1.5.2.2.2 Pase a la situación de segunda actividad de los Policías Locales

Las noticias sobre las dificultades para acceder a la segunda actividad de un Policía Local del Ayuntamiento de Puerto Serrano, que había sufrido una agresión en acto de servicio, y la presentación de otras quejas similares en años anteriores, motivaron la apertura de oficio de la queja 17/0675s que, para interesarnos por las razones que pudieran impedir a este funcionario el ejercicio de un derecho que le reconoce en los artículos 28 y ss. de la Ley 13/2001, de 11 de diciembre, de Coordinación de las Policías Locales de Andalucía (LCPL), desarrollada a este respecto por el Decreto 135/2003, de 20 de mayo.

Tras informarnos el Ayuntamiento de que se le había denegado el pase a la situación de segunda actividad al haberla solicitado tras haber sido declarado en situación de incapacidad permanente total (IPT) por el INSS, solicitamos una ampliación de dicha información en la que se incluyeran las medidas que se hubieran podido adoptar para facilitar el mantenimiento del empleo de las personas que pasan a estar afectadas por una discapacidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 4.2 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social (LGDPD).

La pérdida de aptitudes psicofísicas exigidas para el desempeño de la función policial, como causa determinante del pase a la situación de segunda actividad, constituye una cuestión muy controvertida a todos los niveles: administrativo, jurisprudencial y doctrinal. La razón es evidente, toda vez que cualquier interpretación sobre esta cuestión debe poner necesariamente en relación la legislación reguladora del régimen jurídico de los empleados públicos -general y específica de los Cuerpos de Policías- con la del régimen prestacional de la Seguridad Social y la reguladora del procedimiento y régimen jurídico administrativo -general y local-.

Para el análisis de esta cuestión es preciso partir de la regulación legal que se establece para el acceso a este derecho en su legislación reguladora, siendo condición indispensable para ello, según dispone el art. 32.1 de la Ley 13/2001, la existencia de una “incapacidad transitoria o de otro tipo”, precisándose en el art. 16.2 del Decreto 135/2003, que “la causa de la disminución de aptitudes será cualquier enfermedad, síndrome o proceso patológico físico o psíquico que incapacite al funcionario para el normal desempeño de las funciones policiales, referidas a la escala en la que se encuentre encuadrada su categoría profesional y siempre que la intensidad de la referida disminución no sea causa de jubilación por incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones”.

Causas todas ellas que merman la capacidad pero no suficientemente como para producir una incapacitación definitiva para el desarrollo de cualquier actividad profesional, por lo que se pueden llevar a cabo otras funciones dentro de la Administración municipal, si bien mediante la ponderación y valoración de las mismas desde el punto de vista médico.

El derecho a la segunda actividad que tiene reconocido este colectivo, está directamente relacionado con la cobertura de la situación de incapacidad permanente total (IPT) en el Sistema de Seguridad Social, toda vez que esta prestación es compatible con el desempeño de otras tareas distintas a las fundamentales de la actividad profesional de la persona declarada en esta situación (disposición transitoria vigésimo sexta del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social -TRLGSS-), supuesto de hecho similar al que genera derecho a la segunda actividad de los Policías Locales.

Esta situación, muy controvertida y nada pacífica se ha visto afectada recientemente por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo 26 de abril de 2017, que viene a considerar que no es admisible la coexistencia de dos conceptos diversos de IPT, uno de aplicación general, y otro a efectos de compatibildad con el salario y de exclusiva aplicación a los colectivos que tuvieran reconocida la situación de segunda actividad, ya que la coexistencia de ambos conceptos supondría un privilegio injustificado y una cobertura excesiva para estos colectivos que podrían mantener un puesto de trabajo con las mismas retribuciones, frente a los que no pueden acceder a otro puesto de trabajo.

En cuanto a la actuación seguida en relación con la solicitud de pase a segunda actividad de un Policía Local en el Ayuntamiento de Puerto Serrano, hay que considerar que, dentro del régimen jurídico de aplicación a los funcionarios de las Policías Locales de Andalucía, existe una especialidad, constituida por la regulación contenida en el art. 28 y siguientes de la Ley 13/2001, de Coordinación de las Policías Locales, en la que se contempla una situación especial, en relación con la correspondiente a la de jubilación por edad o por incapacidad, que no existe en los Cuerpos generales de funcionarios, cual es la de segunda actividad.

En este marco, el alcance de la “incapacidad permanente” a la que se refiere la normativa autonómica reguladora de la segunda actividad, debe interpretarse en el sentido de considerar que siempre que la situación de incapacidad sobrevenida permita el desempeño de determinadas funciones compatibles con la misma, se excluye la declaración de jubilación por incapacidad permanente, por ser un derecho que tienen reconocido estos empleados públicos siempre que concurran los requisitos y se cumplan las condiciones exigidas en las referidas normas.

A la hora de interpretar el alcance de estas normas en relación con estos colectivos de empleados públicos (policías, bomberos...), también estimamos conveniente tener en cuenta, en aras del principio constitucional de igualdad, la peculiaridad de las funciones que realizan, cuyo desempeño requiere de unas condiciones más exigentes para el acceso a estos empleos públicos, en relación con las exigidas al resto de funcionarios, que impiden, incluso, reserva del cupo de reserva de personas con discapacidad para su acceso. Asimismo, estos colectivos tienen objetivamente un mayor grado de exposición a situaciones de riesgo y peligrosidad que, inevitablemente, van a producir con más habitualidad situaciones de falta de aptitudes psicofísicas para el desarrollo de sus funciones que en otras actividades.

Es por ello que se prevé para estos colectivos condiciones especiales, como es la de la segunda actividad, que permitan contrarrestar, en cierto modo, la situación de desigualdad que se produciría en relación con el resto de empleados públicos en función de ese mayor rigor en la exigencia de condiciones para el acceso a estas profesiones y para el mantenimiento en las mismas cuando se producen disminuciones de sus aptitudes que les equipararían a la situación de personas con discapacidad.

Y, en aras de estos principios, no puede dejar de tenerse en cuenta otros factores que afectan sensiblemente a estos servidores públicos cuando se les reconoce el derecho a una pensión de IPT, que supone una sensible merma de sus rentas salariales (55% de la base reguladora de cálculo de la pensión) caso de no poder complementar esa reducción de sus ingresos salariales con el desarrollo de otra actividad, compatible en principio con la percepción de la pensión. De ahí que, ante la dificultad de compatibilizar pensión y salario tras la última decisión judicial, el dejar a estos funcionarios con los ingresos correspondientes a la pensión de IPT, siempre que pudieran pasar a una segunda actividad, supondría una discriminación más ante la situación de infraprotección resultante que, en casos como el que afecta a la queja comentada, se hace aún más patente al dejar en esta situación a funcionarios públicos cuya incapacidad está causada por el cumplimiento de las funciones inherentes a la prestación del servicio público que tienen encomendado.

Sin perjuicio de cuanto antecede, al analizar el procedimiento seguido, vemos que concurre una circunstancia determinante procedimentalmente derivada del hecho de que el interesado solicita formalmente el pase a la segunda actividad una vez transcurridos más de seis meses desde el cese en la condición de funcionario. Al no existir dicha solicitud con antelación a la declaración de IPT por parte del INSS, hay que considerar que se opera la causa de pérdida de la condición de funcionario por jubilación prevista en el art. 67.1.c) EBEP por “el reconocimiento de una pensión (...) de incapacidad permanente total en relación con el ejercicio de las funciones de su cuerpo o escala”.

Por consiguiente, al no encontrarse el Policía Local afectado en situación de activo no cabe el pase a la situación de segunda actividad, de acuerdo con lo establecido en el art. 3 del Decreto 135/2003. No obstante, hasta el momento la declaración de IPT por parte del INSS, y mientras el funcionario en cuestión estaba en situación de activo, concurrían las condiciones previstas legalmente para que pudiera valorarse si la pérdida de aptitudes psicofísicas de este Policía Local permitían o no ejercitar su derecho a pasar a la segunda actividad, ya que, como se reconoce en la Sentencia del TSJA 3245/2016 “…la pérdida de aptitudes que determinen la existencia de I.P. no supone el cese inmediato de la policía local, quien reserva el derecho y la obligación de la administración de determinar la posibilidad de prestar un servicio concreto”.

A la vista de estas consideraciones, se formuló recomendación al Ayuntamiento de Puerto Serrano (Cádiz) para que se adopten las medidas que permitan dar cumplimiento a las obligaciones legales que se imponen a los poderes públicos a fin de procurar las condiciones de igualdad y no discriminación de las personas con discapacidad en materia de empleo y posibiliten a los Policías Locales que se pudieran ver afectado por la pérdida de aptitudes psicofísicas necesarias para el desempeño de la función policial el poder ejercer su derecho de pase a la situación de segunda actividad que tienen legalmente reconocido.

A esta fecha, estamos a la espera de la contestación del Ayuntamiento a la Resolución formulada.