Un protocolo y un mismo procedimiento en la actuación de las distribuidoras en los casos de fraudes de suministros eléctricos

Recomendamos a la Secretaría General de Innovación, Industria y Energía que se elabore un protocolo de actuación en la tramitación de expedientes de fraude eléctrico (conexiones directas a la red y manipulaciones de contadores), con objeto de garantizar los derechos de las personas consumidoras.

Asimismo sugerimos que, una vez elaborado el citado protocolo, se aprueben unas Instrucciones que establezcan un procedimiento de actuación homogéneo para todo el territorio andaluz y exigible a las distribuidoras, que pueda servir de referente en la tramitación de reclamaciones por parte de las distintas Delegaciones Territoriales de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

ANTECEDENTES

I.- A través de la tramitación de las quejas que recibe esta Institución hemos podido conocer distintas incidencias que se producen con ocasión de fraudes o anomalías en el suministro eléctrico.

Nos referimos a supuestos en que la distribuidora eléctrica manifiesta haber detectado mediante inspección una manipulación en el equipo de medida y reclama el pago de una facturación en concepto de recuperación de energía no registrada a través de la comercializadora eléctrica con la que se tenga contratado el suministro.

Esta facturación se realiza alegando el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, y suele suponer una penalización sobre el consumo que resulta normal en una vivienda.

Las quejas recibidas cuestionan los procedimientos empleados por Endesa por no constar a las personas afectadas las actuaciones que se hubieran desarrollado previamente o por no habérseles facilitado copia del informe de inspección, incluso pese a haberlo solicitado. A veces ni siquiera llega una comunicación de fraude sino directamente las facturas de recuperación de energía, generando una importante confusión al cliente.

Muchas quejas también denuncian la deficiente atención al cliente, tanto por la falta de claridad en las comunicaciones de respuesta a sus reclamaciones como por el continuo tener que peregrinar a oficinas con objeto de poder aclarar su situación.

En algunas quejas se ponía en duda la propia existencia del fraude, indicando que bien pudiera tratarse de una avería del contador o de una mala colocación relacionada con un plan de sustitución de contadores. En algún caso precisamente la situación se habría originado a raíz de la reclamación del cliente.

Muchas veces ha ocurrido que cuando el cliente tiene conocimiento de la existencia de un expediente de fraude ya se ha retirado el contador y no es posible comprobar los hechos ni denunciarlos ante las correspondientes instancias para la averiguación de delitos.

La mayoría de las personas insisten en su falta de responsabilidad personal sobre los hechos y alegan que su deber de custodia no puede alcanzar a equipos que se encuentran en lugares accesibles por terceros o en cuartos de los que no disponen de llave de acceso.

II.- Esta Institución viene reflejando su preocupación por estas cuestiones en sus Informes Anuales al Parlamento andaluz con objeto de hacerlas públicas y sugerir posibles soluciones, aunque en muchos casos dichas soluciones requerirían de cambios regulatorios que, al estar contenidos en normativa estatal, exceden de nuestro ámbito competencial y, por ende, del órgano legislativo autonómico.

También en la tramitación de quejas individuales hemos tenido ocasión de trasladar a la mercantil Endesa, principal empresa distribuidora y comecializadora en nuestra Comunidad Autónoma, nuestra posición crítica sobre determinadas incidencias observadas en los expedientes de fraude.

De hecho el asunto de los expedientes de fraude fue objeto de debate el pasado mes de marzo en una reunión de la Comisión de Seguimiento del convenio de colaboración suscrito entre esta Institución y Endesa, planteándose por nuestra parte la conveniencia de celebrar una reunión de trabajo especifica sobre el tema, en la que estuviesen presentes las Administraciones concernidas y las Asociaciones de defensa de los derechos de las personas consumidoras.

A este respecto, se nos indicó por los representantes de la mercantil que ya se estaba trabajando en la materia a partir de una iniciativa surgida en el seno del órgano de mediación del sector eléctrico y que estaba previsto que se abordase el problema en próximas reuniones con el objetivo de llegar a acuerdos sobre la forma de mejorar los procedimientos en supuestos de fraude.

Ante esta información, decidimos posponer cualquier iniciativa al respecto, en la confianza de que dichas reuniones darían fruto y sería innecesaria nuestra intervención. No obstante, el tiempo transcurrido sin tener más noticias al respecto y el interés por manifestar nuestro posicionamiento sobre determinados aspectos que consideramos ineludibles en la tramitación de estos expedientes, nos llevan a proponer la presente actuación de oficio para su debido reflejo y difusión.

En base a los referidos antecedentes, conviene realizar a la Administración actuante las siguientes

CONSIDERACIONES

Primera.- De la insuficiente regulación del procedimiento a seguir ante supuestos de anomalía o fraude eléctrico.

Partimos de la consideración de que existe una deficiente regulación normativa que impide dotar de suficientes garantías de protección al consumidor en los expedientes de fraude de energía eléctrica.

Al respecto conocemos que la Defensora del Pueblo ha formulado dos recomendaciones a la Secretaría de Estado de Energía con propuestas normativas: una para que se establezca un procedimiento que garantice los derechos de los consumidores a formular alegaciones en su defensa, la presunción de inocencia y con unos plazos razonables, estableciendo como preceptiva la intervención de la Administración competente antes de proceder a la interrupción del suministro eléctrico, y otra para preservar el carácter público del proceso, encomendando la instrucción y resolución de los expedientes a funcionarios.

Estas recomendaciones se encuentran en fase de seguimiento al haberse retrasado la aprobación del Real Decreto por el que se regula la actividad de comercialización y las condiciones de contratación y suministro de energía eléctrica.

La Defensora entiende que la comprobación del fraude de energía eléctrica tiene una naturaleza materialmente sancionadora, por lo que resulta de aplicación directa el derecho fundamental de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de la Constitución española.

Sostiene que la aplicación del principio de presunción de inocencia implica, en primer término, que no puede imponerse a un particular la obligación de pagar la penalización por fraude de energía eléctrica en aquellos casos en los que no se haya podido demostrar que el ciudadano al que se le exige el pago de estas cantidades sea el autor material de la manipulación. En segundo término, que no debe darse un valor probatorio absoluto al informe del técnico de la empresa distribuidora, puesto que estos empleados no reúnen la necesaria condición de independencia propia de los agentes de la autoridad, sino que se debe valorar en cada caso, teniendo en cuenta la información disponible, si el acusado cometió el fraude que se le imputa.

Recuerda que el Real Decreto 1048/2013, de 27 de diciembre, ha introducido un nuevo incentivo a las empresas de distribución de energía eléctrica para lograr una disminución del fraude, considerando que esta situación resta independencia a los empleados de las empresas distribuidoras y, por tanto, relativiza el valor probatorio de sus informes.

Por su parte, la CNMC¹ ha alertado ante la situación de incremento del fraude (conexiones directas a la red y manipulaciones de contadores) observada a partir de la diferencia en aumento entre la energía generada en barras de central y la energía demandada, lo que se ha traducido en un deterioro progresivo de las pérdidas del sistema.

Recuerda que son los consumidores quienes sufragan el coste de los efectos del fraude, debido al régimen económico de la Ley del Sector Eléctrico, y propone incrementar el impacto de las pérdidas sobre las distribuidoras como nuevo incentivo a la detección del fraude por parte de las mismas para lograr una disminución del fraude de energía eléctrica.

La CNMC también pone de manifiesto las lagunas normativas existentes con respecto al procedimiento y la necesidad de incidir sobre la esfera económica de quienes cometen fraude:

“(...) se ha detectado que la norma reguladora actualmente vigente resulta imprecisa en algunos aspectos relacionados, entre otros, con los plazos y responsabilidades de los agentes que intervienen en el proceso de detección y tratamiento del fraude en el suministro eléctrico. Así mismo, con la normativa actual no existe un riesgo económico para aquellos sujetos que cometen el fraude, con lo que dicha situación se ve incentivada, encontrando además disparidad de criterios a nivel autonómico y estatal respecto a las actuaciones a llevar a cabo al respecto.

(...)

La falta de precisión de dicha normativa ha provocado que las actuaciones de las empresas distribuidoras en lo que se refiere a la refacturación de cantidades defraudadas u objeto de anomalías en los equipos de medida, adolezcan en muchas ocasiones de la transparencia y rigor necesarios para garantizar los derechos de los consumidores. En este sentido, se considera necesario un mayor desarrollo de lo establecido en los citados artículos, no sólo en lo que se refiere a los criterios de estimación de la energía y/o potencia no facturada en los supuestos en los que se demuestre la existencia de fraude, sino también en el establecimiento de criterios que permitan diferenciar dichas situaciones de aquellas que se entienden como anomalías y que, por ende, requieren un tratamiento distinto.”

Al respecto propone una normativa que obligue a las distribuidoras a la presentación ante las Administraciones competentes de planes anuales de verificación sobre un mínimo del 5% de los puntos de suministro de que disponga la empresa distribuidora en cada Comunidad Autónoma donde ejerza la actividad y que, para cada una de las actuaciones previstas, se abran expedientes con toda la información pertinente a disposición de las Administraciones para cuando la requieran en ejercicio de sus funciones. Posteriormente deberían presentar un informe de resultados de los planes de verificación de fraudes eléctricos ejecutados en el año anterior, incluyendo información sobre los fraudes eléctricos detectados al margen de los mismos.

Respecto a la capacitación para realizar las verificaciones, se propone que sea bien por personal propio de la empresa distribuidora, acreditados por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), bien a través de Organismos de Control Autorizado (OCA) contratados por las empresas distribuidoras a tales efectos. En cuanto la los requisitos exigibles a este personal se remite al apartado 4 de la Instrucción Técnica Complementaria BT-03 (Real Decreto 842/2002, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión -REBT- y sus instrucciones técnicas complementarias).

En cuanto al procedimiento de detección del fraude la CNMC propone una regulación que incluya el contenido mínimo del que podría constar el acta de verificación de fraude así como la información complementaria que sería conveniente que acompañara al acta y que especifique la obligación de entrega al titular del punto de suministro o usuario de la energía de una copia del acta.

Entre las propuestas normativas de la CNMC también se incluye una referencia a la obligación de comunicar al órgano competente de las CCAA la fecha prevista para la verificación al objeto de que, en su caso, pueda asistir a la misma personal de dicha Administración. Además, a la necesidad de localizar al titular del punto de suministro o, en su caso, al usuario de la energía una vez en el lugar de la verificación de fraude. Asimismo, cabría especificar las situaciones en las que el verificador de fraude deberá interrumpir el suministro de forma inmediata en el momento de su detección.

Una vez detectado el fraude, se propone establecer los plazos e intercambios de información entre los distintos agentes en relación con la información derivada de la verificación de fraude y la estimación de la energía y/o potencia defraudada. Además, cabría establecer también los plazos y procedimientos que deben seguir los consumidores o usuarios de la energía para presentar objeciones ante la empresa distribuidora, o reclamaciones ante el órgano competente de la CCAA, proponiendo en este caso que se proceda a la paralización de cualquier proceso de cobro o suspensión del suministro por causa de fraude, si ésta no se produjo de forma inmediata a su detección.

Las propuestas de la CNMC son muy exhaustivas en todos los detalles del procedimiento de actuación ante el fraude, anticipando distintas situaciones y respuestas ante las mismas, lo cual traducido en preceptos de una norma que aprobase el Gobierno eliminaría la mayoría de los problemas que actualmente se detectan en los expedientes de fraude.

También presenta propuestas en torno a la estimación de la energía que se debe refacturar con profusión de detalles, su debida justificación y estableciendo su orden de prelación.

La elaboración de esta normativa básica estatal, con el proceso de participación que ello implica, entendemos que pudiera dar respuesta a la actual demanda ciudadana.

Segunda.- De la necesidad de adoptar un protocolo de actuación para mejor garantía de los derechos del consumidor.

En tanto dicha normativa no se apruebe, la reiteración de quejas que denuncian vulneración de los derechos y garantías de las personas consumidoras nos llevan a presentar una propuesta relativa a los requerimientos mínimos que deberían incluirse en los expediente de fraude que se tramitan en nuestra Comunidad Autónoma.

La propuesta se dirige a la Secretaría General de Innovación, Industria y Energía (Consejería de Empleo, Empresa y Comercio), como Administración competente, con objeto de que valore la posible aprobación de un procedimiento específico que recoja las garantías necesarias, sustentado en la normativa estatal actualmente en vigor.

Igualmente daremos cuenta de nuestra actuación a Endesa, como principal empresa distribuidora en el ámbito andaluz y por ser la empresa a la que se refieren las quejas recibidas, con objeto de solicitar su compromiso de actuación. En cualquier caso se podría valorar su extensión a otras distribuidoras con implantación en el territorio andaluz².

En los apartados que se enumeran a continuación centramos nuestro análisis en las cuestiones que consideramos necesitadas de una mayor protección al consumidor, proponiendo alternativas a la falta de regulación y solicitando compromisos por parte de las empresas implicadas para la adopción de protocolos de actuación con las debidas garantías, así como por parte de las Administraciones competentes para su debida exigencia a través de las pertinentes Instrucciones.

1.- De los requisitos exigibles a la inspección.

Esta Institución, al igual que otras muchas instancias, viene denunciando la “prueba diabólica” que se exige a las personas frente a las que se tramita un expediente de fraude para demostrar que no han cometido la irregularidad que la distribuidora dice haber detectado en su instalación, especialmente cuando dicha irregularidad se pretende acreditar mediante un procedimiento de inspección que no garantiza adecuadamente el derecho de defensa de la persona usuaria.

Aun partiendo de que el personal técnico que realiza las inspecciones está debidamente acreditado ante las Administraciones competentes, las actas de inspección que levantan no gozan de las presunciones de veracidad que se reconoce a las actas realizadas por funcionarios a quienes se reconoce la condición de autoridad, cuyo valor probatorio se presume por ley en atención a su imparcialidad y sin perjuicio de que pueda desvirtuarse mediante prueba en contrario (art. 137.3 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común).

En este sentido, es evidente las mayores garantías en el procedimiento se obtendrían si las inspecciones se realizaran por personal funcionario dependiente de la Administración autonómica. De ser posible tal sistema, contaría con el apoyo inequívoco de esta Institución. No obstante, a nadie se le escapa que en los tiempos actuales de penuria de medios personales y limitación en las tasas de reposición de los empleados públicos, tal posibilidad se antoja lejana y utópica y su imposición normativa podría conllevar, al menos a medio plazo, situaciones de impunidad en relación al creciente problema del fraude eléctrico.

Mientras las cosas no cambien y el ordenamiento eléctrico permita que las inspecciones sean llevadas a cabo por personal técnico dependiente de la empresa distribuidora, estimamos necesario apostar por procedimientos de inspección que ofrezcan las mayores garantías para los derechos de las personas usuarias.

En este sentido y con objeto de acreditar debidamente la manipulación o el fraude, en el acta de inspección deben hacerse constar de manera indubitada los hechos producidos, acompañados de documentación gráfica suficiente en la que se pueda apreciar claramente el contador manipulado por su número de identificación o el elemento en que consiste la manipulación ubicado en la instalación correspondiente al punto de suministro.

Asimismo, para garantizar en mayor medida los derechos de las personas usuarias creemos que la inspección debe hacerse, siempre que sea posible, con presencia del titular del suministro.

La normativa eléctrica exige la previa comunicación al abonado cuando vaya a producirse la conexión o desconexión de los equipos de medida. Obviamente el previo aviso cuando se trata de una inspección de fraude puede desvirtuar su propia finalidad, ya que permitiría al defraudador eliminar las posibles pruebas. Para evitar esta situación, la inspección realizada sin previo aviso debe limitarse a realizar aquellas actuaciones de toma de pruebas que no requieran la manipulación o desprecintado del contador, ni requiera el acceso a elementos propiedad del abonado.

Ello, con independencia de que consideremos conveniente que se procure, siempre que sea posible, la presencia del abonado durante el procedimiento de inspección, lo que podría conseguirse mediante un requerimiento realizado en el acto. En caso de no poderse localizar al abonado o negarse el mismo a colaborar, sería necesario dejar constancia de ello en el acta y procurar la presencia de otros testigos que también firmasen el acta.

A este respecto, esta Institución entiende la dificultad que puede entrañar en determinados supuestos requerir la presencia de algún vecino o ciudadano para que actúe como testigo. No obstante, esta dificultad no puede suponer en ningún caso una renuncia a la prueba testifical. De no ser posible conseguir el testimonio de vecinos o ciudadanos podría procurarse el mismo a través de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, principalmente Policía Local, y si ello resultara imposible, se podría admitir la firma como testigo de otro empleado de la empresa distribuidora o de la empresa subcontratada, debiéndose hacer constar en el acta de inspección las circunstancias que justificasen esta firma.

Aunque la denuncia de un empleado de la empresa distribuidora no goce de la presunción de veracidad que se atribuye a las denuncias efectuadas por funcionarios públicos que tengan reconocida la condición de autoridad, es evidente que dicha denuncia tendrá mayores visos de certeza y verosimilitud si es apoyada por el testimonio de testigos.

Por otro lado, la redacción de las actas de inspección no debiera dejar lugar a interpretaciones posibles que puedan ir en perjuicio del usuario, dejando claramente diferenciada cuál es la situación del contador antes y después de la inspección. A este respecto resultaría conveniente diseñar un modelo de acta de inspección que reuniese los requisitos que se estimen exigibles.

En cuanto a los requisitos de cualificación y experiencia profesional que pudieran considerarse como un mínimo de exigencia para todo personal que ejerce las funciones de inspección podrían ser las referidas en el apartado 4 de la Instrucción Técnica Complementaria BT-03 del REBT.

En cualquier caso, hacemos nuestras las propuestas del CNMC: que las inspecciones se realicen por personal propio de la empresa distribuidora, acreditado por la Entidad Nacional de Acreditación (ENAC), o que se lleven a cabo a través de Organismos de Control Autorizado (OCA) contratados por las empresas distribuidoras a tales efectos. Una propuesta que podría ser de implantación inmediata mediante una Instrucción que no requiera de previa aprobación normativa.

El incumplimiento de los requisitos exigibles en la práctica de la inspección debe suponer necesariamente la invalidez de la prueba y, como consecuencia de ello, la anulación de las facturas de recuperación de energía que se hubieran derivado de aquélla.

2.- Procedimiento a seguir en el expediente de fraude o anomalía.

Una vez practicada la inspección, y sin perjuicio de que el abonado haya estado presente durante la misma, entendemos necesario cursar las formalidades propias de un expediente que garanticen la plena comunicación de actuaciones y trámites oportunos.

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (LSE), en su artículo 40.2.d), se limita a indicar que las distribuidoras tienen obligación de poner en conocimiento de las autoridades competentes, y de los sujetos eventualmente afectados, cualquier manipulación o alteración del estado de los equipos de medida.

Respecto a la notificación al abonado o usuario de la energía entendemos que debería realizarse de forma fehaciente, esto es, garantizando que la comunicación es efectivamente recepcionada por aquel o por alguien en su nombre que se encuentre en el domicilio y se identifique.

La comunicación deberá incorporar el resultado de las actuaciones practicadas con copia de las mismas (informe de inspección, comprensivo de acta de inspección y prueba documental o gráfica), junto con la información relacionada con la liquidación en concepto de recuperación de energía eléctrica suficientemente explicativa de los criterios empleados para su cálculo y de su amparo normativo, incluyendo la valoración de su importe económico.

Como trámite ineludible del procedimiento debe incluirse la audiencia a la persona usuaria para la formulación de las alegaciones que se estimen oportunas. A tal efecto, la notificación de apertura del plazo de audiencia se incluirá en la comunicación que se dirija a la misma, precisando la duración del plazo para presentar alegaciones y el organismo al que deben remitirse, e identificando perfectamente los canales de comunicación y la forma de dejar constancia de los trámites realizados, así como las consecuencias de su falta de presentación.

Asimismo, para el caso de que el abonado o usuario de energía manifieste conformidad con los hechos, resultaría conveniente incorporar alguna indicación sobre las posibilidades de fraccionamiento de pago de la deuda correspondiente a la liquidación.

Finalmente debe hacerse referencia a las vías de reclamación frente a la comunicación de fraude recibida, diferenciando entre la reclamación previa ante la propia empresa y la reclamación posterior ante la Administración competente. Asimismo, es necesario identificar a la Administración a la que la distribuidora ha comunicado la manipulación detectada y la fecha en la que se ha producido dicha comunicación, con objeto de acreditar el cumplimiento de un requisito legal.

Dicha comunicación a la Administración competente por parte de la empresa valoramos que no tiene otro sentido que poner en su conocimiento las actuaciones practicadas, facilitando copia de las mismas, con objeto de que la Administración pueda desplegar si lo estima oportuno su competencia supervisora.

A este respecto, consideramos que la intervención supervisora de las Administraciones competentes en materia de energía eléctrica en relación con los expedientes de fraude no debería limitarse a los casos en que se formula reclamación por las personas usuarias, sino que debería extenderse a otros expedientes seleccionados por muestreo, lo que podría contribuir a garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes.

Un aspecto que a nuestro juicio debe ir ineludiblemente anudado a la presentación de una reclamación en un expediente por fraude es el de la inmediata suspensión de actuaciones, tanto de la gestión de cobro como del posible corte de suministro por impago. Suspensión que debe mantenerse hasta la resolución final de la reclamación.

En este sentido, y al objeto de que la empresa tome conocimiento de que se ha presentado una reclamación ante la Administración competente con efectos suspensivos del procedimiento, sería necesario encontrar una forma para comunicar a la distribuidora tal circunstancia. A tal fin, podría valorarse la inclusión en la comunicación de fraude dirigida al usuario de una advertencia sobre la conveniencia de trasladar a la empresa distribuidora una copia de la reclamación que en su caso presente ante la Administración a los efectos de que la misma surta efectos suspensivos en el procedimiento de cobro y suspensión del suministro.

Todo ello, sin perjuicio de la obligación de la Administración de comunicar a la empresa la presentación de una reclamación, para lo cual resultan idóneos los medios electrónicos de tramitación de expedientes, ya que permitirían trasladar una comunicación instantánea a la distribuidora una vez registrada la reclamación.

3.- Liquidación en concepto de recuperación de energía no registrada.

Una vez constatada por el procedimiento anterior la existencia cierta de una manipulación, resulta lógico que la distribuidora reclame el importe correspondiente a la energía consumida que no ha sido registrada a consecuencia de la manipulación del equipo.

El artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 señala: «De no existir criterio objetivo para girar la facturación en estos supuestos, la empresa distribuidora la girará facturando un importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año, sin perjuicio de las acciones penales o civiles que se puedan interponer».

Esta Institución viene reclamando la aplicación de criterios objetivos de consumo con carácter prioritario, particularmente si el consumo registrado en el período afectado por la liquidación se asemeja al posterior a la normalización del equipo de medida, siempre que se mantengan en términos similares las circunstancias de personas que residen en la vivienda y aparatos eléctricos conectados en el punto de suministro.

Sin embargo las distribuidoras aplican por regla general el criterio residual que ofrece el reglamento para calcular la liquidación, generando facturas por importe muy elevado.

El debate en torno a la naturaleza materialmente sancionadora de la liquidación por fraude está relacionado precisamente con aquellos supuestos en que la aplicación de la regla de cálculo prevista en el citado artículo 87 del Real Decreto 1955/2000 determina un consumo muy superior al habitual o al normal en una vivienda, lo que hace pensar que no pretende únicamente recuperar el consumo indebidamente realizado, sino que tiene además una pretensión correctiva y disuasoria de este tipo de conductas.

En tales supuestos, debemos coincidir con la Defensora del Pueblo en que nos encontraríamos ante un procedimiento sancionador al que se deberían aplicar los principios y garantías previstos por el ordenamiento jurídico para tales procedimientos.

En este sentido, entendemos que el papel de las empresas debería limitarse a facturar conforme a criterios objetivos con objeto de recuperar el coste de los suministros consumidos indebidamente.

Si lo que se pretende es aplicar un criterio de cálculo que implícitamente suponga la imposición de una sanción al usuario por el fraude cometido, en tal caso, debería tipificarse legalmente tal infracción administrativa y seguirse un procedimiento sancionador por parte de la Administración competente en materia de energía, pues este procedimiento será el que mejor garantice los derechos de los usuarios.

Estaríamos hablando por tanto de dos procedimientos diferenciados, uno ejecutado por la empresa distribuidora y dirigido a recuperar el coste del suministro consumido indebidamente mediante la aplicación de criterios objetivos de cálculo; y otro ejecutado por la Administración competente en materia de energía y dirigido a sancionar y disuadir las conductas fraudulentas.

A este respecto, el artículo 64.23 LSE establece como infracción muy grave «Cualquier manipulación de los equipos de medida o de las instalaciones o la no disposición de los dispositivos necesarios, tendentes a alterar la medición de las cantidades suministradas o consumidas o de cualquiera de los conceptos que sirven de base para la facturación de la energía suministrada o consumida.»

No obstante, dicha previsión legal se enmarca en el régimen de inspecciones, infracciones y sanciones frente a empresas, asociación de empresas o personas físicas que desempeñen alguna actividad de las previstas en la LSE.

Por ello sería necesario incluir un catálogo de infracciones a cargo de los usuarios, y sus correspondientes sanciones, junto al que se establece para empresas distribuidoras y comercializadoras de electricidad en la normativa estatal del sector eléctrico.

A tal fin creemos que debería modificarse la actual consideración de la defraudación de fluido eléctrico en el Código Penal como delito, con independencia del importe económico de lo defraudado. A nuestro juicio, debería considerarse delito sólo aquellas defraudaciones que superen un determinado importe económico, dejando como infracción administrativa el resto de supuestos.

Con independencia de lo anterior, en la tramitación de algunas quejas incuso la propia Administración nos ha señalado como obstáculos a la aplicación de criterios objetivos que se desconoce la fecha de inicio de la manipulación, por lo que no se disponía de criterio objetivo respecto del tiempo de duración de la anomalía, y que no se podía tomar como referencia los kwh consumidos una vez normalizado el suministro porque podrían no representar de manera objetiva los consumos del período regularizado.

La propia regla de cálculo también puede ser objeto de conflicto pues la norma se refiere a la potencia contratada pero, en ocasiones, hemos comprobado que se ha aplicado la potencia máxima que admite la instalación incluso para supuestos de manipulación.

Entendemos que la referencia normativa a potencia que se hubiera debido contratar está vinculada exclusivamente a supuestos de fraude (conexión sin contrato) y que no puede acudirse a este criterio para supuestos de anomalía. Incluso, para el primer caso, pudiera tenerse en cuenta la potencia contratada si existió contrato previamente para el mismo usuario de energía.

Otro aspecto que venimos detectando en la tramitación de quejas es la falta de coincidencia de la fecha de inspección con el momento a partir del cual computa hacia atrás el período objeto de regularización.

En cualquier caso consideramos que el plazo para girar la refacturación podría ser inferior a un año si existen elementos que permiten identificar el momento en que se produjo la manipulación. Por otra parte, resulta llamativo en algunas de las quejas que hemos tramitado observar que se toman lecturas con periodicidad por lector y en ningún momento se deja constancia de anomalía alguna.

4.- Corte de suministro en caso de manipulación.

En la tramitación de quejas hemos detectado que la carta-modelo que envía la distribuidora para comunicar la detección del fraude y la regularización de kWh se advierte de que el impago de la facturación de la comercializadora podría dar lugar a la suspensión del suministro apelando al artículo 87 del R.D. 1955/2000.

Esta Institución ha trasladado a Endesa su disconformidad con tal interpretación normativa ya que, a nuestro juicio, el citado precepto habilita para el corte de suministro cuando se detecta la manipulación pero no por el impago de las facturas que pudieran derivarse de la valoración del consumo habido conforme a las reglas establecidas en su párrafo 3. Por tanto, no alcanzamos a comprender que no se proceda al corte de suministro cuando se detecta la manipulación y se haga por impago de una factura, máxime si se encuentra recurrida.

La base legal actual se encuentra en el artículo 52.6 LSE: «Las empresas distribuidoras podrán proceder a la desconexión de determinadas instalaciones de forma inmediata en el caso de enganches directos, en situaciones que conlleven riesgo para las personas o cosas y en los casos que se determinen reglamentariamente.»

La norma reglamentaria, previa a la aprobación de la vigente ley, establece que la empresa distribuidora podrá interrumpir el suministro de forma inmediata en determinados supuestos (art. 87 RD 1955/2000):

a) Cuando se haya realizado un enganche directo sin previo contrato.

b) Cuando se establezcan derivaciones para suministrar energía a una instalación no prevista en el contrato.

c) Cuando se manipule el equipo de medida o control o se evite su correcto funcionamiento.

d) En el caso de instalaciones peligrosas.

Esta suspensión deberá comunicarse a la Administración competente, haciéndolo por escrito o por cualquier otro medio aceptado entre las partes.

Aunque no es habitual proceder al corte de suministro en casos de manipulación del equipo de medida, a nuestro juicio los supuestos de corte inmediato deberían quedar limitados a los expresamente previstos por ley (enganches directos o situaciones que conlleven riesgo para las personas o cosas) entretanto no existe desarrollo reglamentario posterior a la LSE.

No se explicitan las consecuencias que pudiera tener la falta de comunicación del corte efectuado a dicha Administración pero recordemos que el artículo 64.31 LSE establece como infracción muy grave «La interrupción o suspensión del suministro sin que medien los requisitos legal o reglamentariamente establecidos o fuera de los supuestos previstos legal o reglamentariamente».

5.- Normalización de los equipos de medida.

Habría que valorar la medida que resulte más adecuada y adoptar una decisión en consecuencia acerca del protocolo de actuación que debería desarrollar la distribuidora: si proceder a la normalización del suministro, eliminando en el mismo acto de la inspección los elementos que incidan en la medición anómala o si, por el contrario, sería más adecuado su precinto para posterior comprobación por parte de la Administración que pudiese conocer del asunto.

La respuesta tiene su importancia pues hemos detectado que se prolonga en el tiempo la normalización del suministro desde que se detecta la manipulación, lo que supone una nueva refacturación por el período comprendido entre el momento en que se detecta la anomalía y la fecha de cierre del correspondiente expediente.

Esta posibilidad, sin embargo, ha sido rechazada por la Administración autonómica entendiendo que la limitación anual que establece el artículo 87 RD 1955/2000 lo es a todos los efectos.

Esta actuación de la distribuidora es normalmente advertida en la comunicación por la que se informa de la inspección realizada y el resultado de la misma, pero hemos podido comprobar que con posterioridad no se advierte del momento concreto en que se produce la sustitución del equipo de medida por si el abonado quiere estar presente, lo que entendemos supone un incumplimiento de las obligaciones que incumben a la distribuidora.

6.- Nuevas solicitudes de alta de suministro en el inmueble objeto de expediente

La resolución del expediente de anomalía se suele dilatar en el tiempo, dando lugar en ocasiones el rechazo de una petición de nuevo suministro pese a que la persona solicitante no tenga relación alguna con los hechos objeto de investigación.

Entendemos que el plazo para atender la solicitud de suministro pueda quedar en suspenso hasta la acreditación del hecho de que ésta responde a la existencia efectiva de nuevos titulares del derecho de uso de la vivienda. En este caso consideramos que sería necesario el requerimiento expreso por parte de la distribuidora de la documentación pertinente dentro del plazo reglamentario de atención de la solicitud.

Lo que no resulta admisible es que se reiteren los supuestos en que se paraliza la atención de solicitudes de suministro hasta el cierre de expedientes de anomalía abiertos frente a terceras personas. Consideramos que este proceder resulta contrario a los intereses de los consumidores y que no encuentra justificación normativa alguna.

A nuestro modo de ver, ante una nueva solicitud de suministro la comercializadora debe informar al nuevo solicitante sobre las circunstancias que afectan a la instalación y, una vez recabadas las pruebas necesarias para tramitar el expediente de fraude -si fuera necesario con intervención de la Administración competente- y corregidas las deficiencias advertidas, la distribuidora debería atender dicha solicitud sin más trabas.

Todo ello sin perjuicio de continuar la reclamación económica correspondiente contra la persona responsable de la anomalía o fraude que se hubiese detectado. Entendemos que Endesa cuenta con recursos materiales y económicos suficientes para realizar esta tarea sin necesidad de condicionar ni retrasar más allá de unos plazos razonables la solicitud de suministro formulada por persona ajena al conflicto.

7.- Campañas de información y Atención especial a familias vulnerables.

Nos parece oportuno destacar que esta Institución no ampara actuaciones irregulares que suponen un fraude, no sólo a la empresa distribuidora, sino al resto de consumidores por los motivos que han quedado señalados en el informe de la CNMC a que hemos hecho referencia.

En este sentido desde esta Institución coincidimos en la necesidad de que se realicen las oportunas campañas que permitan erradicar estas conductas y hacer cargar a las personas responsables de las consecuencias económicas y de otro tipo que resulten de las mismas, máxime si se realizan sin una justificación razonable en relación con su situación económica.

Particularmente importante nos parece garantizar que nadie pueda verse compelido a cometer un fraude en el suministro por encontrarse en una situación de precariedad económica que le impide hacer frente al pago de las facturas correspondientes y no encontrar otras solución para mantener el suministro. Para que este tipo de situaciones no lleguen a producirse venimos pidiendo que se ajusten las tarifas a la situación económica familiar y se aporten las ayudas necesarias para hacer frente al gasto energético, siempre asociadas al consumo razonable y eficiente.

Es muy importante que se establezcan procedimientos eficaces y eficientes de ayuda para el pago de suministros por personas en situación de precariedad económica, De ese modo, nadie podrá justificar una situación de fraude aduciendo un estado de necesidad económica, lo que reforzara el componente moral y ético de las -imprescindibles- campañas contra el fraude.

En esta última línea parece que se va avanzando a través de la firma de protocolos de actuación para evitar cortes de suministro con intervención de los Servicios Sociales comunitarios.

No obstante, en el caso de que se detecte una situación de fraude relacionada con una situación económica familiar precaria que traiga consigo la reclamación de una importante deuda por la energía que pudiera haberse consumido, pedimos que se haga una aplicación de los criterios de refacturación que se aproximen lo más posible al consumo que fuera habitual según los hábitos de la familia con objeto de permitir la regularización de su situación.

Por todo lo anterior y de conformidad con lo establecido en el apartado primero del artículo 29 de la Ley 9/1983, del Defensor del Pueblo Andaluz, se formula

RESOLUCIÓN

RECOMENDACIÓN: Para que en atención a las consideraciones expuestas por esta Institución, se elabore un protocolo de actuación a seguir en la tramitación de expedientes de fraude (conexiones directas a la red y manipulaciones de contadores), a ser posible de forma consensuada con las empresas distribuidoras eléctricas.

SUGERENCIA: Que una vez elaborado el citado protocolo, se aprueben unas Instrucciones que, en base a lo dispuesto en el mismo, establezcan un procedimiento de actuación homogéneo para todo el territorio andaluz y exigible a las distribuidoras con implantación en el territorio, así como que puedan servir de referente en la tramitación de reclamaciones por parte de las distintas Delegaciones Territoriales de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo.

Ver cierre de actuación de oficio

Ver asunto solucionado o en vías de solución.

Jesús Maeztu Gregorio de Tejada Defensor del Pueblo Andaluz