Imprimir1.5.2 Análisis de las quejas admitidas a trámite
1.5.2.1 Acceso al Empleo Público
Como se ha dicho, el ejercicio de 2015 supone un sensible cambio en lo que se refiere a las ofertas de empleo público (OEP), especialmente en los ámbitos sectoriales con mayor presencia en el sector público andaluz, como son el docente, el sanitario y el de la Administración General.
Así, en los ámbitos de Administración sanitaria, nos encontramos con el Decreto 96/2015, de 3 de marzo, con un total de 1.875 plazas ofertadas (de acceso libre y promoción interna), el Decreto 502/2015, de 9 de diciembre, con un total de 540 plazas de Administración General, y en lo que a la Administración educativa se refiere, se ofertan un total de 1.810 plazas, a las que caben sumar, en menor número, las correspondientes a la Administración de Justicia e instrumental.
1.5.2.1.1 Acceso al empleo público permanente: Instrucciones de funcionamiento de las Comisiones de Selección
Sin duda, la mayor parte de las quejas referidas a los procesos selectivos muestran las discrepancias que los participantes plantean frente a las actuaciones y valoraciones llevadas a cabo por las distintas Comisiones de Selección, aspecto que destacamos reiteradamente en nuestras resoluciones e informes.
Si bien en buena parte de los conflictos planteados interviene la consustancial discrecionalidad administrativa interviniente en este tipo de procesos, sobre la que no resulta viable nuestra fiscalización, en otras sencillamente detectamos la presencia de aspectos formales y procedimentales en el seno del proceso selectivo que, con mayor o menor incidencia, puede decantar el resultado del mismo.
Es por ello por lo que procedimos a una actuación de oficio en relación a los criterios e instrucciones de funcionamiento por parte de las Comisiones o Tribunales de Selección (queja 15/1257).
Como bien sabemos, nuestro ordenamiento jurídico configura una serie de principios que han de regir la selección de los empleados públicos. Así, la Constitución española recoge dentro de la sección relativa a los derechos fundamentales, el derecho de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos con los requisitos que señalen las leyes, así como de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (art. 23 y 103.3)
Asimismo, aunque no se encuentra expresamente referido al acceso a la función pública, el principio de publicidad, vinculado por el Tribunal Constitucional con el artículo 23.2 de la Constitución, publicidad que ha de presidir todo el proceso selectivo, desde las bases y convocatorias hasta todo el conjunto de trámites posteriores (lista de personas admitidas y excluidas, designación de Tribunal, fecha y lugar de comienzo de las pruebas, resultado de los ejercicios, calificación final, etc.).
El artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público (en sus versiones de Ley de 2007 y de texto refundido de 2015), que viene a recoger una serie de principios rectores para la selección de personal de las administraciones públicas, incorporando a los principios constitucionales anteriormente citados otros legales de obligado cumplimiento como la publicidad de las convocatorias y sus bases, la: transparencia, imparcialidad, profesionalidad y discrecionalidad técnica de los miembros de los órganos de selección y la agilidad, sin perjuicio de la objetividad en los procesos de selección.
En el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía, el Decreto 2/2002, de 9 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso, promoción interna, provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios de la Administración General de la Junta de Andalucía, junto con las propias bases reguladoras de la convocatoria, como ley de la oposición, son las que regulan el desarrollo y ejecución del proceso selectivo encomendando, al mismo tiempo, a las Comisiones de Selección, la calificación así como la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en la realización de los ejercicios, debiendo adoptar al respecto las decisiones motivadas que estime pertinentes, y, además, adoptar las medidas oportunas que permitan a las personas aspirantes con discapacidad que así lo hubieren indicado en la solicitud, en orden a que su participación lo sea en igualdad de condiciones que el resto de participantes.
Así pues, concluíamos recomendando a la Secretaría General para la Administración Pública sobre la necesidad de publicitar las instrucciones y medidas con objeto de garantizar un mayor acierto en la actuación de los Tribunales o Comisiones de Selección y asegurar que sus actuaciones responden a criterios homogéneos y a los principios de objetividad, seguridad y transparencia.
1.5.2.1.2 El acceso al empleo público temporal
La circunstancia de que en los ejercicios precedentes se haya restringido el acceso al empleo público fijo o de carácter permanente, con la práctica paralización de las ofertas de empleo público, ha motivado el creciente protagonismo del acceso al empleo público en interinidad o temporalidad, como lo muestra no solo los datos estadísticos del progresivo crecimiento de este estamento en los servicios públicos, sino también las numerosas quejas relacionadas con las bolsas de empleo existentes en distintos ámbitos sectoriales de la Administración de la Junta de Andalucía.
Este estado de práctica paralización de los procesos ordinarios de acceso al empleo público permanente, mediante la aprobación de ofertas públicas de empleo y posteriores convocatorias de las plazas y categorías correspondientes, ha convertido al acceso al empleo público temporal, ya en interinidad u otra modalidad similar, en la vía ordinaria de acceso por vía de las distintas bolsas de empleo existentes (educación, salud, etc.).
1.5.2.1.2.1 Bolsa de empleo público y reserva de discapacidad
Resulta cotidiano la constante presentación de quejas ante esta Institución relacionadas con la exigencia de la cuota de reserva legal de discapacidad en el empleo público fijo o temporal y en otros aspectos relacionados con la práctica administrativa en los procesos de selección, en la asignación de destinos, etc.
Las circunstancias anteriormente expuestas nos movió a conocer y analizar los instrumentos, procedimientos y criterios establecidos para seleccionar al colectivo personal con carácter temporal para cubrir puestos vacantes de la organización (del respectivo ámbito competencial) y, en cualquier caso, la necesidad de efectuar nombramiento o contrataciones temporales de personal a través del cupo de reserva para discapacitados en el expediente de queja 15/2450
En lo que se refiere al empleo público fijo, actualmente la reserva para personas discapacitadas se fija en cumplimiento de lo previsto en el artículo 59 de la Ley 7/2007, de 12 de abril (Estatuto Básico del Empleado Público) y de acuerdo con lo establecido en el artículo 30.6 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre; en el artículo 42.2 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, aprobado en virtud del Real Decreto-Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre y en el artículo 3 del Decreto 93/2006, de 9 de mayo, por el que se regula el ingreso, la promoción interna y la provisión de puestos de trabajo de personas con discapacidad en la Función Pública de la Administración General de la Junta de Andalucía, en un porcentaje del 7 por ciento de las plazas para las personas que acrediten una discapacidad igual o superior al 33 por ciento, destinado tanto a las personas que acrediten discapacidad intelectual como a las personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad, desglosándose por categorías profesionales y especialidades u opciones de acceso.
En cuanto al empleo público, concluidos los procesos selectivos que se convocan en el marco de tales ofertas, se constituyen las bolsas de contratación temporal vinculadas a sus resultados, resultando las personas con discapacidad integradas en las mismas y con opciones a dicho empleo en función del lugar que les corresponde según la puntuación total obtenida en dichos procesos.
Por los diversos sectores de la Administración andaluza se vienen adoptando medidas normativas (a nivel de Órdenes, Resoluciones, etc.) por las que se regulan las bolsas de trabajo de personal funcionario interino, personal laboral temporal y personal estatutario temporal, etc., reservando para el colectivo de personas con discapacidad un determinado número de vacantes cuando la selección se efectúe mediante las personas integrantes de las bolsas. O, en otros casos, se contempla la constitución de una bolsa específica de aspirantes que concurrieron a las pruebas selectivas para personas con discapacidad intelectual.
El resultado del análisis nos demuestra la firme voluntad de las distintas Administraciones sectoriales de la Junta de Andalucía de incorporar un cupo de reserva a favor de la discapacidad en sus respectivas bolsas de empleo público temporal, cuota que se suma a la establecida legalmente en los distintos Estatutos de personal para el acceso permanente (Estatuto Básico del Empleado Público, Estatuto Marco del personal de los Servicios de Salud, etc.).
Así en el ámbito de la Administración General (Decreto 93/2006, de 9 de mayo), Administración Sanitaria (Resolución de 21 de junio de 2010, reguladora de la Bolsa única del SAS) y Administración de Justicia (Orden de 2 de marzo de 2015), se establecen cuotas de reserva en las respectivas bolsas (7 por ciento), con la particularidad del SAS al establecerla en un 5 por ciento, con exclusión de la promoción interna temporal.
Respecto a la Administración educativa, la reserva de discapacidad opera exclusivamente en las Ofertas de Empleo Público, es decir, para el acceso al funcionariado de carrera docente, no así respecto a las distintas bolsas de interinidad, en la que los aspirantes con discapacidad se integran indistintamente, por su orden, conforme a los parámetros y baremos establecidos.
1.5.2.1.3 Bolsas de personal funcionario de la Administración General
Ante el destacado número de peticiones, quejas y escritos varios que estábamos recibiendo en relación con los ceses de funcionarios interinos del Cuerpo Superior Facultativo, Opción Ciencias Sociales y del Trabajo, destinados en las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), este Comisionado acordó iniciar una actuación de oficio (queja 15/4264) ante la Dirección-Gerencia del Servicio Andaluz de Empleo y ante la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública, con objeto de conocer las actuaciones y fundamentos que motivaron el cese de los funcionarios interinos y, en su caso, las medidas que pudieran adoptarse al respecto.
Los interesados manifestaban en sus escritos que fueron seleccionados procedentes de la Bolsa de Interinos del Cuerpo Superior Facultativo, Opción Ciencias Sociales y del Trabajo, que estaba constituido por un total de 30 personas, y tras su nombramiento se incorporaron a las oficinas del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), en varias provincias.
Transcurridos dos años desde el nombramiento de dichos trabajadores como funcionarios interinos, fueron cesados en su mayoría, a pesar de haber solicitado la prórroga de sus nombramientos y de no haberse producido una disminución del volumen de trabajo que realizaban en las oficinas de SAE que lo justificara y sin que se hubiera superado el tiempo máximo establecido para la ejecución de programas de carácter temporal al que estaban vinculados.
Por otro lado, en contraposición a estos ceses, otro importante número de personas que fueron seleccionadas a través de oferta genérica presentada en el SAE (300, de los que 200 se correspondían con el citado Cuerpo), continuaban prestando sus servicios como funcionarios interinos y, además, les prorrogaron sus nombramientos con cargo al mismo programa, lo que pudieran considerarse incumplimiento de lo establecido en la normativa reguladora (Resolución de 18 de julio de 2014 por la que se regulan los procedimientos de selección y las bolsas de trabajo de personal funcionario interino de la Administración General de la Junta de Andalucía).
Por la Administración de Empleo se venía a justificar dichos ceses como consecuencia de la circunstancia que hacía prever la progresiva incorporación de efectivos a las oficinas del SAE en virtud de ejecución de sentencias de personal procedente de los Consorcios UTEDLT y la prórroga de los segundos a la puesta en marcha de las políticas activas de empleo frente a la necesidad de reforzar las oficinas del SAE.
En definitiva, esta Institución constató que no se había seguido el orden de prelación en el llamamiento de personal establecido en la Resolución de 18 de julio de 2014, por la que se regulan los procedimientos de selección y las bolsas de trabajo del personal funcionario interino, dado que dicha Resolución no estaba vigente en el momento en el que se producen los llamamientos y, en todo caso, sin repercusión en el supuesto que nos ocupaba.
Por otro lado, el Servicio Andaluz de Empleo solicitó una prórroga del personal interino con nombramiento en aquel momento y no una nueva selección de personal interino por renuncia de alguno o puesta en marcha de un nuevo programa de carácter temporal.
En cualquier caso, las personas cuyos nombramientos fueron prorrogados prestaron servicios unos meses más, respecto a los cesados, sin que ello tuviese repercusión negativa sobre la situación de éstos últimos, que al cesar se reincorporaron a la misma Bolsa de trabajo de la que fueron seleccionados, ocupando una posición preferente a la hora de un nuevo llamamiento.
1.5.2.1.4 Bolsas de personal sanitario
1.5.2.1.4.1 Reconocimiento de servicios prestados en centros sanitarios concertados (estatutario)
Sin duda, las bolsas de empleo del Servicio Andaluz de Salud, en todas sus categorías de personal estatutario, sanitario y no sanitario, y las bolsas de Educación, en todos sus cuerpos y especialidades de personal docente, conforman el grueso principal del acceso al empleo público temporal de la Administración andaluza, aspecto que no solo denota su importancia en el empleo público de los colectivos más jóvenes y con mayor capacitación (médicos, enfermeros, profesores, etc.), como también en los datos estadísticos de la Encuesta de Población Activa.
Así pues, de un tiempo a esta parte, de forma reiterada se venían presentando en esta Institución quejas referidas al reiterado incumplimiento del Servicio Andaluz de Salud (SAS), en concreto la Dirección General de Profesionales, de las sentencias dictadas en relación a la no valoración de la experiencia profesional por los servicios prestados en centros sanitarios concertados a efectos de la Bolsa Única del SAS, cuestión que abordamos, entre otras muchas, en la queja 15/3630
Así, los interesados nos exponían que la no consideración de estos servicios, por parte de las Comisiones de Valoración de la citada Bolsa, daba lugar a constantes alegaciones frente a los listados provisionales y recursos potestativos de reposición frente a los definitivos, viéndose impelidos a la ulterior impugnación ante los Juzgados Contencioso-Administrativos que, finalmente y con cierta reiteración, mediante sentencia vienen a reconocer tal experiencia profesional, fallo judicial que para su efectividad y en ejecución de sentencia había de ser objeto trasladarse a las Comisiones de Valoración, para la debida corrección y valoración del mérito del afectado en la citada Bolsa.
Esta singladura administrativa-judicial se ha venido reiterando en los últimos años con ocasión de los cortes de baremación que se realizan con referencia al 31 de octubre, toda vez que las Comisiones de Valoración de la Bolsa no venían tomando en consideración la experiencia profesional prestada en servicios sanitarios concertados, sin que esta doctrina jurisprudencial a favor de los interesados tuviera del debido reflejo en la actuación de dichas Comisiones.
Este cuestionado comportamiento administrativo, más allá del grado de ejecución de los mandatos judiciales al caso, ha supuesto una actuación administrativa irregular que obligaba a los interesados a un continuo planteamiento de alegaciones, reclamaciones, recursos administrativos y contencioso-administrativos con graves perjuicios en las ofertas de contratos de trabajo y costes económicos.
Ello motivó que por parte de esta Defensoría se iniciara actuación de oficio (expediente de queja 15/3630) en el seno de la cual y a nuestro requerimiento, la Administración Sanitaria nos informaba del reciente cambio normativo en la regulación de la Bolsa Única del SAS (Resolución de 21 de junio de 2010 modificada en este apartado por la Resolución de 12 de junio de 2015) y de la correcta actuación de las Comisiones de Valoración, toda vez que el apartado “experiencia profesional” del Baremo de méritos, se circunscribe a la valoración de los periodos de servicios prestados en centros hospitalarios concertado “en la totalidad de su cartera de servicios” con la Consejería de Salud. La página web del Servicio Andaluz de Salud, recoge como centros hospitalarios concertados, a los centros que están homologados por la Consejería de Salud.
Así pues, la nueva regulación barema en este apartado lo siguiente:
«Por cada mes completo de servicios prestados, en la misma categoría, en centros hospitalarios concertados en la totalidad de su cartera de servicios con la Consejería competente en materia de Salud, o adscritos al Sistema Sanitario Público de Andalucía en virtud de un convenio singular de vinculación: 0,10 puntos.»
A la vista de lo anteriormente expuesto, esta Institución procedió al cierre y archivo del expediente de queja citado, toda vez que tras la modificación de la normativa reguladora de la Bolsa del SAS, la actuación de las Comisiones de Valoración se adecuan, a partir de la misma, al marco jurídico de referencia.
1.5.2.1.5 Bolsa de la Administración de Justicia
La nueva regulación de la bolsa de personal funcionario interino de la Administración de Justicia y su demorada efectividad ha supuesto el enfrentamiento de dos colectivos que la integran, el de una plataforma y de una asociación con encontr
La nueva regulación de la bolsa de personal funcionario interino de la Administración de Justicia y su demorada efectividad ha supuesto el enfrentamiento de dos colectivos que la integran, el de una plataforma y de una asociación con encontrados posicionamientos al respecto, frente a una Administración de Justicia que demora la convocatoria de su constitución (queja 15/4626 y queja 15/4535).
En este sentido, la publicación de la Orden de la Consejería de Justicia e Interior, de 2 de marzo de 2015, sobre selección y nombramiento de personal funcionario interino de los Cuerpos al servicio de la Administración de Justicia en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, establece que el nombramiento del personal funcionario interino se efectuará de acuerdo con los criterios objetivos que se contemplan en citada orden (previamente objeto de negociación con las Organizaciones sindicales integrantes de la Mesa Sectorial de Justicia en el ámbito de la Junta de Andalucía), según lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como en el artículo 30 del Real Decreto 1451/2005, de 7 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Ingreso, Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional del Personal Funcionario al Servicio de la Administración de Justicia.
La citada Orden prevé -Disposición adicional primera- que en el plazo de dos meses desde el día siguiente a la publicación de la misma en el BOJA, la Dirección General competente en materia de personal al servicio de la Administración de Justicia efectuará la convocatoria para la constitución de bolsas de personal funcionario interino que sustituirán a las existentes en la actualidad. Por ello, deberán solicitar su inclusión en las bolsas tanto las personas interesadas que no integraban la anterior, como el personal funcionario interino y aquellos que ya figuraban incluidos en las mismas, para la baremación de sus méritos, de acuerdo con los criterios establecidos.
La aprobación y entrada en vigor, y en su caso, el contenido de la citada disposición ha sido objeto de discrepancias por diversos colectivos de trabajadores del sector de la Administración de Justicia en Andalucía, por un lado la representación de la denominada “Plataforma para la Protección de Derechos de los Interinos de Justicia”, denunciando la inactividad de la Dirección General de la Oficina Judicial y Fiscal de la Consejería de Justicia e Interior, por no haber efectuado -hasta dicha fecha- convocatoria para la constitución de dichas bolsas, y por otro lado la Asociación de Interinos de la Administración de Justicia de Andalucía, cuya pretensión no iba referida a la demora en la convocatoria de la apertura de la Bolsa, sino por el propio contenido y regulación de la misma: denunciaba los graves perjuicios que ocasionaría la aplicación de dicha Orden, por cuanto considera que la misma era contraria al marco constitucional y legal de referencia.
Por la Administración de Justicia se responde poniendo en conocimiento que con fecha 1 de octubre de 2015, acordó el inicio del procedimiento de elaboración del proyecto de Orden por la que se modifica la reseñada Orden de 2 de marzo de 2015, modificación normativa materializada con la publicación de la Orden de 15 de enero de 2016 (BOJA del 26).
1.5.2.2 Carrera Profesional
El derecho a la carrera administrativa se configura por el Estatuto Básico del Empleado Público (en sus versiones de 2007 y 2015) como un derecho individual de los empleados públicos, al establecer en su artículo 14 el derecho de estos «a la progresión en la carrera profesional y promoción interna según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación», lo que incluye el derecho a la promoción mediante el acceso a puestos de trabajo de igual o nivel superior a través de concurso de méritos (art. 16).
El sistema o modelo de carrera, que tiene su basamento en la ordenación de la función pública a través de su clasificación en cuerpos, escalas y categorías y en los puestos de trabajo (elemento estático de la carrera), tiene su otro componente en el reconocimiento de los ascensos profesionales a través, entre otros instrumentos (formación, evaluación del desempeño, etc.), de la provisión u ocupación sucesiva de puestos de trabajo (elemento dinámico de la carrera profesional), del que el concurso de méritos se erige como la modalidad ordinaria de provisión por excelencia.
En tanto resulta una asignatura pendiente de nuestro sistema estatutario del empleado público el desarrollo de la “carrera profesional horizontal” (que se define en el Estatuto Básico del Empleado Público como aquella «que consiste en la progresión de grado, categoría, escalón u otros conceptos análogos, sin necesidad de cambiar de puestos de trabajo» mediante procesos de evaluación), la carrera vertical a través de la provisión de puestos de trabajo periódicamente convocados, constituye, hoy por hoy, el principal instrumento del funcionario público para obtener mejoras en su status profesional y retributivo.
Así pues, el derecho a acceder a nuevos puestos por parte de los empleados públicos se integra en el más amplio derecho a la carrera profesional, quedando en el ámbito reglamentario la regulación de los procesos de provisión de puestos, y en concreto la determinación, en su caso, de la periodicidad en la convocatoria de los mismos.
La problemática que aquí destacamos va referido al ámbito funcionarial de la Administración General, cuyos procesos de acceso y promoción se han vistos demorados y suspendidos a lo largo de 2015, no así los procesos similares que se han llevado a cabo en los otros sectores de la acción pública (educación, sanidad, etc.)
1.5.2.2.1 Derecho al reconocimiento de los servicios previos
p class="cuerpo-texto ParaOverride-2">La antigüedad, como mérito baremable, ha constituido sin duda el centro del debate en los recientes procesos judiciales que han tenido como objeto los procedimientos de promoción interna y provisión de puestos de trabajo convocados en el seno de la Administración General de la Junta de Andalucía, procesos en los que Jueces y Tribunales han llegado a conclusiones contradictorias sobre el tratamiento que en este contexto ha de darse a los servicios prestados por el personal funcionario interino en ambas modalidades de carrera o promoción profesional.El articulado original del citado Reglamento de provisión aprobado por Decreto 2/2002, de 9 de enero, no contemplaba la posibilidad de valorar, a efectos de «antigüedad», la experiencia de quienes participan en los indicados procedimientos de promoción y provisión reseñados y acreditaban servicios como personal funcionario interino, aspecto que fue modificado por el Decreto 528/2004, de 16 de noviembre, a fin de ajustar la normativa autonómica a la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio.
Sin embargo, esta nueva regulación, que ya permitía la toma en consideración de los servicios prestados como funcionario interino a los efectos señalados, fue posteriormente declarada nula por distintas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
Las sucesivas y dubitativas resoluciones judiciales, dictadas tanto en el ámbito comunitario europeo como en el nacional, evidenciaron la complejidad jurídica y la controversia sobre la materia, siendo destacable a este respecto la divergencia de criterio existente entre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que postula incluso la inaplicación de las normas de Derecho interno que contravienen el Ordenamiento Comunitario, y del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que no advertía contradicción alguna entre uno y otro ordenamiento, y optó por mantener el régimen jurídico establecido en el texto original del Reglamento aprobado por el Decreto 2/2002, aplicando criterios de antigüedad distintos para el personal funcionario de carrera e interino, en atención a la distinta naturaleza temporal de la prestación de servicios.
A raíz de la Sentencia de 29 de octubre de 2012, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con Sede en Granada, la Junta de Andalucía, que de forma voluntaria había adecuado su actuación a los criterios del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tuvo que proceder a anular las actuaciones practicadas en las convocatorias de concursos de méritos en curso, lo que supuso una demora excesiva en su resolución.
Ante la necesidad de desbloquear esta situación, que afectaba al derecho a la carrera administrativa de los participantes, tras dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía a este respecto mediante el Decreto-Ley 4/2015, de 27 de agosto, se abordó la modificación puntual de la ley 6/1985, de 28 de noviembre, a este respecto, norma que valora los servicios prestados como personal funcionario interino, con plena equiparación con el personal funcionario de carrera.
En concreto en el artículo 26, para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de provisión de puestos de trabajo, y el artículo 37 para valorar la antigüedad en la Administración a efectos de méritos en los procedimientos de promoción interna, en ambos caso para computar los servicios prestados como personal funcionario de carrera e interino.
No obstante, el citado decreto-ley, al no obtener la convalidación parlamentaria devino nulo y sustituido en dicha sede por sendas proposiciones de ley, actualmente en fase de tramitación.
1.5.2.2.3 Suspensión de los procesos de promoción interna
A lo largo del ejercicio recibimos un importante número de quejas promovidas por funcionarios de carrera de la Administración de la Junta de Andalucía que han concurrido a los procesos selectivos convocados por la Consejería de Hacienda y Administración Pública, correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2013, por promoción interna, para denunciar la suspensión-paralización de los mismos, sin causa legal alguna para ello. A este respecto iniciamos una investigación de oficio en el seno de la queja 15/4821.
También es necesario tener presente la normativa básica que en esta materia se contiene en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que viene a recoger -en su art. 55- una serie de principios rectores para la selección de personal de las administraciones públicas, imponiendo a los miembros de los órganos de selección, en su actuación; agilidad y celeridad.
En el ámbito de la Administración autonómica, las Comisiones de Selección son las encargadas de la calificación así como la consideración, verificación y apreciación de las incidencias que pudieran surgir en la realización de los ejercicios, debiendo adoptar al respecto las decisiones motivadas que estime pertinentes.
En cualquier caso, las Comisiones de Selección deben adecuar su actuación, además, a lo dispuesto por Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y a la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía, trayendo aquí a colación el principio de buena administración, en el que se comprende el derecho de la ciudadanía a que sus asuntos administrativos sean resueltos en un plazo razonable (art. 5).
Según los afectados, y así se constata de la información publicada por el IAAP, el tiempo transcurrido desde la finalización de la presentación de la autobaremación representaba plazo más que suficiente (en algunos procesos más de 9 meses) para que la Comisión de Selección hubiera concluido su trabajo con la relación de aprobados que obtienen plaza en el proceso selectivo correspondiente. Sin embargo, ello no fue así y, pese a no haberse adoptado acuerdo alguno de suspensión de dichos procedimientos selectivos, estos se encontraban “suspendidos de facto” sin que existiera resolución judicial o administrativa alguna que acordara la suspensión, y por tanto interviniendo irregularidad administrativa a este respecto, dado que no se acreditaba la debida diligencia en la tramitación y resolución de estos procesos selectivos.
Con dicha suspensión se perjudicaba sine die la carrera profesional de los funcionarios participantes, que es un derecho reconocido en el Estatuto del Empleado Público, e incumpliéndose la obligación de resolver por los órganos de selección correspondientes.
De la información publicada en la web del IAAP, constatamos los procesos selectivos, (promoción interna) correspondientes a la Oferta de Empleo Público de 2013, que se encontraban “paralizados”, son los siguientes: Cuerpo: A1.1 Cuerpo Superior de Administradores Generales, Cuerpo: A1.2 Cuerpo Superior de Administradores Gestión Financiera, Cuerpo: A1.2 Cuerpo Superior Facultativo (Ciencias Sociales y del Trabajo); Cuerpo: A2.11 Cuerpo de Gestión Administrativa, Cuerpo: A2.11 Cuerpo de Gestión Financiera y Cuerpo: C1.1 Cuerpo General de Administrativos de la Junta de Andalucía.
Ante esta situación, por el Instituto Andaluz de Administración Pública se informa que tras la aprobación del Decreto-ley 4/2015, de 27 de agosto, por los distintas Comisiones de Selección se prosiguieron las actuaciones selectivas, salvando la no convalidación del citado decreto-ley con la consideración favorable del Gabinete Jurídico en favor de proseguir los procesos selectivos con la valoración del mérito de la antigüedad acorde a derecho.
Por nuestra parte, habida cuenta de que en la actualidad se está tramitando sendas Proposiciones de Ley con idéntico contenido, en este punto, al del decreto-ley no convalidado, concluimos nuestras actuaciones.
1.5.2.3 Condiciones de Trabajo
1.5.2.3.1 Recuperación de la paga extraordinaria y adicional de diciembre de 2012
Con antecedente en múltiples quejas individuales y en la decisión adoptada por el Gobierno de la Nación respecto a la recuperación de la parte de la paga extra de los empleados públicos suprimida por el Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio, en virtud de lo establecido en la vigente Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015 (y de que tal decisión había sido igualmente abordada por alguna Autonomía), este Comisionado promovió de oficio la queja 15/0650.
Constatamos como tras la aprobación del citado Real Decreto-ley 20/2012, la Administración de la Junta de Andalucía, dado su carácter básico, aplicó al personal gestionado por la Comunidad Autónoma lo dispuesto en el referido artículo 3.3 del mismo, haciendo una remisión expresa en el Decreto-ley 3/2012, de 24 de julio, de modificación del Decreto-ley 1/2012, de 19 de junio, al establecer que las retribuciones de este personal se ajustarían a lo establecido en el artículo 3.3 del citado Real Decreto-ley estatal.
En idéntico sentido la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, confirma la aplicación al personal gestionado por la Administración de la Junta de Andalucía de este precepto cuando señala en su disposición transitoria primera, apartado 5, que las retribuciones del personal «se ajustarán a lo establecido en el artículo 3.3, de carácter básico, del Real Decreto-ley 20/2012, de 13 de julio».
Tras la permanencia en el tiempo de aquél recorte retributivo, la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2015, en su disposición adicional décima segunda, prevé la Recuperación de la paga extraordinaria y adicional del mes de diciembre de 2012.
En ese sentido, la propia Ley de Presupuestos del Estado para 2015, en el apartado dos, de la citada disposición adicional décima segunda, prevé que durante el año 2015 el personal del sector público estatal recuperará la paga extraordinaria y adicional del mes de diciembre de 2012. Y, a esos efectos, dicta la Resolución de 29 de diciembre de 2014, conjunta de las Secretarías de Estado de Presupuestos y Gastos y de Administraciones Públicas, dando instrucciones para su efectividad.
A los mismos efectos, la Administración de la Junta de Andalucía, y respecto al personal de la Administración de Justicia en Andalucía, y al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley de Presupuestos del Estado para 2015, prevé en su Ley 1/2015, de 21 de diciembre, de Presupuestos para 2016 idéntica recuperación retributiva, dictando instrucciones mediante Resolución de 30 de diciembre de 2015. Igualmente, mediante la Orden de 23 de enero de 2015, de la Consejería de Justicia e Interior, se aprueban instrucciones para la aplicación efectiva, en el ámbito del personal al servicio de la Administración de Justicia en Andalucía, dicha recuperación retributiva.
Como consecuencia de todo lo expuesto, esta Institución ha procedido al cierre formal de la queja, dando traslado de esta actuación a la Consejera de Hacienda y Administración Pública, dejando constancia de que por esta Defensoría se hará el correspondiente seguimiento respecto al cumplimiento del compromiso de restitución retributiva aquí expuesto.
1.5.2.4 Derecho a la Defensa Jurídica
En los últimos tiempos y con ocasión de determinados escándalos relacionados con las presuntas irregularidades acontecidas en actuaciones administrativas sometidas a diligencias penales, con actuaciones policiales y judiciales de esta naturaleza, se han visto implicadas determinadas autoridades y empleados públicos, que en razón de ellas se han visto obligados a recabar, por su cuenta y a su cargo, la preceptiva representación y defensa por parte de profesionales de la Abogacía, cuestión que se nos traslada a título individual o con carácter colectivo (queja 15/4579 promovida por la Central Sindical Independiente y de Funcionarios).
Así pues, se pretende analizar el alcance de la representación y defensa en juicio del personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía por parte de los Letrados y Letradas adscritos al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, con especial referencia a los empleados públicos dependientes de la Administración instrumental pública, especialmente a los empleados al servicio de las agencias de régimen especial y agencias públicas empresariales, análisis que abordamos de oficio en el seno de la queja 15/5393.
La doctrina administrativa y judicial destaca que la asunción del deber público de representar y defender a las autoridades y personal públicos, en el ejercicio de sus funciones, tiene una doble razón de ser: por un lado salvaguardar la imparcialidad y la objetividad de los servidores públicos y por otro preservar el interés general que subyace en toda actuación administrativa desplegada por dicho colectivo de servidores públicos.
El vigente Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), al enunciar en su artículo 14 los derechos individuales de los empleados públicos incorpora, reiterando la anterior formulación del inicial Estatuto de 2007, de forma expresa, el derecho de los empleados públicos a «la defensa jurídica y protección de la Administración Pública en los procedimientos que se sigan ante cualquier orden jurisdiccional como consecuencia del ejercicio de sus funciones o cargos públicos».
Este derecho ha sido objeto de regulación, determinando los requisitos y límites del mismo, tanto en el ámbito de la Administración de la Junta de Andalucía como en los ámbitos de la Administración sanitaria y educativa, alcanzando la misma a la mayoría de los empleados públicos del sector público andaluz.
Así, en la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía (LAJA), atribuye al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, a través de los Letrados o Letradas adscritos al mismo, la representación y defensa en juicio de la Administración de la Junta de Andalucía, de sus agencias administrativas, del Consejo Consultivo de y del Consejo Audiovisual de Andalucía, los cuales podrán asumir la representación y defensa en juicio de las autoridades y personal a su servicio cuando los procedimientos se sigan por actos u omisiones relacionados con el cargo y previo consentimiento de la persona interesada (artículos 41 y 44).
No obstante, la propia reglamentación de dicho centro directivo, aprobado inicialmente por el Decreto 450/2000, de 26 de diciembre, y posterior modificación por el Decreto 367/2011, de 20 de diciembre, por el que se aprueba su Reglamento de Organización y Funciones, extiende la representación y defensa «a las autoridades y personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, cualquiera que sea su categoría, en toda clase de procedimientos judiciales que se dirijan contra ellos, siempre que se trate de actos u omisiones realizados en el ejercicio de sus cargos cumpliendo el ordenamiento jurídico o las órdenes de sus superiores, y que se conceda la autorización correspondiente, previo informe del Gabinete Jurídico, por la persona titular de la Consejería de quien dependa el afectado.(…)» (art. 92)
Esta regulación de la asistencia jurídica de los empleados públicos vinculados a la citada Administración, se complementa en otros ámbitos de la acción pública, como son los relativos a la Administración Sanitaria (Decreto 257/2005, de 29 de noviembre, por el que se regula la asistencia jurídica al Servicio Andaluz de Salud) y Administración Educativa (Orden de 27 de febrero de 2007, por la que se regula la asistencia jurídica al personal docente dependiente de la Consejería de Educación).
Habida cuenta de que la representación y defensa jurídica se configura en el citado Estatuto como un derecho individual y básico de los empleados públicos (art. 14 f), que tiene su contrapartida en el poder público obligado a prestarlo, en los términos que determine la norma reglamentaria, y que dicha representación y defensa corresponde en el ámbito de la Administración Autonómica Andaluza, al Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, así como a los otros centros directivos con competencias en la materia (Letrados y Letradas de la Administración Sanitaria adscritos/as al Servicio Andaluz de Salud), se plantea la necesidad de analizar si dicho derecho alcanza por igual a la totalidad de los empleados públicos, y caso de exclusiones de colectivos, si este responde a parámetros de legalidad y razonabilidad.
Este planteamiento se hace toda vez que si bien inicialmente la representación y defensa judicial de las autoridades y personal públicos alcanzaba al colectivo vinculado a «la Administración de la Junta de Andalucía» (Disposición adicional segunda.2 del Decreto 450/2000), la posterior LAJA de 2007 la restringe a “la Administración de la Junta de Andalucía, las agencias administrativas, el Consejo Consultivo de Andalucía y el Consejo Audiovisual de Andalucía”, quedando fuera de su ámbito un amplio colectivo del personal vinculado o integrado en la Administración instrumental pública, en la que se integran y/o adscriben empleados públicos con la condición funcionarial o laboral, a los que, en principio, la LAJA excluye expresamente.
Desde nuestra perspectiva, la actual redacción del Reglamento del Gabinete Jurídico y la regulación complementaria de la Administración sanitaria y docente, tienen una clara vocación de generalidad, al pretender abarcar la representación y defensa de la totalidad de los servidores públicos vinculados a dichas Administraciones, vocación que, sin embargo se quiebra en la superior regulación de la LAJA de 2007, al restringir el ámbito subjetivo de la representación y defensa judicial a las autoridades y personal de la Administración General, y de las agencias administrativas y de las instituciones de naturaleza homóloga (Consejo Consultivo y Consejo Audiovisual), excluyendo a autoridades y personal de las otras agencias instrumentales (de régimen especial y públicas empresariales), lo que, en principio, supone un trato diferenciado sin aparentes razones subjetivas que lo justifique.
1.5.2.5 Derecho a la Integración en la Función Pública Andaluza
En estos últimos tiempos, esta Institución viene recibiendo escritos-peticiones de funcionarios de carrera, que prestan servicios en la Administración de la Junta de Andalucía, procedentes de otras Administraciones Públicas (especialmente de la Administración Local), sin estar integrados en la función pública andaluza, solicitando nuestra intervención en orden a promover las acciones oportunas para que por parte de esa Consejería, competente en materia de Empleo Público, posibilite su integración en la función pública, cuestión que abordamos de oficio en la queja 15/3724.
Dichos funcionarios, que se encuentren destinados en la Administración de la Junta de Andalucía, desempeñando puestos de trabajo con carácter definitivo, consideran que se les podría habilitar -mediante dicha integración- su derecho a la promoción profesional en la Administración en la que prestan sus servicios.
Como bien sabemos, en la Junta de Andalucía, la integración en sus cuerpos propios de funcionarios de otras Administraciones puede tener lugar en virtud de transferencia de competencias y medios personales (que no es el asunto objeto de esta queja) o, en los casos de funcionarios de otras Administraciones que hayan pasado a desempeñar puestos de trabajo de la Administración General de la Junta de Andalucía, por su participación en procedimientos de provisión abiertos a personal de otras Administraciones (como es el caso aquí destacamos) cuando una norma con rango de ley así lo prevea expresamente.
Hasta este momento, tres disposiciones han previsto la referida integración: la Disposición transitoria séptima de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, la Disposición adicional undécima de la Ley 7/1996, de 31 de julio, de Presupuestos de la Comunidad Autónoma y la Disposición adicional tercera de la Ley 18/2003, de 29 de diciembre, de medidas fiscales y administrativas.
La integración plena en la organización de la Función Pública de la Comunidad Autónoma Andaluza -como solicitan los afectados- permitiría ejercer el derecho que tiene todo funcionario a la promoción profesional dentro de la organización en la que se prestan sus servicios, sin que ello suponga en ningún caso, un incremento de la plantilla ni de los gastos de personal del presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía. En caso contrario, continuarían prestando servicios en la Administración Autonómica con severas limitaciones en sus derechos al acceso a otros Cuerpos funcionariales -mediante promoción interna-, su participación en la provisión de otros puestos de trabajo mediante el sistema de concurso de traslado, obligados a mantenerse en los puestos inicialmente adjudicados, o a experimentar continuas “reubicaciones” y destinos provisionales en puestos de trabajo sin poder participar en su provisión definitiva, por cuanto el número de puestos de trabajo a los que pueden acceder estos funcionarios de otras Administraciones Públicas, según la Relación de Puestos de Trabajo, resultan escasos en el conjunto de la Administración Andaluza.
En la actualidad, a falta de norma con rango de ley que habilite para ello, cuya aprobación corresponde al poder legislativo, la Junta de Andalucía carece de cobertura para efectuar otro proceso de integración, pero sí tiene la posibilidad, de promover iniciativa legislativa (proyecto de ley) para atender la demanda de los funcionarios afectados.
La Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública remite para su consideración a los trabajos para la elaboración del proyecto de futura Ley de Empleo Púbico de Andalucía (LEPA), por cuanto la incidencia de su petición en el conjunto de la política general de personal de la Junta de Andalucía no puede valorarse de manera aislada sino dentro de dicho contexto.
Por otro lado, este Comisionado es conocedor de la tramitación, en el Parlamento de Andalucía, del Derecho de Petición, 10-15/DEP-000001, en relación con la promoción profesional de los funcionarios de la Administración de la Junta de Andalucía procedentes de otras Administración, del que haremos un especial seguimiento.
1.5.2.6 Jubilación
1.5.2.6.1 Reconocimiento de servicios prestados a efectos de jubilación
La circunstancia de que el ámbito de actuación del Defensor del Pueblo Andaluz se desenvuelva, en materia de empleo público, en el entorno del empleado público en tanto se encuentra en situación de servicio activo, o en otras situaciones administrativas que le permiten el reingreso o retorno a tal situación, impiden que de ordinario entremos a conocer de aquellas pretensiones que se originan tras el pase de dichos servidores públicos a la situación de jubilación, todas vez que las pretensiones en dichos casos se suelen ceñir al ámbito de las prestaciones de tal naturaleza del Régimen de Seguridad Social o de Clases Pasivas de competencia del Estado a través de los departamentos competentes (Ministerio de Empleo y Seguridad Social y Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), motivo por el cual procedemos a su remisión al Defensor del Pueblo estatal para su conocimiento y actuación correspondiente, poniendo en conocimiento del interesado tal traslado.
Es el caso que aquí destacamos, aún cuando la cuestión planteada se enmarca en el seno de un colectivo personal docente ya jubilado, en la que la actuación de la Administración educativa es determinante en los parámetros económicos de la pensión de jubilación (Clases Pasivas).
El asunto objeto de la queja reseñada (a la que fueron acumuladas la queja 14/4621, queja 14/4625 y queja 14/4626), fue consecuencia de la disconformidad planteada por varios funcionarios jubilados del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, en relación con el periodo objeto de certificación de servicios prestados expedido por la Consejería, a efectos del reconocimiento y devengo de derechos pasivos.
En su escrito, los denunciantes solicitan que, por la Consejería de Educación, se regularicen sus expedientes personales -a efectos de Clases Pasivas- y, en su caso, se proceda a la corrección del documento “J” relativo a la certificación de servicios prestados, que refleje correctamente su integración en el Grupo A1 para que ulteriormente la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas (del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), proceda a la corrección de la Resolución de reconocimiento de pensión de jubilación.
A este respecto, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas (Secretaría de Estado de Presupuesto y Gastos), mantiene el criterio de que el tiempo de servicios en los Equipos de Orientación Educativa y Psicopedagógica, previos al singular proceso de integración en el Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, es computable, a los efectos del cálculo de la pensión, como prestados en el Cuerpo de Maestros y por tanto pertenecientes al grupo de clasificación A2.
La controversia planteada entre los funcionarios afectados (provenientes de los nombramientos de 2007) y las Administraciones intervinientes (Administración Educativa andaluza, Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de la Administración de Hacienda estatal y órganos económicos-administrativos), sumados a las sucesivas instancias judiciales a las que acuden ante las desestimaciones de sus pretensiones en vía administrativa (Juzgados de lo Contencioso-Administrativo, Tribunales Superiores de Justicia y Tribunal Supremo), viene a demostrar tanto el alto grado de conflictividad como la multiplicidad de los órganos administrativos y judiciales actuantes sobre el mismo, como el déficit de información administrativa sobre esta particularidad.
El precedente generado con anterioridad a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo a partir de 1996, en la que se vino a reconocer con carácter individual y vía ejecución de sentencia la integración de personal docente del Cuerpo de Maestros (Grupo B de la Ley 30/1984 ó A2 en la regulación del Estatuto Básico del Empleado Público) en el Grupo inmediato superior (Grupo A de la Ley 30/1984 ó A1 del citado Estatuto), sin correspondencia con el ingreso efectivo en el Cuerpo de PES (y correlativo pase a la situación de excedencia en el Cuerpo de procedencia –Maestros-), y el respeto, tras dicho precedente jurisprudencial, de las situaciones jurídicas particulares generadas por las sentencias precedentes y de instancias judiciales inferiores, sin duda siguen ofreciendo una falsa expectativa de derecho, que la desinformación administrativa no ha sabido disipar.
Desde nuestra perspectiva, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1996, corrigiendo en casación las resoluciones judiciales anteriores (entre ellas la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 2 de marzo de 1993), la Administraciones implicadas y, especialmente las Administraciones Educativas, deberían haber desplegado una labor informativa especifica sobre el estado de situación administrativo y judicial a este respecto, incluso con información individual a los funcionarios afectados (los relacionados en el Anexo de la Orden Ministerial de nombramiento y cualesquiera otros afectados con destino en Andalucía), todo ello sin perjuicio del derecho de estos a plantear las impugnaciones que estimen pertinentes contra los acuerdos y resoluciones en esta materia, ya contra la certificación de servicios prestados, ya contra las resoluciones de reconocimiento y fijación de la cuantía de la pensión.
Así pues, desde nuestra perspectiva, sugeríamos a Administración Educativa sobre la necesidad de difundir una información específica y detallada sobre el marco normativo, práctica administrativa y actual doctrina jurisprudencial existente, en relación al reconocimiento de los servicios prestados por dicho colectivo en relación al reconocimiento de la pensión de jubilación, en orden a que las decisiones que por estos se adopten sobre el evento de su jubilación lo sean con la máxima seguridad jurídica.
1.5.2.7 En relación a las Políticas de Empleo
1.5.2.7.1 Discapacidad y Políticas Activas de Empleo
La existencia de previsiones legales y reglamentarias a favor de la discapacidad en el acceso al empleo público, del que hemos dado cuenta en este informe en relación al empleo público temporal (bolsas), nos indujo a indagar sobre el grado de presencia de reservas de cupo o prioridades existentes en las políticas activas de empleo a favor de la discapacidad, máxime cuando a través de los distintos programas de fomento del empleo en Andalucía, un considerable número de desempleados acceden a contrataciones laborales temporales por parte de las distintas entidades públicas y privadas promotoras de las mismas.
1.5.2.7.1.1 Discapacidad y fomento del empleo
En lo que a Andalucía se refiere, la diversa estrategia para luchar contra el desempleo se condensa en la Agenda por el Empleo aprobada por el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 22 de julio de 2014, que se ha venido materializando en un conjunto de decretos-leyes y sus correspondientes desarrollos reglamentarios, como son el Decreto-Ley 6/2014, de 29 de abril, por el que se aprueba el Programa de Emple@Joven y la Iniciativa@mprende+, el Decreto-Ley 8/2014, de 10 de junio, de medidas para la inclusión social a través del empleo y el fomento de la solidaridad en Andalucía, el Decreto-Ley 9/2014, de 15 de julio, por el que se aprueba el Programa Emple@30+ y el más reciente Decreto-Ley 2/2015, de 3 de marzo, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo autónomo.
Con este marco regulador de referencia, en diversas ocasiones se nos ha planteado la necesidad de que las políticas activas de empleo, especialmente aquellas de fomento del empleo a través de las ayudas a la contratación de determinados colectivos (jóvenes, mayores de una determinada edad, inclusión social, etc.) favorezcan el empleo formativo de los discapacitados integrados en algunos de estos colectivos, a través del establecimiento de cupos o criterios de prioridad.
Con carácter general, la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, dispone que las Administraciones adoptarán “programas específicos destinados a fomentar el empleo de las personas con especiales dificultades de integración en el mercado de trabajo, especialmente jóvenes, con particular atención a aquellos con déficit de formación, mujeres, parados de larga duración, mayores de 45 años, personas con responsabilidades familiares, personas con discapacidad o en situación de exclusión social, e inmigrantes”. (art. 19 octies).
En relación a los principales programas de fomento de empleo cabe decir, en primer lugar, que el Programa Emple@Joven y la Iniciativa@mprende+, el Decreto-ley 6/2014 nada especifica a este respecto. En cuanto a las medidas comprendidas en el Decreto-ley 8/2014, de medidas para la inclusión social a través del empleo, tanto en el programa de ayuda a la contratación como en el de inserción sociolaboral no se prevé prioridad alguna respecto al colectivo con discapacidad, como tampoco en el Programa Empl@30+ (Decreto-ley 9/2014, de 15 de julio).
Por otro lado, en lo que a la Formación Profesional para el Empleo se refiere, cabe decir que el marco regulador en esta materia (Decreto 335/2009, de 22 de septiembre y la Orden de 23 de octubre de 2009), tan solo toman en consideración la discapacidad de los destinatarios de dichas iniciativas como criterio de prioridad junto a otros colectivos (jóvenes, mayores de 45 años, personas desempleadas de larga duración, personas en riesgo de exclusión, etc.).
A este respecto, cabe señalar que el art. 8.1.b) de la Orden de 23 de octubre de 2009, en su inciso final, expresa que “se podrán diseñar programas específicos para estos colectivos”.
Esta perspectiva de la discapacidad en los programas de fomento del empleo fue objeto de nuestro análisis en relación al Programa Emple@Joven y la Iniciativa@mprende+, en el expediente de queja 14/4925, toda vez que el planteamiento giraba alrededor de la ausencia de un tratamiento favorable a favor de las personas discapacitadas en la línea de ayudas a la contratación en el Programa Empl@Joven (Decreto-Ley 6/2014).
Sin duda, la naturaleza jurídica de las contrataciones municipales derivadas de la Iniciativa de Cooperación Social y Comunitaria para el Impulso del Empleo Joven integrada en el Programa Emple@Joven, para la ejecución de obras o la prestación de servicios de cooperación social y comunitaria, no se corresponden con puestos de trabajo incluidos en las correspondientes plantillas o relaciones de puestos de trabajo del Ayuntamiento o ente público municipal. En suma, la contratación municipal incentivada con esta línea de fomento no tiene la consideración de “empleo público”, ya funcionarial -interinidad- o laboral temporal, regulado en el Estatuto Básico del Empleado Público o en la legislación laboral, motivo por el cual no resulta de aplicación las reservas legales a favor de la discapacidad establecidas en ambos cuerpos jurídicos.
Constatamos que si bien el Decreto-Ley 6/2014, nada dispone sobre reserva de cupo o prioridad a favor del colectivo desempleado con discapacidad, ello no impide que por las Administraciones actuantes en el desarrollo de estas políticas activas de empleo se tengan en cuenta estos parámetros de favorecimiento. En este sentido, tanto el Ayuntamiento promotor de la iniciativa a la hora de seleccionar los candidatos o el Servicio Andaluz de Empleo a la hora de realizar los sondeos de candidatos, pueda introducir medidas de favor en este sentido.
No obstante, la circunstancia de que sobre estas contrataciones no exista una obligación de reserva legal a favor de los destinatarios con discapacidad, no significa que sobre la norma ad hoc (en el presente caso el Decreto-Ley 6/2014), exista impedimento alguno para establecer reserva o prioridad a favor de dicho colectivo u otro que se considere. Y en este sentido nos postulamos a favor de que la Administración de Empleo abordara en las normas reguladoras de los programas de fomento del empleo juvenil el establecimiento de mecanismos que favorezcan el acceso a los mismos por parte de las personas discapacitadas en situación de desempleo, ya mediante la fijación de cupos de reserva de plazas, de criterios de preferencia o prioridad u otras modalidades que se consideren.
Por otro lado, recomendamos el cursado de instrucciones a las Oficinas del Servicio Andaluz de Empleo, gestoras de estos programas, en orden a que se tengan en cuenta dicho tratamiento preferencial a favor del desempleo juvenil con discapacidad asociada.
Por último, recomendábamos el traslado de esta problemática a los Ayuntamientos y demás entes locales que colaboran en la ejecución de estos programas, en orden a que en sus iniciativas se contemplen la particularidad del colectivo juvenil discapacitado en situación de desempleo en su territorio, promoviendo iniciativas específicas a favor del mismo.
Si bien estas Resoluciones se ciñen al ámbito del fomento del empleo juvenil, las mismas consideraciones y Recomendaciones caben hacer respecto a los otros colectivos prioritarios establecidos en otras regulaciones de específicas medidas de fomento de empleo, como son las dirigidas a las personas desempleadas mayores de 30 años (Decreto-ley 9/2014) y a los colectivos en riesgo de exclusión social (Decreto-ley 8/2014), así como a las que se promueven en el ámbito de la Formación Profesional para el Empleo por la Administración Educativa.
Desde nuestra perspectiva, consideramos necesario que las políticas de fomento de empleo y de formación profesional para el empleo promovidas por la Junta de Andalucía incorporen medidas específicas a favor del colectivo de personas desempleadas en situación de discapacidad, todas vez que la mera referencia genérica en las normas reguladoras a la prioridad de este colectivo, junto a otros, no se trasladan a las iniciativas que, desde las entidades públicas y privadas, se ponen en práctica.
Por su parte la Secretaría General de Empleo traía a colación la nueva regulación adoptada mediante la Disposición Adicional Primera del Decreto-Ley 2/2015, de 3 de marzo, de medidas urgentes para favorecer la inserción laboral, la estabilidad en el empleo, el retorno del talento y el fomento del trabajo, relativa a la “Formación de contratos con personas con discapacidad” así como el compromiso del Servicio Andaluz de Empleo por velar en el cumplimiento de las reservas y prioridades a favor de las personas con discapacidad que la legislación vigente establezca para las entidades beneficiarias de las ayudas que se concedan en la iniciativa de cooperativa social y comunitaria en los programas Emple@Joven y Emple@25+, trasladando la efectividad a la presentación de ofertas específicas para este colectivo.
Aunque desde nuestra perspectiva consideramos un avance dicha previsión legal, esta puede demostrarse insuficiente si por el Servicio Andaluz de Empleo no se despliega un correcto seguimiento de las iniciativas de fomento que desde el sector público y privado se promueven.
1.5.2.7.2 Reserva de discapacidad en el reconocimiento de cualificaciones profesionales
Otra parcela de la discapacidad en las política de empleo la abordamos, en la queja 15/5299 , con ocasión de los procedimientos de evaluación y acreditación de las competencias profesionales adquiridas a través de la experiencia laboral o de vías no formales de formación para unidades de competencia de diversas cualificaciones profesionales en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, convocados por la Orden de 8 de abril de 2015, de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte, norma que nada especifica respecto a reserva de plazas para el cupo de trabajadores con discapacidad, ni prevé prioridad alguna para este colectivo.
Tal y como se establece en el Real Decreto-Ley 3/2011, de 18 de febrero, de medidas urgentes para la mejora de la empleabilidad y la reforma de las políticas activas de empleo, existen una serie de objetivos compartidos por todos los actores que intervienen en el mercado de trabajo como son el de adaptar estas políticas a la realidad del mercado laboral y a las características del territorio, aumentando su eficacia en la mejora de la empleabilidad de la población activa, en una mejor respuesta a las necesidades de las empresas para la mejora de su competitividad, y en definitiva la generación de un modelo económico y productivo, así como un mercado de trabajo más eficiente y de más calidad.
El subsistema de formación profesional para el empleo está constituido por un conjunto de iniciativas, medidas e instrumentos que pretenden, a través de la formación de los trabajadores y de la acreditación de su cualificación, dar respuesta a estas necesidades personales y profesionales de inserción y reinserción en el sistema productivo y contribuir a la mejora de la competitividad de las empresas. Dicho subsistema, de acuerdo con lo previsto en la Ley Orgánica 5/2002, de las Cualificaciones y la Formación Profesional, se desarrollará en el marco del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional y del Sistema Nacional de Empleo, de acuerdo con sus principios, fines y objetivos.
La oferta de acciones de formación profesional para el empleo referida al Catálogo Nacional de Cualificaciones permite el reconocimiento y capitalización de aprendizajes con la acreditación de la experiencia profesional y la formación profesional del sistema educativo, vinculada con el desarrollo del Sistema Nacional de Cualificaciones y Formación Profesional.
Ciertamente, la Orden de 8 de abril de 2015, nada dispone sobre reserva de cupo, adaptaciones especiales o prioridad a favor del colectivo con discapacidad, más ello no impide que por la Administración actuante, en el desarrollo de estas políticas activas de empleo, se tuviese en cuenta estos parámetros de discriminación positiva, y en tal sentido se lo formulamos a la misma.
1.5.2.7.3 Programas y Escuelas de Formación Profesional para el Empleo
1.5.2.7.3.1 Demora de las obligaciones derivadas de la ejecución de los programas de Formación Profesional para el Empleo
A lo largo de 2015 se han reiterado las denuncias relativas a las demoras en los pagos de los distintos programas de Formación Profesional para el Empleo (FPE), expedientes en los que vertíamos, entre otras, las siguientes consideraciones:
Primera.- Las especiales circunstancias que rodean la actual situación de los programas de Formación Profesional para el Empleo en Andalucía.
Esta modalidad de política activa de empleo en Andalucía, está atravesando una especial coyuntura por la confluencia de diversos factores, de los que resultan especialmente significativos las restricciones presupuestarias y la incidencia de la fiscalización de la Cámara de Cuentas de Andalucía y la intervención judicial, aspectos que se han sumado a otros ámbitos administrativos (reestructuración administrativa, transferencias de créditos y fiscalización por la Intervención General), sin olvidar la vertiente empresarial y laboral que desempeñan las entidades colaboradoras en la ejecución de estos Programas de Fomento del Empleo.
Algunas de estas circunstancias se destacan en la información aportada por la Administración (dilaciones derivas de los procesos de reestructuración-traspaso de expedientes, revisión total de los expedientes como consecuencia de las fiscalizaciones administrativas de control y diligencias judiciales, etc.), y otras por la propia ciudadanía afectada (especialmente sobre la dificultad de recabar información sobre los pagos pendientes), extremos que obligaba a abordarlas de manera integrada y ponderada.
Segunda.- La fiscalización y judialización de las ayudas de Formación Profesional para el Empleo.
En cumplimiento de la legalidad económico-financiera y de control del sector público, la Cámara de Cuentas de Andalucía viene realizando la fiscalización de las políticas activas de empleo, y en concreto de las relativas a la FPE, que tiene su última expresión en el Informe de Fiscalización de subvenciones del Servicio Andaluz de Empleo para la formación profesional para el empleo y seguimiento de las recomendaciones incluidas en el informe de 2004 Ejercicios 2009-2010 (Enero de 2014), en la que se cuestiona, entre otros aspectos, el control interno de las subvenciones concedidas a través del Servicio Andaluz de Empleo (SAE), destacando la falta de un plan de evaluación y seguimiento por parte de la Administración responsable de los cursos de formación.
Por otro lado, como consecuencia de la actuación de la Unidad Central de Delincuencia Económica y Fiscal (UDEF), de la Policía Nacional, se viene investigando un presunto fraude en las subvenciones en la FPE, lo que ha derivado diversos procedimientos judiciales como consecuencia de la presuntas irregularidades detectadas, con imputaciones de presuntos delitos. 
Tercera.- La reestructuración administrativa: traspaso de competencias de la Administración de Empleo a la Administración Educativa y reversión de la misma.
Como consecuencia de la reestructuración operada por el Decreto de la Presidenta de la Junta de Andalucía 3/2012, de 5 de junio, las competencias que sobre Formación para el Empleo venían atribuidas a la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo se traspasan a la Consejería de Educación (con traspaso efectivo en abril de 2013). Una vez modificada la Ley de creación del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) por el Decreto 4/2013, de 2 de abril, se produce el retorno a la Administración de Empleo por Decreto de la Presidenta 12/2015, de 17 de junio, en la actual Consejería de Empleo, Empresa y Comercio.
Este doble proceso de reestructuración tuvo, no obstante, una lenta materialización en el cambio físico de sede de los servicios centrales, con el correlativo traspaso del personal afectado y de los expedientes administrativos, a la que siguió, en el tiempo, las actuaciones de revisión administrativa por parte de las sucesivas Consejerías, como consecuencia de las fiscalizaciones efectuadas por la Cámara de Cuentas y por las actuaciones judiciales sobre la FPE.
A fin de agilizar la ingente práctica de revisión de los expedientes de FPE, por la Consejería de Educación se puso en marcha un Plan de choque con la contratación temporal de personas de la bolsa de empleo de la Junta de Andalucía, dedicado en exclusividad a la tramitación de las justificaciones y liquidación de los expedientes afectados.
Cuarta.- Las fiscalizaciones por la Intervención General de la Junta de Andalucía.
Paralelamente a las revisiones de los expedientes en los servicios centrales y provinciales de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte por la Intervención General de la Junta de Andalucía, a través de las Intervenciones Provinciales, se llevaron a cabo Informes definitivos de control especial sobre las subvenciones de FPE, en cumplimiento del Plan de Auditorias, Control Financiero y Control Permanente de dicha Intervención General para 2013, cuyo objetivo principal era comprobar si los procedimientos aplicados para la concesión, pago, justificación y, en su caso, reintegro, se adecuaban a lo establecido en las Órdenes reguladoras de los planes de FPE vigentes a lo largo de dicho periodo.
Dichas actuaciones han incidido de forma especial en aspectos esenciales de dicha modalidad de fomento de empleo como son la acreditación de la concurrencia competitiva en la concesión, acreditación de que las especialidades formativas subvencionadas se encuentren incluidas en el Fichero Andaluz de Especialidades Formativas y que las entidades solicitantes se encuentran inscritas o acreditadas en el correspondiente Registro, documentación justificativa de los gastos realizados, subvenciones con compromisos de contratación, concluyendo el informe con la relación de los incumplimientos detectados.
En lo que aquí respecta, los informes hacen expresa referencia a la existencia de expedientes, pendientes de pago, en los que el beneficiario ha presentado la cuenta justificativa, acompañada del correspondiente informe de auditoría, sin que por el órgano gestor se hubiera pronunciado sobre la justificación de la subvención.
Quinta.- Restricciones presupuestarias y demora en el traspaso de fondos estatales afectos a las políticas activas de empleo.
Por otro lado, y en lo que se refiere a las Políticas Activas de Empleo, a pesar del incremento progresivo de los datos estadísticos del paro en el periodo de crisis 2008-2014, (con la excepcional mejora de éstos en el 2015), la respuesta gubernamental ha sido, a partir de 2012, de severos y consolidados recortes presupuestarios, destinándose por el Estado en el actual ejercicio de 2015 un 36% de los fondos que se destinaban en 2011, y ello a pesar de encontrarnos actualmente con una tasa de paro superior al 30% (casi 1,3 millones de andaluces en situación de paro), lo que hubiera exigido, de haber mantenido el esfuerzo inversor por parado en este capítulo, duplicar los fondos estatales.
Estos recortes, como también la demora en las transferencias de fondos y en los pagos comprometidos, han tenido sus efectos colaterales en la actividad que en este sector prestan las entidades colaboradoras, abocadas a graves dificultades financieras, cuando no al cierre.
Por otro lado, la Junta de Andalucía viene denunciando que los fondos estatales afectos a las políticas activas de empleo se abonan en el ejercicio presupuestario siguiente, lo que dificulta una gestión eficaz de estas.
En conclusión, el plazo específico para los pagos de las subvenciones de FPE, establecido en tres meses en la normativa reguladora, en los múltiples casos planteados en las quejas resultaban ampliamente incumplidos por la Administración de Empleo, como lo demuestra una demora media de “años”, evidenciando con ello una mala Administración, en contraposición del derecho de la ciudadanía a una buena Administración.
1.5.2.7.3.2 Problemática de las Escuelas de Formación Profesional para el Empleo
A lo largo del ejercicio se reiteraron las quejas planteadas mayoritariamente por los trabajadores de la red de Consorcios Escuelas de Formación para el Empleo, en las que nos exponían una compleja problemática que va de la inactividad formativa a la demora en la percepción de sus retribuciones, así como el progresivo deterioro de los centros como consecuencia de su cierre.
La Red de Consorcios Escuela de Formación para el Empleo gestiona una oferta formativa especializada y adaptada a las necesidades específicas de cualificación en sectores económicos prioritarios, con un nivel de inserción medio del 90 por ciento, está integrada por los centros de Mármol en Fines (Almería); Hostelería en Cádiz; Joyería en Córdoba; Madera en Encinas Reales (Córdoba); Artesanía, Restauración y Rehabilitación de Patrimonio Histórico, Artístico y Cultural en Granada; Hostelería en Islantilla (Lepe, Huelva); Hostelería y Turismo en Puente del Obispo (Baeza, Jaén); Hostelería en Benalmádena (Málaga); La Cónsula de Hostelería en Málaga y Artesanos en Gelves (Sevilla), con un total de 167 trabajadores y una acción formativa que alcanza una media cercana a los 5.000 alumnos por curso.
Como quiera que la situación de los consorcios se ve impedida por las reformas introducidas por las nuevas leyes estatales de racionalización del sector público y de la Administración local aprobadas en 2014 y 2013, en el sentido de impedir la participación de las entidades locales en la red formativa andaluza, el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, siguiendo las recomendaciones de la Cámara de Cuentas de Andalucía, en su reunión de 15 de septiembre de 2015, aprobó el Decreto-Ley 5/2015 para la integración de los Consorcios Escuela de Formación Profesional para el Empleo en el Servicio Andaluz de Empleo (SAE) a través de la modificación de los fines de esta agencia, por el cual los trabajadores de los diez centros de la red como todo su equipamiento e infraestructura pasarían a formar parte del SAE, garantizándose así la continuidad de una acción formativa.
A lo largo de 2015 se extiende el complejo proceso de disolución de los consorcios (con cesión global de activos y pasivos a la agencia SAE, previa aprobación de cada consorcio de un proyecto de cesión global y aceptación del SAE). Como quiera que el proceso no se completa a la misma velocidad para cada consorcio, como tampoco la cobertura jurídica y financiera del mismo, corresponde a la Administración de Empleo adoptar las soluciones necesarias para mantener la regularidad y continuidad de las acciones formativas y las garantía laborales y retributivas del personal de dichos centros.
1.5.2.7.4 Las Ayudas Sociolaborales
En el contexto de crisis económica de los últimos tiempos y de cierre de empresas, las ayudas sociolaborales establecidas por la Administración de Empleo a favor de los extrabajadores que como consecuencia de la pérdida de empleo en el seno de expedientes de regulación de empleo han tenido una significativa presencia en la dinámica de las quejas de esta área.
El marco jurídico regulador de las ayudas sociolaborales se ha desenvuelto desde una inicial parquedad regulativa, a una exhaustiva regulación, tanto en el ámbito estatal como en el de Andalucía.
Aunque Andalucía ha dispuesto de un marco jurídico general de las ayudas y subvenciones conformado por la legislación general de las subvenciones (Ley de Hacienda Pública Andaluza y el Reglamento del procedimiento de concesión de subvenciones de la Administración de la Junta de Andalucía), las ayudas sociolaborales han tenido una primera y exclusiva referencia en la colaboración entre la Consejería de Empleo y las entidades instrumentales vinculadas a dicho Departamento, instrumentadas jurídicamente en el Convenio Marco de Colaboración de 17 de julio de 2001, así como en base a convenios particulares de ejecución para la materialización del pago de las ayudas y en encomiendas de gestión.
No obstante, el primer referente normativo la encontramos en la Orden de 1 de abril de 2011, norma que aprueba las bases reguladoras de las ayudas sociolaborales destinadas a trabajadores y trabajadoras afectados por expedientes de reestructuración de empresas, norma que a la par que es modificada por la Orden de 16 de marzo de 2012, convoca esta línea de ayudas para el ejercicio de 2012.
Por último, tras la aprobación de la Proposición no de Ley en Pleno del Parlamento de Andalucía (8-11/PNL-000011) , relativa a la política de apoyo sociolaboral en Andalucía, mediante Decreto-Ley 4/2012, de 16 de octubre, de medidas extraordinarias y urgentes en materia de protección sociolaboral de extrabajadores y extrabajadoras andaluces afectados por procesos de reestructuración de empresas y sectores en crisis (modificada parcialmente por Ley 5/2012, de 26 de diciembrey por Ley 5/2012, de 26 de diciembre, de Presupuestos para el año 2013.
Así pues, la regulación de las ayudas sociolaborales en Andalucía queda conformada por una sucesión de Órdenes de la Consejería de Empleo en el breve periodo de abril de 2011 a marzo de 2012, para concluir con la publicación del singular Decreto-ley 4/2012, de 16 de octubre (objeto de una abultada corrección de errores en noviembre de 2012) a la que sigue una inmediata modificación parcial en diciembre de 2012 (Ley 5/2012, de 26 de diciembre), por la que se adiciona la Disposición adicional sexta, disposición que introduce un tratamiento diferenciado respecto a la continuidad del complemento de póliza objeto de análisis de constitucionalidad en la presente queja.
En base a este complejo marco normativo, se acogió un importante número de beneficiarios de pólizas de seguro de rentas que, en el seno de expedientes de regulación de empleo, se habían jubilado anticipadamente tras la extinción de sus contratos de trabajo, con la consecuente minoración de la pensión de jubilación reconocida.
En lo que aquí interesa, cabe destacar que tanto el Decreto-Ley 4/2012, en su redacción inicial como de la disposición adicional sexta incorporada posteriormente por la Ley 5/2012, no fueron objeto de dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, el primero en razón de la propia naturaleza de la norma y la segunda como consecuencia de su incorporación por vía de enmienda de adición al Proyecto de Ley de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2013 (Enmienda núm. 350, BOPA nº 117, de 3 de diciembre de 2012.
Pues bien, la distinta casuística que por extrabajadores de las distintas empresas relacionadas en los preceptos del citado decreto-ley, se nos ha planteado a lo largo de estos últimos años (HITEMASA en la queja 15/2796, SURCOLOR e INVIRSAL en la queja 14/0545, SINTEL en la queja 15/4800 y SYRE en la queja 14/2489) tienen como común denominador la supresión de estas ayudas, a partir de un determinante evento/fecha, respecto a determinados colectivos y empresas, circunstancia que no se compadecía en el tratamiento dado por el decreto-ley a otros colectivos y que a criterio de esta Institución podría suponer la vulneración del principio de igualdad en el tratamiento y percepción de dichas ayudas.
Nuestro análisis no cuestionaba el tratamiento diferenciado consistente en que las ayudas sociolaborales fueran objeto de financiación en función de los tipos de colectivos establecidos en el art. 3.1 del citado decreto-ley, ya mediante la financiación del contrato de seguro colectivo de rentas, a través de la prestación económica mensual o en la cuantía a tanto alzado y por una sola vez, más sí en el establecimiento de una fecha término en la percepción de las ayudas en los supuestos de pasar de extrabajador/a a pensionista por jubilación anticipada (con reducción de la pensión), o cualquier otra circunstancia con la misma consecuencia de pérdida de la ayuda o complemento que venían percibiendo. Suponiendo ello un tratamiento diferenciado respecto a otros extrabajadores en idénticos o similares supuestos.
En este sentido, formulamos a la Administración de Empleo sugerencia en orden a que por dicho departamento se sometiera nuestro análisis a la consideración del Consejo Consultivo de Andalucía, toda vez que el decreto-ley referenciado no había sido objeto de dicho trámite previo a su aprobación parlamentaria, sin que por dicha Administración se accediera a ello, dado el rango material de ley.