Trasladamos una recomendación a los ayuntamientos sobre la supresión de puestos reservados a funcionarios con habilitación nacional

Por esta Institución se promueve una actuación de Oficio ante la Consejería de Presidencia y Administración Local, en relación con la supresión de puestos de colaboración de la administración local reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional, desempeñados con carácter definitivo, en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

ANTECEDENTES

Tras la emergencia de la crisis económica y financiera a partir de 2008, el sector público español se ve sometido a diversas medidas de contención fiscal y de riguroso ajuste del gasto público, con el fin de situar el déficit público en los límites porcentuales fijados desde las Instituciones Europeas, situación de excepcionalidad financiera a la que no escapan las entidades locales, al coincidir en el tiempo la caída de los ingresos fiscales municipales y la minoración de las transferencias del Estado, como consecuencia de la paralela reducción de la recaudación de los tributos estatales.

Con anterioridad a la puesta en marcha, en tres fases, del denominado “Plan de pago a proveedores de las Entidades locales” (Real Decreto-ley 4/2012, de 24 de febrero, con la finalidad de reducir la deuda comercial de estos entes (transformándola en deuda financiera), la primera medida de ajuste se centró en la reducción retributiva de los empleados públicos mediante el Real Decreto-ley 8/2010, seguida de las contenidas en el Real Decreto-ley 20/2012, 13 de julio (siguiendo la línea del Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre), y posteriormente por las distintas Administraciones, siguiendo las directrices de políticas de ajuste marcadas por el Gobierno de la Nación, abordaron “Planes de Ajuste” que aunque alcanzaban a medidas de corte institucional (reducción de departamentos o sectores, reducción de personal de confianza, etc.) y a reducción de estructuras instrumentales y simplificación de procedimientos y trámites, tuvo su mayor relevancia en aquellas medidas de racionalización de los recursos humanos (tasas de reposición cero, rescisión de interinidades, reducciones de jornada y retribuciones, modificación de condiciones de trabajo, etc.) y de reducción del Capítulo I (jubilaciones anticipadas, supresiones o amortizaciones de plazas, planes de empleo, expedientes de regulación de empleo, etc.).

Pues bien, como quiera que las medidas de reducción estructural, instrumental y procedimental pronto agotaron sus posibilidades de reducción del gasto público, las medidas de contención se focalizan sobre los recursos humanos, de mayor inmediatez y efectividad a la hora de reducir el gasto.

Así pues, y en lo que al ámbito municipal se refiere, ante la lógica resistencia por reducir el Capítulo I presupuestario, las Corporaciones locales comienzan adoptando las medidas menos drásticas, como fueron las de amortizar las plazas no cubiertas, o sobre los colectivos más vulnerables (empleo público en interinidad o laboral temporal o indefinido), para finalmente, en los casos extremos, actuar sobre el empleo público laboral fijo por vía de expedientes de regulación de empleo, ya planteando suspensiones o rescisiones de los contratos.

Ciertamente, las medidas homólogas adoptadas en relación al personal funcionario de carrera han tenido un carácter más limitado, cuando no inexistente, toda vez que la actual legislación de función pública garantiza la estabilidad del nombramiento (derecho al cargo funcionarial) a la par que los mecanismos existentes para las desvinculaciones temporales o definitivas de dicho empleo público encuentra severas limitaciones a la hora de articular “Planes de Empleo” (que habilita el pase a la situación de excedencia forzosa del personal afectado), sin perjuicio de la aplicación a dicho colectivo, como al resto del personal no funcionario o estatutario, de las medidas de ajuste relacionadas con las condiciones de trabajo y retributivas.

En esta línea de facilitar estas medidas, el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada, en cuyo Título III se establecen normas específicas de los procedimientos de despido colectivo del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores, en virtud de la habilitación establecida en la disposición final decimonovena, apartado 2, de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.

Con un alcance más general, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local pretende la reforma de la Administración Local española para acomodarla a la nueva realidad de las cuentas públicas resultante de la crisis económico-financiera; que, entre otras cargas, impone la reforma (estructural) de las Administraciones públicas; una reordenación que afecta, sustancialmente, a la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local (LBRL) y al Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales de 2004, que en lo que se refiere a los funcionarios con habilitación de carácter estatal acometió anteriormente el Estatuto Básico del Empleado Público en su primera versión aprobada por Ley 7/2007, de 12 de abril, antecedente del vigente texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.

La exposición de motivos de la citada Ley de racionalización incide en la necesidad de dar cumplimiento a las exigencias de adaptación de la legislación básica de régimen local impuestas por la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera con el fin de implementar los principios de estabilidad presupuestaria, sostenibilidad financiera y uso eficiente de los recursos públicos, mediante la adaptación de algunos aspectos de la organización y funcionamiento de la Administración local, así como mejorar su control económico-financiero. En suma, aunque la ley pone énfasis en la reordenación de las competencias,reduciendo tareas que no les competen a los Ayuntamientos como de ineficiencias en la gestión administrativa, el objetivo esencial lo constituye la reducción del gasto público local.

En este contexto de crisis y por los motivos expuestos, diversas Corporaciones locales acometen la supresión de los puestos singularizados como “de colaboración” inmediata a los de secretaría, intervención y tesorería, adscritos a funcionarios con habilitación de carácter nacional (FHN), que en tanto se encuentran vacantes no plantea más problemática que las propias del expediente administrativo en que se instrumenta tal supresión (sin afectar a situación administrativa alguna del funcionariado por su desocupación), no así cuando estos puestos vengan siendo desempeñados con carácter definitivo tras su adjudicación en concurso de méritos, aspecto que analizamos en las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- El derecho al cargo como garantía de la imparcialidad e independencia en el ejercicio de la función pública.

Como es sabido, el art. 103 de la Constitución diseña una función pública sujeta a un régimen estatutario, y ello con la decidida finalidad de hacer realidad la objetividad, la neutralidad y la imparcialidad consustancial a su función, a cuyo efecto, nucleando cuanto atañe a su acceso y discurrir de su carrera a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

A ello se refiere expresamente el apartado 3 de dicho precepto al disponer que “La Ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos,…, y las garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones”, fundamento que se reitera en el art. 92.3 in fine de la Ley de Bases de Régimen Local (LBRL), al entender el legislador que la función pública ofrece “la mejor garantía de la objetividad, imparcialidad e independencia en el ejercicio de su función”.

Dicha garantía de la objetividad e imparcialidad conforma el derecho al cargo cuya significación más característica es la facultad de ejercer todas las funciones y prerrogativas del puesto en los precisos términos establecidos por el ordenamiento jurídico, si que pueda ser privado o postergado en sus funciones sino en virtud de resolución disciplinaria o jurisdiccional.

En este sentido ha de entenderse principio de igualdad en el acceso al empleo público establecido en el art. 23.2, en relación con el art. 103.3 de la Constitución, de tal manera que una vez incorporado a la función pública, el titular estará protegido en el curso de su relación funcionarial frente a cualquier tipo de discriminación o conculcación de los derechos que le son propios, fuera del marco legal de referencia.

En efecto, la consolidada jurisprudencia constitucional, de forma reiterada y constante ha sentado que el citado art. 23.2 garantiza no sólo el acceso a los cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad, sino que alcanza también al mantenimiento o permanencia en los mismos sin perturbaciones o discriminaciones ilegítimas en su ejercicio (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/1991 de 14 de octubre, 200/1991 de 28 de octubre, entre otras).

Así, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 71/1994, de 3 de marzo, declaraba que “...el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas consagrado en el art. 23.2 de la Constitución no sólo integra el derecho de acceso en tales condiciones de principio de mérito y capacidad, sino también el derecho al mantenimiento de la condición de funcionario y en consecuencia exige que las leyes que regulan el cese en la misma sean generales y abstractas, y en principio de singular alcance para todos los funcionarios sin que puedan existir unas diferencias al respecto que tengan una justificación objetiva y razonable”.

En desarrollo de dicha previsión constitucional el art. 14 del EBEP sitúa en el frontispicio de su completo catálogo de derechos de carácter individual de los empleados públicos, en correspondencia con la naturaleza jurídica de su relación de servicios, la inamovilidad en su condición (que no en su puesto), esto es, el derecho al cargo y a no ser removido en éste más que por las causas y con los efectos preestablecidos en el ordenamiento jurídico.

Este derecho a la inamovilidad, lejos de los tradicionales tópicos del status funcionarial, no representa un privilegio personal del funcionariado, constituyendo la garantía esencial de la objetividad, profesionalidad e imparcialidad del funcionario de carrera en el ejercicio de las funciones públicas que le corresponden. Así se recoge expresamente en la misma exposición de motivos del EBEP, tanto en su versión de 2007 como en la vigente de 2015.

No obstante, esta prerrogativa no es absoluta, tratandose de un derecho relativo, condicionado a los límites que en cada caso dispongan las leyes en atención a las necesidades del servicio y a los procesos de reorganización administrativa.

En este sentido, la Administración puede alterar determinados aspectos de la relación estatutaria con fundamento a su facultad organizativa de los servicios de ella dependientes, tal y como expresa la STS de 12 de marzo de 1990, al sostener que “la Administración tiene una potestas variandi de la normativa legal y reglamentaria que ejercita lícitamente cuando así lo aconsejan o demandan las cambiantes circunstancias de su actividad para una mejor organización de las estructuras necesarias para el ejercicio de derechos o cumplimiento de deberes del individuo en sociedad o de los servicios públicos establecidos con ese fin, pues sostener lo contrario equivaldría -en los términos de las Sentencias del Tribunal Constitucional 27/1981, de 20 de julio ó 6/1983, de 4 de febrero - a 'petrificar' la organización de las estructuras existentes condenándolas a una inmovilidad que las alejaría de la realidad social e impediría su perfeccionamiento. Como consecuencia de esta facultad de cambiar la organización administrativa, el funcionario público no tiene un derecho adquirido frente a la ley que pueda oponer a la nueva organización establecida por la respectiva norma legal estatutaria, ello sin perjuicio de los derechos que la propia ley les reconoce relativos a su categoría administrativa, a su inmovilidad de residencia y al sueldo consignado en los Presupuestos que -como declara la Sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 1986- son derechos adquiridos que vinculan a la Administración y que, como tales derechos 'incorporados al patrimonio del funcionario' podrán ser reclamados por los interesados, si fueran despojados de ellos, por los procedimientos que el ordenamiento establece”.

Por ello se impone la necesidad de conjugar los derechos o intereses corporativos de los empleados públicos con los fines y objetivos de la organización, que ha de atender los intereses generales de la ciudadanía en parámetros de eficacia y eficiencia. En otras palabras, la planificación adecuada de los recursos humanos que integran el sector público, sin menoscabo de la inamovilidad en el estatuto funcionarial.

Segunda.- Régimen jurídico de los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional. Especial referencia a los puestos de colaboración adscritos a dicha categoría.

Con carácter general, el marco jurídico de los funcionarios al servicio de la Administración local viene dado por la LBRL, por el EBEP y por la legislación estatal y autonómica en materia de función pública, tal y como establece el art. 92 de la propia LBRL, sin perjuicio de la legislación específica aplicable a determinados colectivos al servicio de la misma.

En este sentido, los funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional (FHN), encuentran un específico tratamiento en la propia LBRL (art. 92 Bis) y en diversa normativa de desarrollo, sin perjuicio de la aplicación de la legislación estatal y autonómica al caso.

Así, el art. 92 Bis de la LBRL, en redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, tras señalar las escalas y subescalas de los FHN (Secretaría, Intervención-tesorería y Secretaría-intervención) y su reserva funcionarial (de fe pública y el asesoramiento legal preceptivo de la Secretaría y de control y la fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, y la contabilidad, tesorería y recaudación), dispone:

“4. El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades de la creación, clasificación y supresión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional así como las que puedan corresponder a su régimen disciplinario y de situaciones administrativas.

5. La aprobación de la oferta de empleo público, selección, formación y habilitación de los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional corresponde al Estado, a través del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, conforme a las bases y programas aprobados reglamentariamente.

6. El Gobierno, mediante real decreto, regulará las especialidades correspondientes de la forma de provisión de puestos reservados a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional. En todo caso, el concurso será el sistema normal de provisión de puestos de trabajo. El ámbito territorial de los concursos será de carácter estatal.

(...)

Excepcionalmente, los puestos de trabajo reservado a funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional podrán cubrirse por el sistema de libre designación (...)

En caso de cese en un puesto de libre designación, la Corporación local deberá asignar al funcionario cesado un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación.

7. Las Comunidades Autónomas efectuarán, de acuerdo con la normativa establecida por la Administración del Estado, los nombramientos provisionales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como las comisiones de servicios, acumulaciones, nombramientos de personal interino y de personal accidental. (...)”.

Así pues, en cuanto a la creación, clasificación y supresión de puestos de trabajo reservados a FHE (apartados 4 y 5), corresponderá regular sus especialidades al Gobierno mediante real decreto (con anterioridad competencia autonómica con los criterios básicos que señalara la ley -Disposición Adicional Segunda del EBEP de 2007-).

Conforme a las previsiones establecidas en la Disposición transitoria séptima de la Ley 27/2013, hasta tanto se aborde la regulación reglamentaria estatal en esta materia, será de aplicación la regulación contenida en el Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, modificado por el Real Decreto 834/2003, de 27 de junio.

Por otro lado, en cuanto a las situaciones de este colectivo funcionarial, será aplicable el Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios con habilitación de carácter nacional, así como el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de situaciones administrativas de los funcionarios civiles de la Administración del Estado.

Como es sabido, conforme al marco legal expuesto, los puestos adscritos o reservados a los FHN se dividen en “obligatorio” (Secretaría, Intervención y Tesorería) y “de colaboración”.

En cuanto a los puestos de colaboración adscritos en exclusiva a este estamento funcionarial, el art. 2.g) del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, expresa:

“g) Puestos de colaboración: son aquellos que las Corporaciones locales pueden crear discrecionalmente para el ejercicio de las funciones de colaboración inmediata a las de secretaría, intervención o tesorería, y a los que corresponde la sustitución de sus titulares en caso de vacante, ausencia, enfermedad o abstención legal o reglamentaria, así como para el ejercicio de las respectivas funciones reservadas que, previa autorización de la Alcaldía o Presidencia, les sean encomendadas por dichos funcionarios titulares. Estos puestos serán clasificados a propuesta de la Corporación y estarán reservados a funcionarios con habilitación de carácter nacional de la subescala y categoría que proceda.”

Estos puestos, en cuanto a su forma de provisión quedan sometidos a la regla general del concurso y, excepcionalmente, al de libre designación, desempeñados con carácter definitivo o, en su caso, con ocasión de vacantes, desempeñados con carácter temporal (interinidades, acumulaciones, nombramientos provisionales o comisión de servicios).

Tercera.- La supresión de puestos de colaboración adscritos a los FHN. El distinto alcance del derecho al cargo en función de la situación administrativa al caso.

Sin duda, la crisis económica-financiera a que nos hemos referido en los antecedentes viene actuando como causa de que en estos últimos años se este produciendo procesos de reordenación de los recursos humanos de las Corporaciones locales, especialmente en los Ayuntamientos mayores problemas presupuestarios, que alcanzan a la globalidad de las plantillas como también a aquellos puestos adscritos a FHN, especialmente aquellos calificados como “de colaboración”, que en tanto “no obligatorios”, que en los casos más extremos son objeto de de supresión y amortización por parte de las Corporaciones locales.

A este respecto, ante el hecho de que por diversas Corporaciones locales se han abordado supresiones de puestos de colaboración adscritos a FHN que lo vienen desempeñando con carácter definitivo, por las distintas instancia territoriales (Estado, Comunidades Autónomas y Corporaciones locales) se han mantenido diversas hipótesis respecto al procedimiento y efectos, que en lo que aquí interesa aglutinamos en dos: aquellas que ponen énfasis en una situación administrativa distinta a la de servicio activo y aquella que entiende que lo mantiene en el servicio activo, si bien en otro puesto y con carácter provisional.

1. Supresiones de puestos de colaboración con pase, del personal funcionario afectado, a situaciones administrativas distintas a la de servicio activo (sin pleno derecho al cargo).

Tomando como punto de partida que el puesto se viene desempeñando con carácter definitivo, en virtud de concurso de méritos, en este grupo se defienden tres opciones respecto a la situación administrativa del funcionario/afectado/a por la supresión, desde aquellas que entienden que tras la supresión del puesto el funcionario/a se desvincula de la Administración de destino, pasando a una situación administrativa sin derecho a percepción retributiva alguna (expectativa de nombramiento), a aquellas en las que la desvinculación no es absoluta, si bien de duración temporal, con percepción, mientras tanto, de una retribuciones reducidas (expectativa de destino y supuesto previsto para la agrupación).

En todos los casos, y con independencia de que la supresión del puesto encaje en el presupuesto de hecho de la norma de cobertura, la situación administrativa deducida no se compadece con la plenitud del derecho al cargo a que se refiere el art. 14 del EBEP.

a) Expectativa de nombramiento

Sin duda, esta interpretación, que viene avalada por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (en un anterior posicionamiento del Ministerio de Política Territorial), es la más perjudicial con los intereses de los afectados/as, como a nuestro entender claramente vulneradora del derecho al cargo.

En lo que a este tipo de funcionarios se refiere, el art. 53 del Real Decreto 1174/1987, de 18 de septiembre, por el que se regula el régimen jurídico de los funcionarios de la Administración Local con habilitación de carácter nacional, dispone:

“1. Se encontrarán en expectativa de nombramiento sin derecho a percibir remuneración alguna quienes hubieran obtenido la habilitación de carácter nacional ingresando en cualquiera de sus subescalas y no hubieran obtenido aún su primer nombramiento.

2. En iguales condiciones permanecerán los funcionarios con habilitación de carácter nacional que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias:

a) Los que estuvieran en situación de servicios en comunidades autónomas y cesaran en los puestos que ocuparan en ellas.

b) Los que, desempeñando puesto de trabajo en virtud de nombramiento provisional, hubieran cesado en él.

c) Los que, en virtud de expediente disciplinario, hubieran sido destituidos en el cargo, una vez cumplida la sanción.

d) Los que estuvieran en situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, una vez se extinga la relación que dio lugar a ésta.

e) Los que estuvieran en situación de servicios especiales sin derecho a reserva de puesto de trabajo y desaparezca la circunstancia que dio lugar a esta situación.”

b) Expectativa de destino

La situación administrativa de expectativa de destino, es una situación que tiene su origen en la Ley 22/1993, por la que se dio nueva redacción al artículo 20.1.g) de la Ley 30/1984 que regula los Planes de Empleo y la reasignación de efectivos que el mismo comporta, conteniéndose su regulación en el artículo 29.5 de la Ley 30/198 y 12 del Reglamento de Situaciones Administrativas aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo.

Pues bien, cuando tras un proceso de reasignación de efectivos, el funcionario no obtuviese un nuevo puesto de trabajo, quedará adscrito al Ministerio de Administraciones Públicas - Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas-, a través de unas relaciones específicas de puestos de trabajo denominadas “en reasignación” y en situación administrativa de expectativa de destino, con duración máxima de un año, transcurrido el cual, sin haber obtenido un puesto, pasar a la situación de excedencia forzosa.

El funcionario en dicha situación, está obligado a aceptar los puestos de trabajo que se le ofrezcan, similares al suprimido que desempeñaba en origen, dentro de la misma provincia, a participar en concursos de traslados a cualquier puesto de su cuerpo o escala, dentro de su misma provincia, así como a participar en los cursos de capacitación a que se les convoque. El incumplimiento de estas obligaciones determinaría su pase automático a la situación de excedencia forzosa.

Durante el tiempo en que se encuentre en situación de expectativa de destino, el funcionario percibirá las retribuciones básicas, el complemento de destino de su grado personal y el 50 por ciento del complemento específico del puesto suprimido que desempeñaba. A los restantes efectos, incluido el régimen de incompatibilidades, su situación se equipara a la de servicio activo.

“Artículo 12. Expectativa de destino.

1. Los funcionarios afectados por un procedimiento de reasignación de efectivos, que no hayan obtenido puesto en las dos primeras fases previstas en el apartado g) del artículo 20.1 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, pasarán a la situación de expectativa de destino. Los funcionarios en expectativa de destino se adscribirán al Ministerio para las Administraciones Públicas, a través de relaciones específicas de puestos en reasignación, pudiendo ser reasignados por éste en los términos establecidos en el mencionado artículo.

2. Los funcionarios permanecerán en esta situación un período máximo de un año, transcurrido el cual pasarán a la situación de excedencia forzosa.

3. Los funcionarios en situación de expectativa de destino estarán obligados a aceptar los puestos de características similares a los que desempeñaban que se les ofrezcan en la provincia donde estaban destinados; a participar en los concursos para la provisión de puestos de trabajo adecuados a su Cuerpo, Escala o Categoría que les sean notificados, situados en dichas provincias de destino, así como a participar en los cursos de capacitación a los que se les convoque, promovidos o realizados por el Instituto Nacional de Administración Pública y los Centros de formación reconocidos. A efecto de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderán como puestos de similares características aquellos que guarden similitud en su forma de provisión y retribuciones respecto al que se venía desempeñando. El incumplimiento de estas obligaciones determinará el pase a la situación de excedencia forzosa.

4. Corresponde a la Secretaría de Estado para la Administración Pública efectuar la declaración y cese en esta situación administrativa y la gestión del personal afectado por la misma.

5. Los funcionarios en expectativa de destino percibirán las retribuciones básicas, el complemento de destino del grado personal que les corresponda, o en su caso, el del puesto de trabajo que desempeñaban, y el 50 por 100 del complemento específico que percibieran al pasar a esta situación.

A los restantes efectos, incluido el régimen de incompatibilidades, esta situación se equipara a la de servicio activo.”

c) Agrupación de puestos

Por analogía, la doctrina administrativa mayoritaria parece decantarse por la aplicabilidad del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo reservados a funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional, cuya Disposición adicional segunda, relativa a “Procesos de agrupación”, dispone:

“1. Si en el momento de la aprobación del expediente de agrupación, a que se refiere el artículo 3 del presente Real Decreto, estuviesen cubiertos con carácter definitivo dos o más puestos reservados en las entidades agrupadas, la provisión del puesto o puestos resultantes se efectuará de acuerdo con lo estipulado en los estatutos de la agrupación a favor de alguno de ellos, con respeto, en cualquier caso, de los principios de mérito y capacidad.

El funcionario que, como consecuencia de lo previsto en el párrafo anterior, cesare en su puesto de trabajo continuará percibiendo, en tanto se le atribuye otro puesto, y durante un plazo máximo de tres meses, las retribuciones básicas y complementarias correspondientes al suprimido.”

2. Supresiones de puestos de colaboración con permanencia del FHN en la situación administrativa de servicio activo (con pleno respeto del derecho al cargo).

Este posicionamiento encuentra su fundamento jurídico en el derecho al cargo establecido en el art. 14 del EBEP, mejor garantía, como hemos dicho, de la objetividad, imparcialidad e independencia que la ley preconiza como estandarte de este colectivo profesional (art. 92.3 in fine de la LBRL).

El propio EBEP, para las dos modalidades de provisión de puestos de trabajo (el concurso como sistema normal y la libre designación como excepcional) establece un sistema reforzado de garantía que implica la permanencia del FHN afectado/a en servicio activo, si bien en otro puesto de determinadas características y con carácter provisional.

Así, en su art. 79.4 del EBEP, relativo a los concursos de traslado, que “En el caso de supresión o remoción de los puestos obtenidos por concurso se deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema”.

En similar sentido se postula el art. 80.4 para los supuestos de cese de puesto de libre designación al disponer que: “Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente. En caso de cese, se les deberá asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de carrera profesional propio de cada Administración Pública y con las garantías inherentes de dicho sistema.”

La garantía del derecho al cargo se reitera el la legislación específica de régimen local y en la propia legislación de función pública andaluza.

Así, el art. 92 Bis.6 in fine de la LBRL, en su redacción vigente dada por la Ley 27/2013, dispone, tras regular el carácter excepcional de la modalidad de provisión mediante libre designación y señalar los puestos a proveer por este sistema, que:

“En caso de cese de un puesto de libre designación, la Corporación local deberá asignar al funcionario cesado un puesto de trabajo de su mismo grupo de titulación”.

Por su parte, la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de función pública andaluza, tras disponer que la carrera administrativa se instrumenta en el grado y que este se adquiere por el desempeño de puestos durante un periodo determinado (art. 21 y 22), establece como modelo de carrera administrativa y garantía para los supuestos de cese lo siguiente:

“Art. 27

1. La ocupación de un puesto de trabajo determinado no constituye un derecho adquirido para los funcionarios. En consecuencia, y con independencia de lo previsto en la disposición transitoria primera de esta Ley, puede ordenarse el traslado en los siguientes supuestos: (...)

4. Sin perjuicio de la vigencia de lo previsto en el artículo 44.1 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964, suprimido un puesto de trabajo, su ocupante podrá ser destinado provisionalmente a otro de igual o diferente nivel, dentro de los límites señalados en esta Ley.

Igualmente podrá asignársele el desempeño de puestos de inferior nivel, siempre que corresponda a su Cuerpo, de acuerdo con lo previsto en el art. 21.2. b) de la Ley 30/1984. Mientras permanezca en tal situación, el funcionario tendrá derecho a percibir un complemento personal equivalente a la diferencia entre el complemento de destino del puesto de trabajo que ocupa provisionalmente y el correspondiente a un puesto inferior en dos niveles a su grado personal”.

Esta regulación es coincidente con el precedente art. 21.2. b) de la derogada Ley 30/1984, que tiene su recepción y nueva regulación en los arts. 79 y 80 del EBEP respecto a los puestos desempeñados en virtud de convocatorias de concurso de méritos y de libre designación.

A estos funcionarios se les atribuirá, con carácter provisional, el desempeño de un puesto correspondiente a su Cuerpo o Escala, en el mismo municipio, no inferior en más de dos niveles al de su grado personal, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese (art. 50 del Real Decreto 364/1995).

Por otro lado, los funcionarios nombrados para puestos de trabajo de libre designación, que podrán ser cesados con carácter discrecional, serán adscritos provisionalmente a un puesto de trabajo correspondiente a su Cuerpo o Escala no inferior en más de dos niveles al de su grado personal en el mismo municipio, en tanto no obtengan otro con carácter definitivo, con efectos del día siguiente al de la fecha del cese (art. 58 y 63 del Real Decreto 364/1995).

En consonancia con esta reglamentación estatal, la homóloga regulación andaluza reitera estos términos de garantía en el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, Promoción Interna, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción profesional, al disponer en su art. 73 (“Garantía del puesto de trabajo”):

“1. A los funcionarios cesados en puestos de libre designación y a los removidos de los obtenidos por concurso, o cuyo puesto haya sido suprimido, se les atribuirá el desempeño provisional de un puesto de trabajo de acuerdo con las previsiones establecidas en el presente reglamento”.

En el mismo sentido y para el supuesto de cese en puesto de libre designación, el art. 29 del Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, dispone que “...podrá ser cesado,..., siempre que se garantice un puesto de trabajo de su subescala y categoría en la Corporación, que deberá figurar en la relación de puestos de trabajo de ésta y cuya remuneración no será inferior en más de dos niveles a la del puesto para el que fue designado. Dicho puesto de trabajo estará clasificado como reservado a habilitados de carácter nacional, tendrá atribuidas funciones de colaboración, apoyo y asistencia jurídica o económica que le atribuya el Presidente de la Corporación y en él se podrá permanecer hasta obtener otro por los procedimientos establecidos en el presente Real Decreto”.

A este respecto, cabe decir que habiéndose derogado expresamente la disposición adicional segunda de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, se prevé en la disposición transitoria séptima de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, que «en tanto no entre en vigor el Reglamento previsto en el artículo 92 bis, y en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en esta ley, mantiene su vigencia la normativa reglamentaria referida a los funcionarios incluidos en el ámbito de aplicación del citado artículo.”

Así pues, desde nuestra perspectiva, la aplicación de las situaciones administrativas establecidas en el apartado anterior y con los efectos señalados para cada supuesto, son exclusivamente aplicables a los supuestos establecidos en sus respectivas disposiciones, prevaleciendo en la generalidad del resto de los casos, la previsión garantista del derecho al cargo establecida en los arts. 79.4 y 80.4 del EBEP y en los preceptos reglamentarios de desarrollo (Real Decreto 364/1995 y Decreto 2/2002), con las retribuciones correspondientes al grado personal consolidado y del puesto adscrito provisionalmente, permaneciendo en esta situación hasta que el FHN afectado pase a desempeñar un puesto de trabajo en otra corporación local, estando obligado a concursar en los concursos de traslados que se convoquen sobre plazas reservadas a dicha función pública, sin perjuicio de que con anterioridad obtenga otro puesto de trabajo por otros sistemas de provisión (comisiones de servicio, etc.).

Cuarta.- La aparente ausencia de situación administrativa ad hoc y la mayoritaria doctrina administrativa y jurisdiccional en favor de la aplicación analógica de la agrupación de puestos de colaboración adscritos a FHN.

La conjunción de la doble circunstancia de ausencia de una situación administrativa ad hoc para el supuesto de supresión aquí planteado y diversidad de criterios respecto a la situación administrativa a declarar como consecuencia de la supresión del puesto, las distintas Corporaciones locales se han visto obligadas a adoptar una decisión sobre el devenir del FHN afectado, ya rescindiendo de plano su vinculación con dicha Administración (expectativa de nombramiento), con las retribuciones temporales y reducidas establecidas para cada supuesto (expectativa de destino y agrupación), situaciones híbridas (expectativa de nombramiento sin retribución), o bien la permanencia en el servicio activo y del derecho al cargo tras la supresión del puesto, conforme a los términos de garantía establecidos en la legislación general (EBEP, LBRL, Ley andaluza de función pública, y reglamentos estatal y autonómico de desarrollo).

Expresión de esta dubitativa doctrina la encontramos en la Resolución de 9 de julio de 2012, del Director General de Cooperación con la Administración Local de la Vicepresidencia de la Comunidad de Madrid (BOCM de 24.7.2012), que en relación a la supresión de un puesto de esta naturaleza desempeñado con carácter definitivo, expresa en sus antecedentes:

“En este sentido, el artículo 60 del Real Decreto 364/1995 señala que: “1. Los funcionarios cuyo puesto de trabajo sea objeto de supresión como consecuencia de un Plan de Empleo podrán ser destinados a otro puesto de trabajo por el procedimiento de reasignación de efectivos”.

Por ello, se concluye que los funcionarios con habilitación de carácter estatal, al ser destinados en una Corporación, quedan plenamente integrados en ella como funcionarios de carrera en tanto no pasen a desempeñar un puesto de trabajo en una localidad distinta.

Y es que por muy extensa que sea la potestad de autoorganización de una Corporación Local, no puede sin más desvincularse de un funcionario de carrera destinado en la misma. En consecuencia, en tanto la funcionaria con habilitación de carácter estatal no adquiera nuevo destino en otra Corporación Local, continúa estando integrada en el Ayuntamiento en el que estuviera prestando servicios en el momento de la amortización, pues así lo exige el régimen jurídico aplicable a los empleados públicos cuya plaza, como ha sucedido en el presente caso, fuese suprimida por un Plan de Empleo.(...)

En cuanto a la funcionaria afectada, quedará sometida al régimen jurídico general aplicable a todos los funcionarios de carrera, en los términos a los que se ha hecho referencia, sin perjuicio de la eventual declaración de situación administrativa que corresponda. En este sentido ni el título IV del Real Decreto 1174/1987, por el que se regula el Régimen Jurídico de los Funcionarios, con Habilitación de Carácter Estatal, ni el título VI de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que regulan las situaciones administrativas, prevén el supuesto que se plantea en el presente caso, por lo que cabe entender que no procede la declaración de una nueva situación administrativa.

Considerando que se trata de resolver el expediente, de manera que se respeten los derechos que como cualquier funcionario en una situación similar tiene la funcionaria afectada, al mismo tiempo que se respete la competencia de autoorganización y autonomía que corresponde a la Entidad Local en cuanto a la supresión del puesto.

(...)

Considerando en todo caso, y para tratar de conciliar el objetivo del Ayuntamiento en cuanto a la supresión del puesto y el respeto a los derechos de la funcionaria que lo ocupa, por analogía, será de aplicación la disposición adicional segunda del Real Decreto 1732/1944, que se refiere a la supresión de puestos como consecuencia de procedimientos de agrupación. En esta disposición se establece que el funcionario que, como consecuencia de un proceso de desagrupación, cesare en su puesto de trabajo continuará percibiendo, en tanto se le atribuye otro puesto, y durante un plazo máximo de tres meses, las retribuciones básicas y complementarias correspondientes al suprimido”.

En similar sentido de permanencia en el servicio activo, la Sentencia de 1 de abril de 2014, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Gijón, con ocasión de la supresión de un puesto de esta naturaleza, de provisión por el sistema de libre designación, y en el seno de un expediente de modificación de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT), expresa en su fundamento de derecho tercero que:

“A juicio de este Juzgador, la previsión de los arts. 29 del RD 1732/94 y 80 del EBEP en el sentido de que, en caso de cese, debe garantizarse o asignarse un puesto de trabajo que deberá figurar en la RPT (dice el primer precepto citado) exige que tal puesto se halle creado en la RPT en el momento del cese. (…)

En este sentido la obligatoriedad de creación del puesto en el caso del cese de la recurrente se prevé de forma directa por la Ley estatal (art. 80.4 del EBEP) y el art. 29 del RD 1732/94 regula expresamente las características de clasificación y retribución que ha de tener el puesto: un puesto de trabajo de su subescala y categoría y la remuneración no será inferior en más de dos niveles a la del puesto para el que fue designado.”

CONCLUSIONES

1º. Las Corporaciones locales, en el ejercicio de su autonomía institucional y del ejercicio de potestades de autoorganización, pueden proceder a la supresión de puestos de trabajo, ya correspondiente al empleo público propio o al FHN, con arreglo a los requisitos y procedimientos establecidos.

2º. En el caso de supresión de puestos de colaboración reservados a FHN y desempeñados con carácter definitivo, procederá:

- Declarar las situaciones administrativas de expectativa de nombramiento o de expectativa de destino para los supuestos establecidos en los arts. 53 del Real Decreto 1174/1987 y 12 del Real Decreto 365/1995, respectivamente.

- Para los casos de supresión del puesto por agrupamiento, la permanecia en el servicio activo tendrá la temporalidad y efectos retributivos señalados en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1732/1994.

- En los casos no comprendidos en los subapartados anteriores, el funcionario/a afectado permanecerá en servicio activo, con pleno respeto de su derecho al cargo, en los términos establecidos en la normativa vigente.

A tal fin y con garantía de los derechos retributivos derivados del grado personal consolidado a la fecha de cese, la Corporación local le adscribirá provisionalmente a un puesto de trabajo de su subescala y categoría, en la que permanecerá hasta que obtenga otro por los procedimientos de provisión establecidos.

Por lo anteriormente expuesto, y de conformidad con lo establecido en el artículo 29.1 de la Ley 9/1983, de 1 de diciembre, reguladora de esta Institución, formulamos al Sr. Vicepresidente y Consejero de Presidencia y Administración Local, la siguiente

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para el caso de supresión de un puesto de colaboración adscrito a FHN, en las Corporaciones Locales andaluzas, desempeñado por funcionario de carrera con carácter definitivo, procede asignar al (funcionario) afectado un destino provisional, con permanencia en el servicio activo y las retribuciones correspondientes a su grado personal consolidado y a las del puesto asignado, hasta en tanto obtiene otro puesto por los sistemas de provisión establecidos en la normativa específica de aplicación (Real Decreto 1732/1994).

Lo anterior, desde nuestra perspectiva extramuros de los supuestos establecidos para las situaciones administrativas de expectativa de nombramiento o de destino y de agrupación de puestos (servicio activo temporal), por ser la opción más ajusta a los parámetros de constitucionalidad (art. 23.3 en relación al art. 103.3 de la Constitución) y a la garantía del derecho al cargo establecida en el art. 14 del EBEP, y ello por aplicación de los arts. 79.4 y 80.4 del mismo, en los términos desarrollados por el Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, y por el art. 73 del Decreto 2/2002, de 9 de enero.

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Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz