculados a su capacidad técnica, experiencia, solvencia, etc.; igualmente, aparecen también como obligación o criterio de ejecución del contrato; e incluso, como criterios de desempate en el baremo; como contratos reservados; etc.

En cuanto a la temática sociales incluida afectan tales cláusulas a materia de: inserción sociolaboral de personas en situación o riesgo de exclusión social, se refieren expresamente a las Empresas de Inserción (beneficiarias de los contratos reservados), discapacidad, seguridad y salud laborales, igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres, calidad en el empleo, criterios de sostenibilidad y de respeto al entorno, etc.

Finalmente y tomando en consideración la información jurídica y la documental consultadas, sobre la estructura de organización administrativa en materia de supervisión o control de la contratación pública establecida en las Administraciones, se observa la cada vez más frecuente existencia de representación en la misma de Agentes sociales, de Asociaciones interadministrativas, y de entidades del sector social.

CONSIDERACIONES

Primera.- La positivación de las Cláusulas Sociales en el Ordenamiento básico estatal y en el Régimen Local:

Por lo que a nuestro Ordenamiento Jurídico interno se refiere, debemos tener en cuenta que la Carta Magna en su artículo 40.1, estableció:

«1. Los poderes públicos promoverán las condiciones favorables para el progreso social y económico y para una distribución de la renta regional y personal más equitativa, en el marco de una política de estabilidad económica. De manera especial realizarán una política orientada al pleno empleo.»

En alguna resolución del Tribunal Supremo se apuntaba o insistía en la posibilidad de incorporar las políticas públicas en materia de contratación administrativa como instrumento de corresponsabilidad social: «La Administración no está obligada a aceptar el mejor precio, sino la oferta más favorables al interés público». (STS de 23 de mayo de 1997).

Producido el desarrollo normativo interno del Derecho Comunitario, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público vino a incluir plenamente los principios de la Directiva 2004/18/CE, incorporando importantes modificaciones en el régimen de contratación pública hasta entonces vigente en España.

Modificaciones que introdujeron «consideraciones de tipo social y medioambiental, configurándolas como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para valorar las ofertas, prefigurando una estructura que permita acoger pautas de adecuación de los contratos a nuevos requerimientos éticos y sociales».

El 16 de noviembre de 2011, se publicó el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

La Norma con rango de Ley, recoge a lo largo de su articulado cláusulas sociales en la contratación pública. También se otorga un trato favorable a empresas de inserción y a las empresas que contratan a personas con discapacidad, propiciando de esta manera el desarrollo de la responsabilidad social de las empresas.

Así, el artículo 118 de la Ley posibilita que se recojan condiciones especiales de ejecución de tipo social o medioambiental con el fin de promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre géneros, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo y cualesquiera otras que favorezcan la estrategia coordinada para el empleo. En relación con lo anterior, el artículo 119 recoge las condiciones de información sobre obligaciones fiscales, laborales, de empleo y medioambientales.

Por su parte, las disposiciones adicionales cuarta y quinta del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, facultan la inclusión de cláusulas especiales para la contratación de colectivos en situación de exclusión social; personas en situación de discapacidad; centros especiales de empleo y empresas de inserción (contratos reservados).

Tas la aprobación y promulgación de la Directiva 2014/24/UE y antes de que se hubiere producido su entrada en vigor en fecha 18 de abril de 2016, la legislación básica estatal ya ha venido incorporando, en sucesivas reformas, algunos de los nuevos principios y directrices del Ordenamiento Comunitario; otros se habían incluido en un Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público -ya Dictaminado por el Consejo de Estado- pero que la disolución previa de las Cortes y Convocatoria de Elecciones Generales, impidió su tramitación.

Así el artículo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que incluyó la prohibición de contratar a las personas que hubieren incurrido en delitos contra los derechos sociales de las personas trabajadoras o en infracciones graves a la normativa de integración laboral, igualdad de oportunidades y no discriminación de personas discapacitadas o, extranjeras, así como en infracciones graves a la normativa laboral; inclusive si hubieren incumplido condiciones de ejecución de las clausulas sociales previstas en el contrato adjudicado, si se hubiere incluido tal incumplimiento como causa de resolución.

Igualmente, anticipándose el Legislador estatal a la entrada en vigor de la referida Directiva 2014/24/UE, incluyó en el Texto Refundido indicado, el nuevo artículo 61 bis, que prevé la inscripción de la prohibición de contratar en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (estatal) o equivalente de cada Comunidad Autónoma, como una medida instrumental de seguimiento y control por parte de los poderes adjudicadores.

En cuanto a la especificidad tradicional de las normas aplicables en materia de contratación en el ámbito Local, que contemplaban la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local y el Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprobó el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, hemos de añadir que la misma fue objeto de supresión, por la decisión del Legislador al incorporar el Derecho de la Unión Europea, de homogeneizar tal régimen de contratación del sector público, lo que se produjo mediante la derogación expresa de los preceptos que en la normativa local regulaban la contratación administrativa en materia de contratos administrativos.

Así, en un primer momento, la disposición derogatoria única de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, que derogó expresamente los preceptos relativos a la Contratación incluidos en la normativa básica local.

En la actualidad, sabido es que por expresa prescripción de los artículos 2 y 3, del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, tanto por el ámbito objetivo como por el ámbito subjetivo de aplicación de la referida Disposición Legal, la misma rige también para los contratos que celebren las Entidades Locales y sus organismos dependientes; considerándose a las Entidades que integran la Administración Local como formando parte del sector público a efectos de las normas de contratación.

Segunda.- El Ordenamiento Autonómico: marco estatutario de las cláusulas sociales.

En lo que a nuestro ámbito territorial autonómico se refiere, por diversas Administraciones locales se han venido promoviendo e incentivando la utilización de la contratación administrativa como instrumento o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas.

El Estatuto de Autonomía para Andalucía aprobado por la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, en su Título I, establece un catálogo de derechos sociales y deberes tendentes a configurar un marco de exclusión de la marginación y discriminación sociales (igualdad de género, atención y protección de personas menores, de jóvenes y mayores, prestaciones sociales y renta básica, atención y ayudas a personas discapacitadas, garantía del derecho al trabajo, promoción pública de viviendas, etc.).

Al mismo tiempo, establece como objetivo básico de actuación de la Comunidad Autónoma el de superar la exclusión social y lograr las mayores cotas de cohesión social, utilizando como medidas instrumentales para ello: el sistema de bienestar público; la atención a los colectivos y zonas desfavorecidas (artículo 14 del Estatuto de Autonomía para Andalucía); estableciendo como principio rector de las políticas públicas la atención social a las personas marginadas, excluidas y discriminadas socialmente (artículo 37.7 del mismo).

Así, al referirse a las políticas de empleo de la Comunidad Autónoma en su artículo 169, el Estatuto establece:

«Artículo 169. Políticas de empleo.

1. Los poderes públicos fomentarán el acceso al empleo de los jóvenes y orientarán sus políticas a la creación de empleo estable y de calidad para todos los andaluces y andaluzas. A tales efectos, establecerán políticas específicas de inserción laboral, formación y promoción profesional, estabilidad en el empleo y reducción de la precariedad laboral.

2. Los poderes públicos establecerán políticas específicas para la inserción laboral de las personas con discapacidad, y velarán por el cumplimiento de las reservas previstas en la legislación aplicable.

3. Los poderes públicos diseñarán y establecerán políticas concretas para la inserción laboral de los colectivos con especial dificultad en el acceso al empleo, prestando especial atención a los colectivos en situación o riesgo de exclusión social.»

Por cuanto antecede el Defensor del Pueblo Andaluz, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.1 y 10.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de la Institución, ha resuelto la iniciación de queja de oficio respecto de los Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Andalucía y, con respecto a las Diputaciones Provinciales, a los que se formula la presente Resolución de posicionamiento en aplicación de lo establecido en el Art. 29.1 de la citada Ley 9/1983, de 1 de diciembre:

RESOLUCIÓN

SUGERENCIA: En el sentido de que por los órganos competentes de todas y cada una de las Entidades que integran la Administración local de Andalucía, se lleve a cabo la aprobación de directrices y de Pliegos de Cláusulas Administrativas Generales, con expresa inclusión de cláusulas sociales en la contratación administrativa de tales Entidades y de sus Organismos y Entes instrumentales, como medio de promoción de la estabilidad y sostenibilidad económicas, para mejorar la calidad de vida de la población, así como para tratar de articular en mayor y mejor medida la cohesión social y la igualdad en el ámbito local afectado; debiendo incorporar mecanismos para el seguimiento y control o supervisión del cumplimiento de las cláusulas sociales.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz