Según la normativa, los pubs y bares con música no pueden tener terrazas de veladores: recomendamos al Ayuntamiento que actúe

El Defensor del Pueblo Andaluz recuerda al Ayuntamiento de Dos Hermanas, Sevilla, que los pubs y bares con música, de acuerdo con el Decreto autonómico 78/2002, no pueden disponer de terrazas de veladores. Por ello, en relación con el pub objeto de la queja, ha recomendado al Ayuntamiento que revise la autorización para terraza de veladores concedida en su momento, ya que no solo es contraria a la normativa, sino que viene generando un elevado nivel de ruido que a su vez motiva infinidad de denuncias vecinales y actuaciones policiales por incumplimiento de horarios de cierre y recogida de veladores, los cuales, en todo caso y mientras se trate de pub, son ilegales.

ANTECEDENTES

En en su escrito de queja, el interesado indicaba textualmente lo siguiente:

“Somos un bloque de vecinos que sufre el ruido que emite un Bar de copas/ cafetería situado justo debajo de nuestras viviendas. Este bar tiene un horario de 7:00 de la mañana a 4:00 de la madrugada ininterrumpido, con sus veladores y ruidos incluidos. Este negocio está situado en la C/ … en Dos Hermanas, calle peatonal de no más de 4 metros de ancho ocupada casi en su totalidad por los veladores. En numerosas ocasiones hemos puesto en conocimiento de este tema a la Policía Local, la cual según me indican han sancionado al negocio en cuestión. Aun así, siguen reiterándose las molestias ya que una vez retiran los veladores sobre la 1:30 de la madrugada, sus clientes se quedan tomando copas en la calle, cantando y hablando en tonos inadecuados para las horas indicadas. Prácticamente todos los viernes tienen concierto con música que trasciende al exterior, incluso llegando a molestar dentro de los domicilios con ventanas cerradas y persianas echadas. En verano el incumplimiento de horario de veladores es a diario, lo que impide que las personas que tienen que trabajar al día siguiente descansen con normalidad. Pido que intercedan en este problema ya que desde el Ayuntamiento hacen caso omiso al no intervenir en el asunto”.

El interesado nos acompañaba una fotografía de los veladores de este establecimiento en el que se veía con absoluta claridad cómo se ocupaba la totalidad de la calle peatonal en la que se situaban.

De acuerdo con los hechos expuestos, eran varias las situaciones en las que, a priori, este establecimiento, con los datos que se nos facilitaban, podría incurrir en irregularidad:

1.- Posible disposición de veladores en número superior al autorizado, en caso de que contase con autorización, y al margen de la disposición que se les fijara en la la misma, pues en la fotografía se apreciaba un absoluto desorden que incluso impedía el paso por la calle.

2.- Incumplimiento de horarios de cierre.

3.- Disposición de música pregrabada y conciertos de música en directo, a cuyo efecto se precisaba una autorización específica conforme al Decreto 78/2002.

4.- Aglomeración de personas en la calle consumiendo bebidas, lo que además podría constituir un incumplimiento de las prohibiciones de la Ley 7/2006, de 4 de octubre, popularmente conocida como “ley antibotellón”.

Sin embargo, pese a estas circunstancias, y pese a que parecía que este local ya había sido sancionado, seguía incurriendo en estas presuntas irregularidades, sin que se pusiera coto a la vulneración del derecho al descanso de quienes residen en las viviendas situadas justo encima, en las que parece que habitan muchas personas de avanzada edad que, si cabe, sufren aún más los estragos del ruido y de la falta de descanso.

Así expuesta la queja fue admitida a trámite e interesado el preceptivo informe de ese Ayuntamiento. En respuesta, hemos recibido informe de los agentes de policía local, con el Vº Bº del Jefe Accidental de la Policía Local y del Teniente de Alcalde Delegado de Movilidad y Limpieza Urbana. Según este informe, resulta lo siguiente:

a.- Que el establecimiento objeto de la queja dispone de licencia de apertura de "café bar con música", concedida en marzo de 2004.

b.- Que además, el establecimiento posee licencia para ocupación de la vía pública con seis veladores.

c.- Que se han tramitado un total de ocho expedientes sancionadores entre los años 2016 y 2017, con motivo en molestias por ruido procedentes del interior del establecimiento, dispensar bebidas fuera del establecimiento, incumplir horario de recogida de veladores u horarios de cierre del local o disponer de música en directo sin autorización.

d.- Que se iban a seguir realizando por parte de la policía local labores de vigilancia periódicas y rutinarias en cuanto al cumplimiento de horarios de cierre y de recogida de la terraza de veladores, además de comprobar que no se desarrollen actividades autorizadas.

CONSIDERACIONES

Esta Institución viene, desde hace años, siguiendo una línea de trabajo muy consolidada no solo en defensa del derecho al descanso de la ciudadanía sino en defensa de otros derechos constitucionales y fundamentales (tales como el derecho a un medio ambiente adecuado, a la protección de la salud, a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio, etc.) que pueden verse afectados por contaminación acústica, a través de infinidad de incidencias, tanto a instancia de parte como de oficio, con las que estamos poniendo de relieve, entre otras cuestiones, la más absoluta incompatibilidad legal de la actividad de pubs, bares con música y discotecas, con la disposición de terrazas de veladores, según se desprende con total claridad de la vigente normativa autonómica reguladora de la materia, en concreto el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueban el Nomenclátor y el Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Este Decreto define en su anexo a los pubs y bares con música de la siguiente forma: «f) Pubs y bares con música: Establecimientos públicos fijos, independientes o agregados a otros de actividad económica distinta que, debidamente autorizados por los Municipios, se dedican permanentemente a servir al público bebidas y, en su caso, tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música pregrabada de fondo cuya emisión, en ningún caso, podrá superar 90 decibelios medidos a 1,5 metros del altavoz o altavoces, y sin que en dicho establecimiento se pueda realizar ni celebrar baile público. Así pues, estará prohibido a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones».

Los pubs y bares con música son, por lo tanto, establecimientos fijos que sirven comidas o tapas frías o calientes para ser consumidas en el interior del local con música, y que tienen prohibido servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones. En consecuencia, los pubs y bares con música no pueden disponer («estará prohibido … servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones» dice el Decreto 78/2002) de terraza de veladores, pues éstas, por naturaleza, son instalaciones de exterior, vinculadas únicamente a actividades que no tengan autorizada música. La única finalidad de un establecimiento hostelero al disponer de terraza de veladores es la de servir comidas y bebidas en ellas, de ahí que si los bares con música o pubs tienen prohibido «servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones», está claro que lo que se les está prohibiendo es tener terraza de veladores, por la sencilla razón de que será imposible impedir que los 90 decibelios de sonido que pueden tener en su interior, salgan al exterior y provoquen afección acústica a quienes residen en el entorno.

Por ello resulta inexplicable que, con el más absoluto y aparente desconocimiento del vigente Decreto 78/2002, se haya autorizado expresamente a un bar con música, en contra de la prohibición de dicho Decreto, la disposición de una terraza de veladores, más aún cuando se ubica en una calle peatonal estrecha y han sido reiteradas las quejas vecinales e incluso se han tramitado un considerable número de expedientes sancionadores por incumplimientos legales en los últimos meses.

Esta Institución, como consecuencia de situaciones similares a la de esta queja, se vio en la necesidad de dictar resolución en la queja 14/2491, abierta de oficio, dirigida a todos los municipios de Andalucía con objeto, esencialmente, de recordarles la incompatibilidad de pubs y bares con música y discotecas, con terrazas de veladores, haciendo un recorrido de la jurisprudencia recaída en la materia, tanto a nivel de afección de derechos humanos, constitucionales y civiles afectados, como a nivel de las distintas responsabilidades a que pudiera haber lugar, con una mención a las sentencias de mayor interés recaídas tanto en materia de responsabilidad administrativa por daños a particulares, como de responsabilidad penal recaída sobre autoridades municipales. Dicha Resolución de oficio, que puede consultarse íntegra en nuestra web www.defensordelpuebloandaluz.es, fue enviada también a ese municipio y fue expresamente aceptada por ese Ayuntamiento.

En consecuencia con lo expuesto, la autorización para veladores concedida por ese Ayuntamiento al bar con música objeto de esta queja, mientras ostente esa calificación de bar con música, es contraria al ordenamiento jurídico y, por tanto, nula de pleno derecho.

Ante tal circunstancia, es preciso recordar que la Constitución Española establece en su artículo 9.1 que los poderes públicos están sujetos a la propia Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, y que su artículo 103 señala que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho; en esta misma línea se manifiesta el artículo 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

Por tanto, en base a estos argumentos, el bar con música objeto de esta queja, denominado comercialmente "...", sito en …, no puede tener, al mismo tiempo, autorización para bar con música y para disponer de terraza de veladores en el exterior del local. La única forma que tiene legalmente de disponer de esta terraza es la de modificar su actividad y pasar a otra que sí le habilite para disponer de ella.

Por otra parte, hay que recordar también que ante el incumplimiento reiterado que se viene apreciando en relación con la actividad de este local (como se ha dicho, en el informe policial recibido se hace mención a a ocho expedientes sancionadores desde febrero de 2016 hasta marzo de 2017), así como teniendo en cuenta la especial afección en el descanso y la calidad de vida de las personas que residen en el entorno, cabe la posibilidad de adoptar, además de las sanciones pecuniarias que correspondan según se trate de infracciones leves, graves o muy graves, las sanciones accesorias del artículo 23 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía, cuyo contenido es el siguiente:

«1. Sin perjuicio de las sanciones pecuniarias previstas en el artículo anterior, la corrección de las infracciones tipificadas en la presente Ley podrá llevar aparejada las siguientes sanciones accesorias:

a) Incautación de los instrumentos o efectos utilizados para la comisión de las infracciones.

b) Suspensión de la actividad del establecimiento público, y de las autorizaciones municipales o autorizaciones autonómicas desde dos años y un día a cinco años para infracciones muy graves, y hasta dos años para infracciones graves.

c) Clausura de los establecimientos públicos dedicados a espectáculos públicos o a actividades recreativas desde dos años y un día a cinco años, para las infracciones muy graves, y hasta dos años para las infracciones graves.

d) Inhabilitación para realizar la misma actividad desde un año y un día a tres años, para las infracciones muy graves, y hasta un año para las infracciones graves.

e) Revocación de las autorizaciones.

2. Decretada la clausura de un establecimiento dedicado a espectáculos públicos o a actividades recreativas, únicamente procederá la interrupción de la ejecución de dicha sanción cuando se acredite que en los mismos se va a desarrollar una actividad económica distinta de las que son objeto de la presente ley. En tal supuesto, el tiempo durante el cual se desarrolle la mencionada actividad no será computado a los efectos del cumplimiento de la sanción.

3. En los casos de reincidencia que afecten de forma grave a la seguridad de las personas o bienes, condiciones de salubridad del establecimiento público, o denoten reincidencia en el incumplimiento de los horarios de apertura y cierre de aquéllos, la suspensión y clausura a que se refieren las letras b) y c) del número 1 del presente artículo podrán ser de cinco años y un día a diez años por infracciones muy graves y hasta cinco años por infracciones graves».

Por su parte, el artículo 25 de la misma Ley 13/1999 recuerda que «existe reiteración en los casos de comisión de más de una infracción de distinta naturaleza en el término de un año cuando así haya sido declarado por resolución firme» y que se entenderá «que existe reincidencia en los casos de comisión de más de una infracción de la misma naturaleza en el término de un año cuando así haya sido declarado por resolución firme».

Estas normas deben tenerse presentes a la hora de valorar la situación de reiterados incumplimientos en la que parece incurrir el establecimiento objeto de este expediente de queja, a fin de dar una respuesta legal contundente y eficaz para que, por un lado, la actividad se ajuste estrictamente a lo que tenga autorizado, y por otro lado, como resultado del cumplimiento de la legalidad, no se vean alterados o vulnerados los derechos fundamentales y constitucionales ya citados de las personas que residen en el entorno del local.

A la vista de todo ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 29, apartado 1, de la Ley 9/1983, de 1 de Diciembre, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula la siguiente

RESOLUCIÓN

RECORDATORIO de la obligación de actuar con plena conformidad a lo establecido en los artículos 9.1 y 103.1 de la Constitución y 3.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, y, en lo que al asunto objeto de esta Resolución afecta, con plena adecuación a lo que establece el Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en su Anexo II, apartado III, número 2.8, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones y, por lo tanto, disponer de terraza de veladores.

RECOMENDACIÓN 1 para que, previos los trámites legales oportunos, se proceda a la mayor brevedad posible a la revisión de la autorización para disponer de terraza de veladores concedida al establecimiento de bar con música denominado “...”, a fin de que se cumpla la previsión del citado Anexo II, apartado III, número 2.8 del Decreto 78/2002, de 26 de febrero, por el que se aprueba el nomenclátor y el catálogo de espectáculos públicos, actividades recreativas y establecimientos públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía, en cuya virtud estará prohibido a los pubs y bares con música, servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

RECOMENDACIÓN 2 para que, si el establecimiento objeto de esta queja persiste en una actitud incumplidora en cuanto a horarios de cierre, disposición de música en directo sin autorización, venta de bebidas al exterior o cualquier otra incidencia irregular, se valore la procedencia de imponer una o varias de las sanciones accesorias previstas en el artículo 23 de la Ley 13/1999, de 15 de diciembre, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas de Andalucía.

RECOMENDACIÓN 3 para que se proceda a revisar todas las autorizaciones para terrazas de veladores que, en su caso, se hayan podido conceder a pubs y bares con música en término municipal de Dos Hermanas, actuando en consecuencia para garantizar la efectividad de la normativa que prohíbe a este tipo de establecimientos servir comidas y bebidas fuera de sus instalaciones.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz