Solicitamos a un banco la eliminación de la cláusula suelo sobre la vivienda de un particular y la devolución de lo abonado

En ejercicio de nuestras competencias de mediación solicitamos a Banco Mare Nostrum la eliminación de la cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo hipotecario y la devolución de las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula.

ANTECEDENTES

I.- El interesado formalizó junto con su esposa e hija, con la entonces Caja General de Ahorros de Granada, escritura de préstamo con garantía hipotecaria que recae sobre su vivienda, ante el Notario del Ilustre Colegio de Sevilla, D. ........ (nº de protocolo ...., de fecha 28 de diciembre de 2007).

En la Estipulación Primera sobre Cláusulas financieras, letra D) “Intereses Ordinarios”, tras la descripción de la forma de devolución del préstamo, en un período inicial a un tipo de interés fijo del 5,150% y posteriormente mediante la definición del tipo de referencia y diferencial que habría de regir para el período de interés variable (euribor+1 punto -bonificable hasta 0,5-), así como del tipo de referencia sustitutivo, y la forma y supuestos de comunicación de la variación del tipo de interés, se recoge la siguiente previsión:

“En cualquier caso, la Caja tendrá derecho a exigir y la parte prestataria vendrá obligada a satisfacer intereses, como mínimo, al tipo del 4,00% nominal anual; y como máximo al tipo del 14,00% nominal anual, cualquiera que sea la variación que se produzca”.

II.- El interesado ha formulado diversas reclamaciones ante esa entidad con objeto de que se proceda a la eliminación de dicha cláusula suelo, así como al cálculo retroactivo de todas las cantidades pagadas desde que se aplica la misma, por considerarla abusiva, desproporcionada y falta de transparencia.

La respuesta negativa ofrecida por el Servicio de Atención al Cliente, de fecha 19 de septiembre de 2013, se limitó a indicar que la cláusula sobre tipo de interés mínimo estaba prevista “constituye una condición particular de ese contrato pactado por las partes, definitoria del precio del mismo y de gran importancia en el mantenimiento de la economía de un contrato que se desenvuelve a muy largo plazo, redactada en términos claros y precisos, y que usted conoció con carácter precio a la firma de dicha escritura; aparte y además de haber sido informado de su razón de ser y alcance, tanto por la propia entidad, como en el acto de su firma, por el Notario ante el que se otorgó tal escritura”.

En consecuencia, concluía dicho Servicio que no observa la existencia de quebrantamientos de normas de disciplina, usos o buenas prácticas bancarias. Sin perjuicio de ello se remite al interesado a su sucursal para cualquier consulta o negociación de las condiciones pactadas (Expediente .......).

III.- Considerando el interesado que tal respuesta faltaría a la verdad -pues en ningún momento habría sido informado de la cláusula suelo ni se le habría comunicado con antelación ni se le habría explicado claramente lo que era, y ni siquiera sabría de su existencia- acudió ante el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones del Banco de España

Con fecha 24 de septiembre de 2014, dicho Departamento emitía informe en la tramitación de la reclamación formulada por el interesado indicando que “la entidad no se ha ajustado a las buenas prácticas bancarias, ya que no ha quedado acreditado que la entidad informó al reclamante con carácter previo al otorgamiento de la escritura de constitución de préstamo de todas las condiciones financieras que habría de regular la operativa del mismo, incluyendo la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés”.

El criterio general que sigue el citado Departamento respecto de las llamadas cláusulas suelo, “es que dicha limitación es aplicable siempre que resulte de un acuerdo expreso entre las partes y se encuentre debidamente recogida en el contrato, extremando las cautelas que aseguran el conocimiento de su existencia y consecuencias de su aplicación, por parte de los clientes, con anterioridad a la firma de los documentos contractuales”.

El Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones se ciñe en la tramitación de reclamaciones sobre este asunto a determinar “si la limitación ha sido debidamente informada con carácter previo, cumpliendo los requisitos aplicables derivados de la normativa y criterios de buenas prácticas bancarias”.

Por razón del importe del préstamo (superior a 150.253,03 euros) no resulta de aplicación directa la Orden de 5 de mayo de 1994 al caso concreto objeto de reclamación. No obstante, el Departamento de Reclamaciones considera extensible la misma exigencia de información previa, conforme a los criterios de transparencia y buenas prácticas bancarias establecidos por dicha Orden, “a todos los préstamos hipotecarios concedidos a personas físicas, cuya hipoteca recaiga sobre una vivienda, cualquiera que sea su importe y la forma en que se facilite la información previa”.

En consecuencia, considera pues que a la entidad le era exigible un deber de información previa en relación a las condiciones financieras del préstamo hipotecario del interesado mediante la entrega de un documento informativo que contenga información completa sobre las condiciones con la antelación debida, esto es, tres días hábiles anteriores al otorgamiento de la escritura.

Sin embargo, no puede aceptar como acreditación del cumplimiento de su obligación de informar al interesado con la debida antelación el hecho de que la entidad aporte un “certificado de concesión”, fechado a 27 de diciembre de 2007 y sin firmar por ninguna de las partes. De ahí que concluya que se produjo un quebrantamiento de las buenas prácticas bancarias.

A pesar de ello, y dado el carácter no vinculante de los informes del Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, la entidad no habría accedido a la eliminación de la cláusula suelo y ello obliga al interesado a tener que acudir a la vía judicial.

CONSIDERACIONES

I.- Ante la situación expuesta estimamos oportuno citar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en relación con la cláusula suelo hipotecaria, a raíz de la tramitación de un recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación instados por determinada asociación de consumidores.

Dicho pronunciamiento (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 241/2013, de 9 de mayo de 2013) ha declarado la nulidad de determinadas cláusulas suelo contenidas en las condiciones generales de los contratos suscritos entre consumidores y las entidades financieras demandadas (Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., Cajas Rurales Unidas, S.C.C. y NCG Banco, S.A.U.). Asimismo, ha condenado a estas entidades a eliminar dichas cláusulas de los contratos en que se insertan y a cesar en su utilización, declarando la subsistencia de los contratos de préstamo hipotecario en vigor suscritos entre consumidores y dichas entidades una vez cesadas y eliminadas las cláusulas declaradas nulas.

Bien es cierto que el Tribunal Supremo declaraba que las cláusulas suelo no son ilícitas, ni abusivas “per se”, ni siquiera cuando exista una gran diferencia entre la cláusula suelo y la cláusula techo o cuando no se incluya cláusula techo. No obstante, para que las cláusulas suelo no se consideren abusivas deben haberse incluido en el contrato con transparencia, de modo que se garantice «que el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa». En consecuencia, serán nulas, por abusivas, las cláusulas incorporadas a contratos con consumidores que no permitan un conocimiento suficiente de su trascendencia y alcance en el «desarrollo razonable del contrato».

Los motivos concretos que justifican la declaración de nulidad del alto Tribunal se contienen en el apartado séptimo del fallo y son:

«a) La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia, repercutirán en una disminución del precio del dinero.

b) La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

c) La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contraprestación inescindible la fijación de un techo.

d) Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor en el caso de las utilizadas por el BBVA.

e) La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual.

f) Inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad.»

Con posterioridad dictaba auto de aclaración, de fecha 3 de junio de 2013, señalando que las circunstancias enumeradas en las letras a) a f) «constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la clausula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo». En definitiva, que el objetivo pretendido es «el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente», se trata de «un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios».

También se ha pronunciado el Tribunal Supremo, en relación con el deber de transparencia que corre a cargo de la entidad financiera, en su sentencia 464/2014, de 8 de septiembre. Nos parece oportuno destacar su Fundamento de Derecho Segundo, punto 9:

«La doctrina jurisprudencial expuesta, llevada al supuesto de enjuiciamiento, exige realizar las siguientes precisiones que conducen a la estimación del motivo planteado. En primer lugar, excluido el carácter negociado de la cláusula suelo, el análisis del presente caso se dirige a valorar si, conforme a la naturaleza y caracterización que se ha realizado del control de transparencia, el predisponente cumplió con el especial deber de comprensibilidad real de dicha cláusula en el curso de la oferta comercial y de la reglamentación contractual predispuesta. En este sentido, atendido el marco de la contratación realizado, no se observa que el predisponente incluyera los criterios precisos y comprensibles en orden a que los prestatarios pudieran evaluar, directamente, el alcance jurídico de la cláusula suelo respecto a la modulación de la oferta comercial que se realizaba. En efecto, fuera del debate acerca de si la denominada cláusula suelo (sujeción a un interés mínimo) desnaturaliza o no el concepto de interés variable, lo cierto es que, a los efectos del principio de transparencia real, constituye un elemento significativo en la modulación o formulación básica de la oferta de este tipo de contratos, que debe ser objeto de un realce específico y diferenciable. En el presente caso, esto no fue así pues el alcance de las cláusulas suelo no formó parte de las negociaciones y tratos preliminares que se llevaron a cabo, ni tampoco resultó destacado y diferenciado, específicamente, ni en el marco de la oferta comercial realizada, ni en el contexto de las escrituras públicas de los préstamos hipotecarios, objeto de estudio, en donde su referencia se realiza sin resalte o especificidad alguna, dentro de una cláusula mas amplia y extensa rubricada, significativamente, en atención a la regulación del "interés variable" del préstamo.

Al respecto, también resulta significativo que la parte recurrida, fuera de probar los anteriores extremos en el curso de la reglamentación predispuesta, descargue el cumplimiento de su propio deber de transparencia en los protocolos notariales de los contratos celebrados. En este sentido debe señalarse, sin perjuicio de la importante función preventiva que los Notarios realizan sobre el control previo de las condiciones generales de la contratación que, conforme a la caracterización y alcance del control de transparencia expuesto, la comprensibilidad real debe inferirse del propio juego o desarrollo de la reglamentación predispuesta, de forma que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen, por ello solos, sin protocolo o actuación específica al respecto, el cumplimiento de este especial deber de transparencia.»

II.- A la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, el relato de la queja recibida y la documentación aportada nos llevan a pensar que la situación de falta de información clara, suficiente y comprensible acerca del alcance y consecuencias de la cláusula suelo y de su incidencia sobre un elemento esencial del contrato como es el precio o contraprestación se habría reproducido en el préstamo hipotecario suscrito por quien ha formulado esta queja ante el Defensor del Pueblo Andaluz.

En este sentido, la cláusula empleada en la escritura de 27 de diciembre de 2007 coincide casi sustancialmente con una de las que obtuvo la declaración de nulidad por el Tribunal Supremo, en concreto la de Cajamar, transcrita en el Antecedente de Hecho Primero.5 de la sentencia 241/2013.

Así, se define un tipo de interés inicial (fijo) para, a continuación, definir el tipo de interés variable que vendrá determinado por la adición de un diferencial al tipo de referencia (euribor), el tipo sustitutivo para el supuesto de no poderse determinar el tipo de referencia pactado y, finalmente, establecer los máximos y mínimos de los tipos de interés a aplicar.

Obviamente no podemos pretender la aplicación directa de la citada sentencia ya que ni CajaGranada-BMN fue una de las entidades demandadas ni la dicción de la cláusula impugnada coincide literalmente con la que nos ocupa.

Simplemente tratamos de hacer ver que los mismos argumentos que justificaron la decisión de nulidad del Tribunal Supremo, por abusividad de condiciones generales de contratación incluidas en un contrato suscrito con un consumidor, al no superar el “control de transparencia” como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, resultan plenamente de aplicación para apoyar la pretensión de eliminación de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo suscrito por el interesado.

A mayor abundamiento, en el caso concreto que le trasladamos, se da la circunstancia de que la incorporación de la cláusula suelo ni siquiera superaría el “control de inclusión” que resulta exigible para un contrato suscrito con una persona consumidora, al no haberse cumplimentado las obligaciones de información previa a la suscripción del contrato de préstamo hipotecario, según ha quedado constatado por el propio Banco de España en el informe emitido como resultado de la reclamación planteada por el interesado.

III.- En cuanto a la petición de devolución de cantidades cobradas de más que formula el interesado, estimamos que tiene su adecuado amparo a raíz de la clarificadora sentencia 241/2013 del Tribunal Supremo.

A partir de esta sentencia, se justifica nuestra petición a las entidades financieras de revisión de sus cláusulas, al permitir dilucidar cuando nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia y, consecuentemente, de anulación de las mismas ante la falta de coincidencia con los criterios de transparencia definidos por el Tribunal Supremo en la casi totalidad de los casos conocidos, sin necesidad de que las personas afectadas tengan que acudir a la vía judicial.

Ante el convencimiento de que nos encontramos ante un supuesto de falta de transparencia que merecería la declaración de nulidad de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, la consecuencia lógica debiera ser que la entidad financiera haya de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario, así como la restitución de las cantidades satisfechas por aplicación de la cláusula suelo. Al menos con efectos desde la sentencia 241/2013, a partir de la cual quedaron definidas las circunstancias que podrían motivar una declaración de nulidad y que estimamos se reproducen en el presente caso.

IV.- Desde esta Institución ya nos hemos dirigido a esa entidad financiera solicitándole que revisara los contratos hipotecarios en vigor y procediera a dejar sin efecto las cláusulas suelo incorporadas a los mismos que no cumpliesen con los requisitos de transparencia e información establecidos por el Tribunal Supremo, sin necesidad de que las personas afectadas tuvieran que acudir a procesos judiciales individuales.

En respuesta a nuestra petición, esa entidad nos trasladaba su convencimiento acerca de la legalidad de las cláusulas suelo utilizadas y de la correcta actuación por parte de las oficinas en la comercialización de préstamo hipotecarios que llevan inserta una cláusula suelo.

Sin perjuicio de ello se nos indicó que, en aquellos supuestos que se ha apreciado alguna irregularidad en el proceder de la entidad, se ha accedido a la eliminación de la cláusula suelo sin necesidad de un pronunciamiento judicial.

Por otra parte, el propio Banco de España instaba a las entidades financieras que concentraron el mayor número de las reclamaciones tramitadas por el Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones, con objeto de que subsanasen las posibles deficiencias advertidas en las operaciones particulares analizadas por el citado Departamento.

También hemos podido conocer que la Defensora del Pueblo ha pedido a la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa (Ministerio de Economía y Competitividad) que inste a aquellas entidades que todavía no han anulado sus cláusulas suelo a que atiendan al contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013.

Más recientemente hemos podido conocer que el Gobierno de la Nación tiene prevista la adopción de medidas que permitan superar las dificultades de pago de su hipoteca por una parte importante de la población, incluyendo la posibilidad de incluir la inaplicación definitiva de la cláusula suelo de su hipoteca.

RESOLUCIÓN

Atendiendo a las consideraciones expuestas y dado que en el presente caso entendemos que ha quedado acreditado que estamos ante una cláusula nula por falta de transparencia, cuyos efectos deberían desaparecer con carácter inmediato de la vida del contrato sin necesidad de esperar a que un Tribunal dictamine en tal sentido, consideramos obligado requerirle para que proceda, sin mas dilaciones, a la eliminación de la cláusula suelo en los contratos de préstamo hipotecario suscritos con el Sr. (...), así como a la devolución de las cantidades abonadas en exceso como consecuencia de la misma.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz